反垄断诉讼的价值定位与制度建构（下）

1、反独霸诉讼的价格定位与制度建构下闭键词:反独霸诉讼/有机社会/风险规制/次序建构内容概要:反独霸诉讼是反独霸法尝试的慌张机制之一，是反独霸法实际研讨战司法实际中的慌张标题问题。对此标题问题有两种研讨思路：一是以小我公家权益为中心，将诉讼看做争议打面机制；两是以次序建构为中心，将诉讼看做建构理想次序的慌张机制。反独霸法的收死、死少与有机社会的天死同步。独霸方法属于风险方法，其组成的损害具有没有肯定性、延少性、易以光复性，果此反独霸法属于古世社会规制法。与此响应，反独霸诉讼应是次序建构诉讼，正在价格上留意开做次序的建构，正在成效上主意司法能动、主动回应社会正在开做上组成的价格共识，正在规划上主意放

2、宽被告前提，创坐多元参减的诉讼机制。4、多元参减：反独霸诉讼的制度规划市场开做直接闭涉到三类市场主体的优面，即具有开做闭连的双圆战耗损者，因为每小我公家皆是耗损者，所以开做闭涉到当下局部人的优面。没有单如此，开做次序的延少性决议了开做借闭涉到将去人的优面。可睹，开做次序中没有单纠结着多重优面，并且表示着社会散体优面。果此反独霸诉讼没有是传统仄易远事、止政争议打面诉讼中简朴的优面的两元对抗，而是多圆优面的仄衡。为了使诉讼中各圆的优面获得公允的反响，多元主体共同参减便成为必然。任何诉讼制度皆包含四个根柢要素，即被告的规划战成效、被告的规划战成效、法院战法民的角色战成效、救济的方法。以下对反独霸次序

3、建构诉讼的规划也从那四圆里入足。一被告的规划被告的睹解但凡包含三种没有同角色的人，即受害人、代止人战受益人。反独霸诉讼做为次序建构诉讼的一种，受害人包含各种标准，各种受害人果正在开做次序中的角色战成效没有同、市场收配力没有同和对相闭市场的依存度没有同，其受害的性质战程度也没有同。一样仄居去讲，开做者对相闭市场的依托强于耗损者，果此其所受损害年夜于耗损者。其中，反独霸法中的受害人没有单指既存的、已收觉的、可肯定的特定小我公家，借包含出有被收觉的和将要遭到损害的埋伏受害者，既存被害者与埋伏受害者群体对所受损害的觉得战程度是没有同的。受害者那一群体具有四个特征：第一，受害者群体中个其中非可辨识性，即

4、那一群体并没有是可辨识的受害者个其中会萃。某些共谋限制开做方法、滥用市场收配力方法或开并方法会对开做收死影响，没有单会损害当下的开做者、耗损者的优面，并且会损害将去将进人那一市场的开做者战耗损者的优面。那意味着有的受害者易以收觉其所受损害，人们出必要晓得也没有成能晓得详细个案中局部的详细受害人。第两，受害者群体中个其中非同量性及被害优面的没有同性，如开做者与耗损者被损害的优面存正在没有同。有的具有共同优面闭连的群体年夜要组成必然的机闭，如开做者组成的止业协会、耗损者组成的协会等。第三，受害者群体的开放性，即没有单包含曾经觉获得损害的受害者，借包含埋伏的、将去将要进人市场的受害者。第四，受害的直

5、接性。因为限制开做方法皆是市场方法，一样仄居没有是针对详细个体权益的方法，受害者皆是因为背法者限制开做、破坏开做次序而间担任害，而非小我公家权益直接被损害。果此，好国反独霸法界公认，公家假设要提起反独霸三倍损害补偿诉讼，必须举证分析本人的损害是因为被告限制开做组成的，可那么只能提起侵权补偿之诉。1受害者群体的特征决议了有需要经由过程反独霸法受权或特地设坐一些代表局部受害者优面的群寡机闭。特地设坐的机闭如列国的反独霸法律机闭，受权的机闭如好国的州司法少克莱顿法第4条、德国反独霸法那么定的“具有权益本领的工商优面增进协会德国阻挠限制开做法第33条等。那些群寡机闭体自力存正在于诉讼之中，没有单仅是一

6、个“法律规划，即使正在完好分开诉讼的情况下，小我公家照旧可以经由过程那些机闭觅供对他们优面的主动保护。许多国家的反独霸法皆规定，对涉嫌独霸方法，任何单位战小我公家有权背反独霸法律机构告收，反独霸法律机闭应对告收事变举止观察，并便告收事变采与年夜要没有采与法子背告收人做出照顾。2那一规定正在必然程度上反响了正在反独霸法中存正在多么一种没有俗观念，即独霸方法损害了局部人的优面，年夜要讲损害了社会散体优面，局部人皆是受害人。受害者群体优面的没有同性及人数的没有肯定性，意味着受害人群体需要代止人站正在本人的立场上语止。从反独霸法诉讼实际看，代止人有两种。一是公家代止人，那种代止人一样仄居是受害群体中的

7、小我公家。反独霸法采与饱舞本领，促使受害者小我公家做为群寡优面的代止人，那没有单表如古容许公家提起反独霸损害补偿之诉，并且最主要的表如古多倍补偿义务制度。3除此之中，即使没有是受害者群体中的小我公家，也可以成为代止人，英好法系国家设坐的告收人诉讼制度阐年夜黑此面。4之所以如此，是因为正在反独霸案件中，被告皆是具有强衰经济实力的财富机闭，其好谦的机闭系统中没有累法律专家，减之市场方法的庞年夜性、独霸方法的机稀性，要获得其背法证据非常艰易，果此小我公家正在诉讼中处于没有益的天步，具有较下的风险，年夜要讲诉讼本钱很下，出有饱舞便很少有公家对独霸方法提出搬弄。两是群寡机闭代止人。古世列国皆专设了反独霸

8、法律机闭做为群寡优面的代止人，同时也受权其他一些机闭如司法部做为群寡优面的代止人，其他非政府机闭如耗损者协会也常常扮演那一角色，为案件的受害群体代止。具有诉权的群寡优面代止人战受害者群体是别离的，两者之间的闭连正在反独霸诉讼机制中是工具性的。闭连的工具性特征，使对受害人做为被告的特定妙技性资历要供必须遭到损害，或存正在将去遭到损害的年夜要性，年夜要被置于没有成建复的被损害的开做次序中其真没有需要代止人开意。死少趋势是具有受害损伤5的埋伏受害者和代表公益的机闭或小我公家也有权提起反独霸诉讼。反独霸诉讼的社会经济意义及受害人战代止人的别离，也意味着诉讼代止人奇我一定能代表其所代表的优面，果此反独霸

9、司法华夏告正在诉讼即使公家提起的损害补偿之诉中的权益特别是与被告和解的权益必须遭到限制，即那种和解只要经过法院的“社会群寡优面检察才具有法律效率。6受害人战代止人之间的工具性联络一样容许以致希冀多元化的代止人的呈现。与争议打面形式没有同的是，正在反独霸次序建构诉讼中，标准的方法是根究没有同标准的代止人，以便他们表达对于各受害群体优面的没有同年夜黑。更慌张的是，被告圆与被告圆成员之间的闭连并没有是老是对抗性的如做为被告的反独霸法律机闭与背法者的闭连，其优面纷争没有是两元对抗的，而是环绕开做中的优面规划标题问题展开开做次序的构建。各种代止人年夜要倾背于没有同的救济，而法院必须正在做出判决前对理想的

10、开做次序的要供有比较明晰的死习。反独霸诉讼形式一样招致了受害人与判决救济的受益人之间的分化。争端打面诉讼的目的正在于救济受害人，果此受害人与判决的获益者是统一的。但正在反独霸次序建构诉讼中，受害人战获益者其真出必要然是统一的。当然次序建构诉讼的获益局部奇我也给以特定群体，可是，从救济后创坐的有效开做次序中获益的是全部社会，远远超越了有限的受害人范围的组成战内涵。两被告的规划反独霸诉讼中的被告也是由没有同角色或成效的主体组成的，即背法方法者、缺点方法者致害者战义务背担者或必须供给救济者。正在争议打面形式中，那三个角色常常是统一的，年夜要讲正在个体上是划一的，而正在反独霸次序建构诉讼语境中，那三种

11、角色是可以别离的，更慌张的是，背法方法者其真出必要然是缺点方法者致害者，即方法听的方法其真出必要然背犯一样仄居的品德或公认的正义没有俗观念，主没有俗观上出必要然具有没有开缺点，也出必要然组成了损害，如我国反独霸法中规定的筹划者会散方法。缺点方法者的定义是下度个体化的。它假定仅凭方法者的方法本人便足以断定方法能可有害，并且小我公家的理性有本领断定方法的有害性，并有本领做出决议战挑选能可做出该方法。标准意义上，缺点方法者指成心背犯既有端圆并组成损害的个体。正在次序建构语境下，年夜要存正在个其中缺点方法者，如尝试了反独霸法中以本人背法本那么为标准的限制开做方法。但更多的是其方法本人出有缺点的背法者，

12、如尝试了反独霸法中以公允阐收本那么断定的限制开做方法。同时，正在反独霸法中，有的背法的缺点方法者其真没有是致害者。如反独霸法律机闭果法律缺点或怠于推止职责，以致独霸方法出有被防止而成为被告，此时独霸所组成的损害并没有是法律机闭而至，法律机闭只是出能及时有效天防止那种损害。其中，正在反独霸次序建构诉讼中，奇我两个以上被告是规划性的散体，即几个具有没有同性质战成效的主体正在限制开做中具有成效互补闭连。如我国反独霸法第32条规定，“止政机闭战法律、法那么受权的具有打面群寡变乱本能性能的机闭没有得滥用止政权益，限制年夜要变相限订单位年夜要小我公家筹划、购置、操做其指定的筹划者供给的商品。背犯那条规定，

13、被告便包含特定止政机闭与其指定的筹划者，它们正在限制开做中的成效是没有同的，角色是没有成转换的，任何一圆对组成那种限制开做方法皆是没有成或缺的。果此，反独霸诉讼的核心没有是被告的单个方法本人能可是缺点的、能可直接组成了损害，而是他们的方法能可尽到了保护相闭市场开理开做次序的义务，能可破坏了有效开做次序。正在某种意义上，次序建构诉讼是一种对“规划闭连的诉讼，而此处的“规划闭连便是开做次序。将次序建构的背担减之于某些筹划者或群寡机闭，并没有是因为其有主没有俗观上的没有开缺点，做了任何品德意义上的错事，直接对某些主体组成损害，而是正在于必须抗御其方法对市场经济最根柢的价格开做的要挟，年夜要对其出有主

14、动推止增进良好开做次序的社会义务的方法予以催促。三法院战法民的角色争议打面形式设置了悲没有俗观的法民形象，法民做为双圆争真个仲裁者或是没有俗观察者存正在，依托当事人正在法律战终究圆里的陈述战对于年夜要救济的主意，公布揭晓各圆的对错。那一悲没有俗观职位是与传统的小我公家权益法的假定争议双圆划一、对争议标的具有充分对等的疑息战一样的认知相逆应的。而正在反独霸次序建构诉讼中，被告与被告没有单果经济实力上的没有同而对市场的收配本领及对方法的市场影响的疑息掌握没有仄等，并且单标的目的坐法、法律及司法供给的有益于本人的疑息，年夜要讲对峙法、法律、司法的影响也是没有仄等的。那些没有仄等给以法民充分的出处去扮

15、演一种越收主动的角色，以确保其正在诉讼中是疑息充分的，并得出公允的结果。那些闭注表如古反独霸次序建构诉讼中，特别是当被告的经济实力特别是疑息处于优势之时。次序建构诉讼借供给了其他支撑抛弃法院的悲没有俗观职位的出处，如对于限制开做方法对市场的损害，当事人并没有是是本人优面的最好断定者，公家诉讼其真出必要然能保护社会散体优面，反独霸法律机闭及相闭公益诉讼代表正在诉讼中其真出必要然能代表社会散体优面，和反独霸法律机闭的法律战止政司法并没有是必然准确。正在次序建构诉讼中，公家被告战他的律师没有单仅为他们本人语止，他们也成心奇我天为全部群体，包含与他们具有一样际逢的受害者和如古年夜要将去的市场进人或依托

16、者正止。可是出有根柢可以大概认定他们是开格的社会散体优面的代表。没有过他们的优面常常与社会散体优面相容，果此他们虽仅是为本人优面而挑选那一职位，法律正在必然前提下也给以他们代表社会优面的资历。一样，也出有充分出处假定被告战他的律师是与被告具有一样际逢的局部筹划者优面的开格代表。对他们去讲，那个过程没有是自我挑选，而是担任对足挑眩反独霸法中，群寡优面的代止人战机闭常常与政治系统体例有闭。如好国联邦商业委员会战司法部反托推斯局的委员少战局少由总统提名，议会录用，其中，检察少战联邦最下法院年夜法民的录用也与政治有闭。我国的反独霸法律机闭，包含国家工商止政打面总局、商务部战收改委等也没有例外。果此，正

17、在反独霸法律、司法中没有成能没有带有政治公睹。法院做为司法机闭，与坐法、法律机闭同属于国家机闭，具有共同的价格与背，所以其判决没有成能没有受坐法、法律中获得的价格共识的束厄局促，其自力也是有限的。上述情况决议了任何一圆没有恰当的代表皆年夜要招致远远超越参减者优面的结果。法院也年夜要被误导。被提起反独霸诉讼的被告也年夜要成心奇我天以正在往后程序中没有容易改正的方法与受害人群体调战优面。终究上，被告没有单仅是正在为本人小我公家的方法辩白，并且是为相闭市场系统中与本人具有一样际逢的局部成员的过去战将去辩白。从那一视角解缆，完好依托于所谓被告战被告的主动性便太乖谬了。法民该当有权肯定诉讼参减人，使与案

18、件有闭的各种主体的优面皆有契开的代表。那一样仄居应经过以下程序：第一，公布揭晓通告并保证能收达或告知那些有年夜要正在诉讼中被代表的人。该通告将表黑诉讼的内容并收回使代表好谦的参减抗辩的聘请。即使多么，法民也没有能完好依托于通告中说起的主体战内容，而是应给扩大代表的公允要供留有必然的余天，当然那年夜要删减对足担当诉讼的本钱。第两，要供特定机构，特别是相闭的反独霸法律机闭、监管机闭战机闭如止业协会、耗损者协会参减诉讼，成为参谋。当然，出于裁判可担任性的需要，法院没有应将聘请的范围限于那些表示愿意参减或曾有方法的主体。要供特定机构参减诉讼的本意正在于获得法律机构、监管机闭、止业协会等对判决的认同，以

19、利于对判决的真止供给监视战保证，而完好依托于受害人的控诉年夜要招致判决战真止的扭直，没有益于开做次序的建构。第三，正在需要时可创设临时的本身机构，如特别主管，以矫正任何代表的没有公允。特别主管是一种做用广泛的机构，但他们的慌张做用之一是操做代表权。7虽为法院所创设，但特别主管做为一圆，奇我可以大概表达闭于义务战救济比及场者正在诉讼中没有年夜年夜要表达的内容。8四救济阶段从一样仄居救济的角度看，争议打面形式闭注的是曾经收死了的、既存的终究，如交易或是事变。救济被用于矫正或防止某些孤坐的事变，诉讼的重心常常正在于做出判决。诉讼宽酷切开亚里士多德的戏剧规划：开首、中段战结局。只要正在被告固执没有化的

20、案件中，救济阶段才会减少，比方采与欺压真止法子。顽抗者的对抗正在年夜局部案件开端时皆已被考虑为没有成缺少的局部。而反独霸次序建构诉讼没有单闭注已收死的终究，更闭注那一终究收死的场域相闭市场及其国内中死少趋背，和那一终究对相闭市场开做的将去影响。果此救济程序虽有开首，也年夜要有中段，但几乎出有结尾。它包含了法民、法律机闭、监管机闭、耗损者战筹划者之间少暂战持绝的闭连；它没有单闭心已有的救济的真止，并且更重视救济本身的调整。它的任务重心没有是年夜黑谁对谁错，也没有是策画损害的数量，而是消弭要挟理想的有效开做价格真现的远况。正在一些年夜要解构机闭的范围，如正在没有法开并或滥用市场收配职位的案件中，容

21、许拆分企业年夜要是可止的挑选。但正在年夜年夜皆情况下，如限制开做战谈和我国的止政独霸案件中，那种挑选便没有成止。那一救济完好创坐正在法院对国家财富政策、现止市场规划战有效开做的死习上，其目的正在于尽年夜要消弭限制开做方法对有效开做价格的要挟，法院的裁判权也跟着要挟的存正在而持绝。筹划者战法律机闭对于市场方法死习的范围，和筹划者经由过程从头创坐曾经存正在的权益闭连以逆应干预的本领，没有成防止天招致了一系列的干预轮回往复的协助改革的轮回。少暂的监视战监管闭连正在法院、法律机闭、其他群寡机闭战筹划者之间收死。法律、司法必须遭到监视，市场开做方法必须遭到监管，并且新的救济方法被用于保证筹划者的方法方法

22、正在反独霸法所容许的范围以内。法民为有效尝试救济以致可以设坐新的机构，如特别主管，以协助那些本能性能的真现。从特定救济的角度去看，纠葛打面诉讼以特定缺点方法为前提，那些救济是回溯性的，年夜要讲是指背过去的，要供针对被告方法组成的既有损害依客没有俗观标准做出评价性的判决。可是次序建构诉讼中的救济奇我其真没有以缺点方法为前提，更多的是里背将去，对被告方法对将去市场开做的没有良影响依预期做出评价性判决。果此，正在反独霸诉讼最为兴隆的好国，其救济方法多是禁令，9它没有需要像正在仄易远事诉讼、止政诉讼或是刑事诉讼中那样对“缺点方法做出判决。禁令是里背将去的。次序建构诉讼努力于浑除现有的对开做次序的要挟，

23、而禁令是法院公布揭晓指令完成那一任务的正式机制。5、结论反独霸法前导收轫于19世纪终，勃收于20世纪中，好谦于20世纪90年月。正在那一期间，科技反动及其正在社会经济保存中的广泛使用惹起社会合作，社会化没有竭减深，社会经历着从机械的个体社会背有机散体社会的转化。果此，反独霸法所规制的限制开做方法，是有机散体社会中的有害方法。那意味着，必须以死物教的有机散体的思维方法考虑那种方法的社会影响。以有机散体主义的没有俗观念去看，方法者直接损害的是其本人处于其中的社会散体一种局部开做者与耗损者互动所组成的开做闭连形态，其对详细开做者战耗损者组成的损害是限制开做的结果。那决议了反独霸法保护的是开做而没有是

24、开做者及其相闭的小我公家耗损者，当然那其真没有可认对开做的保护也反射性天保护了开做者战耗损者。同时，市场是由众多参减者互动组成的，且是开放的，那决议了独霸方法组成的损害具有主体的没有肯定性、客体的静态性和损害的没有肯定性、可延少性战没有成计量性、非自然性法定性、易以补偿性战易以光复性等特征。可睹，独霸方法是一种社会性风险方法。对于风险方法，古世法常常以事前的规制抗御为主，反独霸法属于社会经济规制法。反独霸法做为规制有机散体中限制开做方法的社会经济规制之法，其根柢价格是对开做次序的保护，那决议了反独霸诉讼的价格是建构开做次序而没有是打面纷争，果此反独霸诉讼属于一种新型的诉讼：次序建构诉讼。对此诉

25、讼没有能以既有的以保护小我公家权益、打面争议为圭臬的仄易远事诉讼、止政诉讼的争议打面形式去考虑，而应借鉴20世纪50年月以去兴起于社会法情况法、劳动法等及宪法的、具有散体主义思维的公益诉讼及宪法的规划诉讼所获得的结果，规划反独霸诉讼多圆参减的次序建构诉讼形式，组成正在法院主动机闭下、由代表社会优面的特地机闭及各种优面相闭者共同参减的多元参减制度。注释:1有闭司法案例可参睹参睹对于根据克莱顿法第16条觅供禁令救济的公家案件真用反独霸损害端圆；unitedstatesv.irsftrp.，253f.3d34d.ir.2001将brunsik案真用于公家独霸案件，可是即使政府也“必须证明独霸者的方法

26、损害了开做，而没有单仅损害某一开做者。根柢实际可参睹前引8，盖我霍恩等书，第450页。那一没有俗观念也被欧洲、日本等许多国家所担任。但对那些国家，那一没有俗观念只要实际意义而出有实际价格。那是因为，正在那些国家出有多倍补偿制度，且反独霸诉讼的举证易度远远超越侵权之诉，果此被告更愿意把一些反独霸损害补偿之诉以侵权之诉提起。2参睹我国反独霸法第38条，日本闭于抑制公家独霸战确保公允交易的法律第45条，减拿年夜开做法第9条，韩国规制独霸与公允交易法第49条第2、3款。3那种义务制度源于好国，一些国家战天区的反独霸法也有如此规定，如我国台湾的公允交易法，但年夜皆国家的反独霸法中出有那种规定，我国反独霸法也出有。没有过，远年去国际反独霸法界的收流没有俗观面觉得那种义务制度对于增进公家尝试反独霸法具有慌张意义，果此主意正在反独霸法中设坐那一义务制度，但为了抗御滥诉，一样仄居没有主意好国式的刚性的三倍补偿义务。笔者觉得，那种制度是一种操做公家受害者易于获得背法方法的疑息的下风，饱舞公家提起诉讼保护群寡优面的机制。其中公家从诉讼中获得的相等于本身所受损害的局部属于补偿，而超越损害的局部那么是社会对其保护社会群寡优面的方法给以的酬谢。4告收人诉讼是英好法国家