侵权责任法中的过错1课件

1、侵权责任法中的过错张新宝引言：过错在侵权责任法中的重要意义构成要件抗辩事由责任承担比例共同侵权中的责任分担主要问题比较法考察结论过错的本质过错的种类与程度注意义务过错的判断标准过错的证明与推定比较法考察各国民法典对过错的规定德国法国荷兰瑞士日本比较结论（二）4、用过错推定方式认定侵权责任为比较普遍的现象。 5、受害人过错通常被作为减轻或免除侵权责任的一个重要事由。 6、一些新法典将无过错责任直接规定在民法典中（如荷兰民法典），而一些较早的法典（如德国民法典）则没有直接规定无过错责任。 比较结论（三）7、从这些规定来看，不能直接得出某一民法典侵权责任法采用了“主观过错”或“客观过错”的学说。这样

2、的路线分歧主要是由判例和理论学说决定的。 初步结论（一）1、表述方式：“过错”、“故意或过失” 、“过失”、“无过错”2、法律没有对过错的主观性或者客观性做出明确的立法界定，司法解释持主观过错立场3、过错推定得到运用4、对故意与过失进行划分5、受害人过错通常为减轻或免除加害人赔偿责任的重要事由，但是在无过错责任领域，受害人过错是否能够免除或减轻加害人责任以及减轻的程度，则需要遵循特别规则初步结论（二）6、故意与过失常被连带使用7、加害人过错、受害人过错外、第三人过错、法人过错（承认法人的侵权责任能力）等问题8、合同法对过错的规定：过错也是部分违约责任以及违约责任与侵权责任竞合情形，决定责任构成

3、与责任大小的一个决定性因素 过错的本质主观过错与客观过错的融合过错本质融合论德国法中的主观过错与法国法中的客观过错表面看来差别巨大，但是在是实际运用上的差距并不同于其表象。德国法学者确实区分不当性（不法性）与过错，但是当他们用客观标准来检验过错时，这样的区分意义甚微。 运用不同理论和立法例分析和审判案件，得出的结论是大致相同的。 方法论意义：不要为理论和法律规定的表面差别所局限，更需要研究这样的理论和法律规定在实践运用中产生的审判结论。 我的观点：过错的基本属性（一）1、过错的主观性就其本质而言，过错是一种主观的东西，是行为人的可归责的心理状况 2、过错的可归责性过错作为可归责的事由，在于其本

4、质上的不正当性或者不良性不同于一个正常的人在正常情况下的正常心理反映 不同于普通的心理状态，包含了不良的或者不正当的动机或目的，或者包含了引起他人损害的心理驱动力 过错的种类与程度过错的种类传统分类故意直接故意间接故意过失疏忽的过失轻信的过失过错的程度（一）在传统侵权法中过错的程度常被忽视区分过错程度的意义有些侵权责任以特定程度的过错为构成要件，如恶意告发和恶意诉讼、故意违反善良风俗致人损害；不同程度的过错在多数人致人损害但是不构成共同侵权的案件中，对多数人的责任份额之确定具有重要意义；共同侵权的数人在向受害人承担了连带的赔偿责任之后，最终在内部分担损害赔偿份额时，过错程度也具有一定意义；受害

5、人的过错程度对于减轻和免除加害人的侵权责任具有重要意义。 过错的程度（二）恶意一般故意重大过失一般过失轻微过失恶意（一）：概念与构成要件恶意作为最严重的故意，它不仅需要符合故意的一般要件，还需要符合一些特别要件：（1）必须是直接故意（追求损害结果发生）；（2）行为人对禁止性法律规定和他人受到保护的权益公然漠视（在实施行为时明确知道行为的不法性或不当性）；（3）行使正当权利的行为不被认为是恶意的，但是显然以追求他人之损害为目标或为主要目标者不在此限。恶意（二）：在侵权法上的特别意义（1）是某些侵权责任的构成要件（如恶意告发；（2）是确定赔偿责任（如不因受害人与有过失减轻责任、判决惩罚性赔偿）的依

6、据。 一般故意（二）：在侵权法上的意义（1）是某些侵权责任的构成要件，如美国侵权法中的非法拘禁。（2）在无过错侵权责任案件中，受害人故意是免除赔偿责任的法定事项（参见我国民法通则第123条、道路交通安全法第76条）；（3）在责任保险实践中，被保险人故意常常构成免除保险人赔付责任的理由；（4）一些国家的法律规定，因故意行为而应当承担的责任包括侵权责任不得事先免除；（5）惩罚性赔偿、精神损害赔偿等，多以行为人有故意为要件（参见我国消费者权益保护法第49条）。在法律仅规定“故意”时，其所指的就是一般故意，而不是更严重的故意（如恶意）。 重大过失重大过失的本质属性在于行为人疏忽、轻率程度的严重性。法律

7、规定将重大过失与故意同等看待重大过失在侵权法上的意义：1、重大过失应当作为“特别情节”加以考虑，通常负担更重的赔偿责任。2、受害人的重大过失可以成为减轻或免除加害人赔偿责任的条件。3、重大过失对免责条件的约定之限制，一些国家的法律规定，当事人不得通过协议预先免除一方故意或重大过失的赔偿责任。4、与处理自己事务为同样注意者，对于自己的重大过失不能免除责任。5、行为人重大过失之情形，不得以影响其生计为由，减轻其赔偿责任。 轻微过失轻微过失的概念小过失，可以“原谅的错误” ，表现为行为人缺少极其谨慎而细致的管理人的注意，没有达到极高的注意程度 轻微过失在侵权法上的特别意义（1）在某些具体案件中它是减

8、轻或免除加害人赔偿责任的理由；（2）在另一些具体案件中它是行为人承担责任的主观依据，行为人只要具备了轻微过失就要承担责任（如保管人和承运人的责任）；（3）受害人仅仅有轻微过失，往往不能减轻或免除加害人的赔偿责任；（4）轻微过失不影响善意之成立。 注意义务两大法系德国法上的注意义务法官造法的产物。任何人无论其为危险的制造者还是危险状态的维持者，都有义务采取一切必要和适当的措施保护他人和他人的绝对权利。 英美法上的注意义务行为人负有注意义务是确定其对疏忽造成的损害承担法律上的赔偿义务的必要条件 在美国侵权法，注意义务主要是用以作为判断过错的标准 注意义务的分类法定的注意义务设定权利时设定的义务对具

9、体行为设定的义务，如专家的高度注意义务。约定的注意义务当事人之间通过合同等意定方式设定的义务 默示的、推定的、附随的义务与前述法定义务之界线不清晰 理性人的注意义务一般社会成员应当达到的注意义务 注意义务在我国侵权法中的运用是将注意义务当作违法性的标准还是当作过错（尤其是过失）的判断标准；是将违反注意义务作为任何侵权责任的要件还是作为某些侵权责任的构成要件；如何处理好法定注意义务、约定注意义务和社会生活一般注意义务的关系。 过错的判断标准过错的判断范围过错的判断范围包括：（1）对特定当事人有无过错的判断及过错种类（故意或过失）的判断；（2）对特定的当事人过错大小的判断；（3）对同一案件中不同当

10、事人过错大小的判断。这里的特定当事人包括行为人（加害人）、受害人和可能的第三人。 过错的判断标准主观标准说客观标准说主观标准说（一）通过判断行为人的心理状况来确定其有无过失，其核心在于判断行为人能否预见其行为的后果。以法律确认责任能力制度为前提。三个步骤：（）确定行为人对其行为后果有无预见；（）行为人在预见到后果的情况下，对后果所采取的态度；（）根据上述两个方面的情况得出行为人有过错（疏忽或轻信）的结论，进而决定其可归责的主观心理状态。 主观标准说（二）我国不宜采或者不宜主要采主观说。理由：（1）主观说要求对每个行为人的预见能力做出准确的判断，这对于法官和当事人来说都是很困难的；（2）采用主观

11、说判断过失，很可能降低侵权责任法的教育和预防之辅助性功能；（3）主观说在一些案件中会为加害人开脱责任而使得受害人得不到公平合理的救济；（4）由于对法人本质学说的争议，在采取法人否认说或法人拟制说的前提下，主观说无法认定法人的侵权责任。我国应当：坚持客观说，并适当考虑当事人的某些主观因素。如年龄、智力、知识、经历、经验等方面的情况。 客观标准说（一）概念：不是以行为人的预见能力或识别（判断）能力作为过失的认定标准，而是以某种客观的行为标准来衡量行为人的行为，进而做出其有无过失的判断：如果其行为达到了该客观行为标准的要求，则认定没有过失；反之，则认定有过失。这个“客观的行为标准”可能是法律拟制的“

12、理性人”，也可能是“善良家父”。在不同的立法例和法律理论中，这样的代表客观行为标准的“标准人”被赋予不同的要求，这往往与社会经济发展和道德伦理发达状况有关。 客观标准说（二）我国应当采客观标准判断行为人有无过失。优点：（1）法律、行政法规及司法解释等对许多特定情况下行为标准做出了规定，当事人和法官可以依据这一规定对特定案件中的过失问题做出明确的、统一的判断；（2）一些行业规范如医疗操作规则也为特定行业和职业的人员规定了行为标准，这样的行为标准可以补充法定标准作为判断过失的依据，使得当事人和法官在同类案件中做出明确的和统一的判断；（3）“理性人”的判断标准为法官提供了一般的判断尺度，经过严格技术

13、训练的法官对“理性人”的把握应当是没有问题的。较之对个案中当事人的内在心理状态判断显然有效率得多也更具有确定性。采客观说的结果是，受害人能够得到相对公正的救济。 过失判断的一般客观标准：理性人的标准“善良管理人”标准与“理性人”标准一般人的注意或“中等偏上之人“的注意善良管理人或理性人标准的具体适用方法“善良管理人”标准与“理性人”标准大陆法系的善良管理人标准与英美法系的“理性人”标准，都属于过失的客观判断标准。不是以行为人自身的预见能力来断定其心理状况具有不良性，而是以一个善良管理人或理性人在当时当地条件下应当达到的注意程度来判断行为人有无过失：如果达到了善良管理人的注意程度就没有过失；反之

14、，就有过失。行为人应具有其所属职业、某种社会活动的成员或某种年龄通常所具有的知识能力。 一般人的注意或“中等偏上之人“的注意善良管理人与理性人均是法律上的虚拟该“虚拟人”应达到何种注意程度？观点1：一般的或平均注意程度 观点2：“中等偏上”的标准。即一个合理的谨慎的人的行为标准。 建议采用 “中等偏上”的注意标准。理由：对于社会之进步、侵权责任法的教育和预防功能之发挥无疑具有积极意义。善良管理人或理性人标准的具体适用方法 （1）这一标准为过失判断的一般标准，即在没有特别标准（如法定标准）时一般适用该标准，但是对于需要证明行为人故意的案件和无过错责任案件中，则无适用本标准的余地（证明第三人过错或

15、者受害人过错减轻责任的除外）；（2）需考虑两个层次的问题：即社会全体成员（有辨别能力者）中之中等偏上者在当时当地的同等条件下所应达到的注意程度；在行为人所处的群体中之中等偏上者在当时当地同等条件下所应当达到的注意程度；（3）在坚持客观标准的前提下，适当考虑当事人的自身因素。过失判断的客观标准：汉德公式美国著名法官汉德（Learned Hand）在United States v. Carroll Towing Co. 一案中提出了判断过失的汉德公式（the negligence formula of Judge Learned Hand）。如果发生损失的机率为P，损失金额为L，预防成本为B，则在

16、BPL（即预防成本小于损失金额乘以损失机率）时，认定加害人有过错（过失）。对汉德公式的评价汉德公式在过失判断标准中的地位：是一种客观判断标准，即以预防损害发生的成本作为判断标准，这一标准是十分客观的可以精确计算的。不同于传统的“理性人”或“善良管理人”的客观标准，因为它已经将人的注意因素，所关注的只是经济上的合理性。汉德公式甚至法律的经济分析方法是一种变体的判断过失之客观标准。对部分案件中的过失判断具有借鉴意义。 过失判断的法定标准（一）概念：是指广义上的法律（包括法律、行政法规和规章、地方法规和规章、司法解释等）对行为人特定行为的注意义务之规定，将这样的规定作为判断过失的标准。一些行业的操作

17、规程也对于有关人员的注意义务予以特殊的规定。与善良管理人或“理性人”标准的关系：法定标准或者可以纳入理性人的标准作为其理性人的标准之一部分而综合适用，或者与理性人的标准相对应，构成客观标准之一部分而并列适用。 过失判断的法定标准（二）适用法定标准判断过失，应遵循如下方法：（1）由主张者承担存在法定标准的举证责任，但是考虑到“法官应当知道法律”的理念，法官可以直接援引法定标准做出判断；（2）对法定标准的具体内容，制定该法定标准的机关或其所授权的机关享有解释权；（3）法定标准优先于其他主客观标准适用；（4）法院过去审理类似案件确认的判断过失的标准可以作为“准法定标准”对待；（5）不存在法定或“准法

18、定”标准时，适用善良管理人或理性人的客观判断标准；同时在部分案件（主要是赔偿经济损失的案件）中，可以参考汉德公式的分析方法。 判断过失的主观因素1、年龄或行为能力2、身体和心智缺陷3、超常技能者或专业人员4、其他主观因素过失程度的判断标准区分过失程度的意义：为了解决责任之构成、责任之承担和责任之分担以及减轻与免除责任方面的问题。 主体多重标准论重大过失、具体轻过失和抽象轻过失 过失程度与违反的注意义务之大小正相关理论故意的判断标准主观说客观说过错的证明与推定举证责任的基本规则举证责任的基本规则“谁主张谁举证” 过错举证方法相关当事人过错的举证和证明可以分为两种情况：（1）对特定当事人有过错的证明；（2）赔偿义务人（被告）对自己没有过错的举证和证明。过错推定概念：过错推定是侵权责任法采用法律推定法则的一般原理，推定案件中当事人存在过错（过失）的一种认定过错认定方法。 分类：一般过错推定与特殊过错推定法定的过错推定与裁判上的过错推定法定的过错推定（一）概念：是指广义的法律直接规定在特定类别的案件中适用过错推定的法则。适用规则：（1）适用范围由法律或相关规范性文件做出明确规定。（2）在此等案件中，预先假定行为人有