物流风险管理第07章物流法律风险管理

1、第七章 物流法律风险管理7.1物流法律风险管理概述7.2物流合同风险管理7.3物流合同责任风险管理7.1物流法律风险管理概述7.1.1物流法律关系分析1.货主企业物流活动对外委托的方式基于实际需要,货主企业与第三方物流经营人之间的关系既可能是委托代理关系,也可能是当事人关系,或者是二者兼而有之。相应的第三方物流经营人在物流法律关系的延续过程中可能会存在以下三种身份,同时会履行不同的作业义务。(1)纯代理人身份图71第三方物流经营人作为代理时各方的法律关系示意图(2)纯当事人身份2.货主企业物流活动对外委托形态以第三方物流经营人作为纯当事人为例,基于实际需要,货主企业对外委托的形态有以下三种:(

2、1)货主企业自己从事物流系统设计以及库存管理、物流信息管理等管理性工作,而将货物运输、仓储等具体的物流作业活动委托给外部的物流经营人。(2)第三方物流经营人将其开发设计的物流系统提供给货主企业并承担物流作业活动 。(3)第三方物流经营人站在货主企业的角度,代替其从事物流系统的设计,并对系统运营承担责任。7.1.2物流企业法律风险的概念与特点1.物流企业法律风险的概念物流企业法律风险是一个不断发展的概念,至今尚无一个为各界所公认的权威定义。一般而言,物流企业法律风险,是指物流企业从产生、存续到终结的过程中,由各种违法或者合法的作为或不作为所导致的,与其所期望达到的目的相违背的不利法律后果的可能性

3、。(1)合法行为也同样存在法律风险(2)不作为同样招致法律风险(3)可能性(4)不利的法律后果包括但不限于企业支付的罚款、罚金、赔偿金和企业权益的损害。2.物流企业法律风险的特点 (1)法律风险发生原因的相对确定性 (2)法律风险的可防可控性 (3)法律风险后果的可预见性 (4)部分法律风险的不可保险性7.1.3物流企业法律风险的主要形式1.合同法律风险2.企业设立中的法律风险3.企业并购法律风险4.知识产权法律风险5.人力资源管理法律风险6.其他法律风险7.1.4物流企业法律风险管理的概念与内容1.物流企业法律风险管理的概念物流企业法律风险管理主要是从法律角度管理企业战略制定和经营活动中面临

4、的风险。具体而言,是指在物流企业内部建立一种管理法律风险的基础能力(包括流程、技术、组织、文化等),以识别、衡量、评估、处理、监控、沟通各环节和经营过程中的法律风险,使该风险与企业目标和风险偏好协调一致。2.物流企业法律风险管理的内容(1)公司治理结构。(2)公司合同风险防范体系。(3)公司知识产权保护体系。(4)公司人力资源法律保障体系。(5)公司重大重组项目风险防范体系。(6)公司法律风险预警机制。(7)公司法律风险救济机制。(8)公司法律培训。(9)公司法律风险年度评估报告。7.2物流合同风险管理7.2.1物流合同的概念与特点1.物流合同的概念物流合同有狭义和广义之分。(1)狭义的物流合

5、同,是指第三方物流经营人与其他企业约定,由第三方物流经营人为后者进行物流系统的设计和/或负责后者整个物流系统的管理与运营,承担系统运营责任,而由后者向第三方物流经营人支付物流服务费的合同。(2)广义的物流合同,是指第三方物流经营人与其他企业约定,由第三方物流经营人为后者提供全部或者部分的物流服务,而由后者向第三方物流经营人支付报酬的合同。2.物流合同的特点物流合同除了具有双务性、有偿性、承诺性等特点外,还具有以下特点:(1)物流合同是提供劳务的合同(2)物流合同的一方是特定主体 (3)法律关系复杂(4)物流合同具有两条相互对立的原则(5)物流合同是无名合同(6)物流合同一般为格式合同7.2.2

6、物流合同的性质与法律适用1.物流合同的性质(1)物流合同不是单纯的货物运输合同、仓储合同、加工承揽合同等(2)物流合同具有合同法规定的某些合同的特性2.物流合同的法律适用7.2.3物流合同的内容1.服务范围2.合作方式和期限3.服务所应达到的指标4.费用结算与支付5.奖金或罚款6.义务限制7.对物流经营人财务能力的监控8.合同变更9.合同终止10.报告和审核11.信息的机密性和安全性义务12.物流经营人派驻人员13.客户提供的设备及信息14.专利15.国际化考虑16.转移计划7.2.4物流合同签订时的风险防范 (1)所签合同要合理 (2)所签合同要完善 (3)服务范围要明确 (4)不误导客户

7、(5)避免操之过急 (6)合同具有可行性 (7)服务具有经济性 (8)条款具有可塑性。7.3物流合同责任风险管理7.3.1物流经营人法律责任概述1.物流经营人法律责任的含义与分类物流经营人在物流活动中的责任包括行政责任和民事责任两个方面。物流经营人的行政责任是指国际物流经营人违反国家有关物流监管的规定所应承担的法律责任物流经营人的民事责任是指国际物流经营人违反法定义务和合同义务所应承担的法律责任,分为违约责任和侵权责任。2.物流经营人民事责任的确定在物流服务中,物流经营人民事责任的确定需要遵循国际公约和我国法律的一般规定,但在具体确认其民事责任时,尚需根据其所处的具体法律关系加以判断。物流服务

8、的广泛性,决定了物流法律关系的复杂性,因而,对其责任的确认不能一概而论。(1)物流经营人与物流需求者签订物流合同的(2)物流服务经营人将物流合同再行分包的7.3.2物流经营人的法律地位与责任1.在运输中的法律地位与责任(1)法律地位具有运输作业能力的物流经营人的法律地位不具有运输作业能力的物流经营人的法律地位(2)物流经营人对物流需求方所负的运输责任使用约定的运输方式运输货物,如果对运输方式未作约定,则应选择最适宜的运输方式和运输路线来进行货物运输。保证货物运输的安全,如果给货物造成损失,应负赔偿责任。即使是由于其分合同人的过错造成的损失,也由其负责,除非货物的损失是由于不可抗力造成的。保证货

9、物按时送达。物流经营人对由于货物迟延送达所造成的损失负赔偿责任,除非货物的迟延送达是由于不可抗力造成的。2.在仓储活动中的法律地位与责任不同的物流经营人参与仓储活动的方式不尽相同,法律地位也不同。以不同的法律关系为根据,实践中各物流经营人参与仓储活动的方式大致可分为以下几种:(1)仅为客户提供仓储服务(2)为客户提供含仓储的综合物流服务(3)以存货人的身份出现3.在搬运装卸作业中的法律地位与责任搬运装卸经常与运输、仓储环节联系在一起,物流经营人不可避免地会在物流过程中承担搬运装卸的活动。同时,搬运装卸是一项技术水平要求较高的活动,所以物流经营人通常是将搬运装卸业务交给一些专业的搬运装卸企业去完

10、成。由此,在不同的操作方式中,物流经营人具有不同的法律地位。(1)物流经营人根据合同亲自完成搬运装卸活动的(2)物流经营人需要完成但不亲自完成搬运装卸环节的4.在流通加工中的法律地位与责任流通加工是物流过程中的一个特殊的环节,与其他环节不同,流通加工具有生产的性质。流通加工可能改变商品的形态,对物流的影响巨大。流通加工并不是每个物流过程都必须进行的,所以也不是每个物流合同中都含有关于流通加工的规定。当双方当事人在物流合同中约定物流经营人承担流通加工义务时,根据物流经营人履行流通加工义务所采用的方式不同,因而,物流经营人具有不同的法律地位。(1)物流经营人按照物流合同的约定提供流通加工服务并且亲

11、自进行流通加工。(2)物流经营人按照物流合同的约定提供流通加工服务但不亲自进行流通加工。5.在包装中的法律地位与责任包装是物流的一个重要环节,在物流运转的仓储、运输、搬运装卸或者流通加工环节中均有可能涉及包装,因而,当物流经营人承担包装在内的几种物流作业时,其法律地位首先应根据物流服务合同确定;其次,再根据物流经营人是否与他人签订分包合同进一步加以确定。当物流合同约定包装由物流经营人负责时,按物流经营人在履行该合同时是否亲自进行包装,又具有不同的法律地位。(1)自身进行包装活动的物流经营人的法律地位(2)自身不进行包装的物流经营人在物流包装中所处的法律地位6.在配送活动中的法律地位配送活动作为

12、现代物流的一个重要组成部分,同样也是众多物流经营人的业务范围之一。然而,不同的物流经营人,其参与配送活动的方式也不尽相同,从而决定了其法律地位不同。以不同的法律关系为根据,实践中各物流经营人参与配送活动的方式大致可分为以下几种:(1)与用户签订单纯的配送服务合同(2)与用户签订单纯的销售配送合同(3)为用户提供含配送的综合物流服务(4)以用户的身份出现7.在信息服务中的法律地位与责任如果软件产品是物流经营人自行开发的,则因质量问题造成的损失自然也由物流经营人自行承担。如果软件产品是他人提供的,则他人应视其与物流经营人之间的法律关系,就其软件产品质量问题给物流经营人造成的损失承担相应责任。根据物

13、流经营人所使用软件产品的来源不同,企业与软件产品提供者的法律关系也就不同,软件产品提供者承担的相关责任自然也不同。(1)软件购买合同(2)软件开发合同7.3.3物流责任风险防范1.企业实施全面的风险管理(1)建立全业务过程、全业务环节的责任风险防范机制和措施,并落实到每个相关人员,做到责任风险与权利、利益挂钩。(2)加强对从业人员的业务培训,使其熟悉有关国际货运代理的标准交易条件、提单条款及相关行业术语;掌握所从事的业务中存在哪些风险,须承担哪些责任,在投保责任险的情况下,掌握哪些风险可以由保险公司承保,哪些责任属于除外责任保险公司不予承保等。(3)建立对受理业务的性质、分包人的资信等方面的评估制度,尽量