巢老师13.一审普通程序

1、民事法讲义一审普通程序一、民事程序结构图*见结构图二、普通程序概述1概念：“第一审民事”通常适用的程序，是我国民事一审程序的一种。2特征：（1）程序的完整性：反应程序各阶段，展现审判程序的完整面貌。在适用简易程序时，法律没有专门针对简易程序作出规定的，一律适用普通程序的规定。二审程序未规定的，参照适用普通程序。（2）适用的广泛性：中院及以上一律适用普通程序；基层较少适用普通程序。（3）发回重审和再审一律适用普通程序，即便原审适用简易程序。三、与受理1诉的理论与诉权理论的应用2的积极条件民诉法 119 条 “必须符合下列条件：（一）是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的；（

2、三）有具体的请求和事实、理由；（四）属于受理民事的范围和受诉管辖。”3的消极要件（1）不属于“一事不再理(ne bis in idem)”*“一事不再理”的两种情形：已受理，重复；已，再行*“一事不再理”的判断标准：诉的要素；既判力的范围（2）不属于法律规定在一定期限内或期间内不得的情形。例如，法 34 条 “女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民认为确有必要受理离婚请求的，不在此限。”（3）双方当事人没有就合同纠纷达成仲裁协议。4条件和实体要件（要件）*实体要件：具有当事人能力；当事人适格（正当当事人）；实施了行为；具有诉的利益；属于主管与管辖

3、等。*5条件与实体要件不能混同、口头 民诉法 120的方式：6的必要记载事项：民诉法 121（一）的、民族、职业、工作、住所、，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要的、职务、；（二）的、工作、住所等信息，法人或者其他组织的名称、住所等信息；（三）请求和所根据的事实与理由；（四）和来源，证人和住所。7的法律效果：系属与时效中断（1）系属：存在于某个的事实状态，自状送交于时而发生系属；如果是口头方式的，自法院作成笔录时发生系属。（有争议）*一旦发生系属，不得重复。后受理的应当依申请（系属抗辩）或依职权放弃管辖。（2）时效中断：“时效因提讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中

4、断时讼时效期间重新计算。”民法通则 140*后，通知/裁定不予受理、驳回、撤诉，不发生时效中断。从不予受理裁定生效之日讼时效连续计算。8民诉法 123“凡必受理”9受理1997 年关于工作的暂行规定第十三条经认为符合受理条件的，根据的不同情况，由负责的审判决定或者报庭长。疑难报院长或者经审判决定。第十四条经决定后，应当编号，填写立案登记表，计算受理费，向或者自诉人发出受理通知书，并通知预交受理费。第十五条决定后，机构应当在二日内将移送有关审判理，并办理移交手续，注明移交日期。经决定受理或登记的日期为日期。10不予受理*民诉法 124“对下列，分别情形，予以处理：（一）依照行政法的规定，属于行政

5、受案范围的，告知提起行政；（二）依照法律规定，双方当事人达成仲裁协议申请仲裁、不得向的，告知向仲裁机构申请仲裁；（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知向有关机关申请解决；（四）对不属于本院管辖的，告知向有管辖权的；（五）对、裁定、调解书已经发生法律效力的，当事人又的，告知申请再审，但准许撤诉的裁定除外；（六）依照法律规定，在一定期限内不得的，在不得的期限内的，不予受理；（七）离婚和调解和好的离婚，、调解维持收养关系的，没有新情况、新理由，在六个月内又的，不予受理。”*民诉法意见 142、149、151、152、153“特殊，应予受理”：、裁定不予受理、驳回的，再次的，如果符合条件，

6、应予受理。、病员及其亲属对医疗事故技术鉴定作出的医疗事故结论没有意见，仅要求医疗就医疗事故赔偿经济损失向提讼的，应予受理。、夫妻一方下落不明，另一方诉至，只要求离婚，不申请下落不明人或的，应当受理，对下落不明人用公告送达文书。、赡养费、扶养费、抚育费，裁判发生法律效力后，因新情况、新理由，一方当事人再行要求增加或减少费用的，应作为新案受理。、当事人超过时效期间的，应予受理。*关系的，一般都可以重新。四、开庭前的准备*：凡必受理；取消审委会；取消庭前准备*取消庭前准备与状一本主义1送达文书：状、答辩状、受理通知书、应诉通知书、举证通知书、权利义务告知书等2开庭前三日，公告当事人信息3合议庭组成确

7、定后，应当在三日内告知当事人。4核实必要的、鉴定勘验或重新鉴定勘验5交换（举证期限届满）6追加当事人：追加、追加、追加第三人民诉法解释 54 在继承遗产的中，部分继承人的，应通知其他继承人作为共同参加；被通知的继承人不愿意参加又未明确表示放弃实体权利的仍应把其列为共同。民诉法 132民诉法 56五、开理1开庭准备：由书记员宣布纪律核对参与人是否到庭审判长宣布开庭再次核对参与人是否到庭查理人的类型告知双方当事人的权利和义务。2：当事人陈述案情出示证人到庭作证质证3辩论（1）辩论顺序：、有独三、无独三，各人随其后；循环往复。（2）的，不能进行辩论。（3）合议庭认为有新的事实需要，应当停止辩论，回到

8、。（4）最后陈述意见、调解。4评议（1）审判长主持、进行（2）少数服从多数、少数意见记入合议笔录（3）合而不议（4）若未查清，再次开庭重新进行5（1）当庭宣判/定期宣判（2）宣判公开：不论公开/不公开开庭（3）裁判文书不经送达，不生效*离婚的，宣判时应告知当事人在书生效前不得结婚。6特殊情况（1）撤诉：或者与地位类似的人撤回向提出的诉。*申请撤诉：以明确的意思表示撤回向诉*撤诉的条件：谁申请撤诉（、法定人、反诉人、有独三，特别的人）*撤诉的时间：之前*撤诉必须以形式*撤诉的处理：准予撤诉、撤诉（国家、集体、他人利益）*视为撤诉/按撤诉处理：因当事人的某种，裁定按照撤诉处理。经传票传唤，无正当理

9、由不到庭；中途退庭；7 天内不预交费，又不申请缓减免。民诉法 143、民诉法意见 143、158*撤诉的法律：等于诉没有提出。（2）缺席*概念：在一方当事人经传票传唤后缺席或中途退庭的情况下在后作出。通常缺，有时缺。刑诉、民诉、行诉*三种情形：或与地位类似的人（撤诉未准许，反诉）；或与地位类似的人；无独三（缺席不影响进行）*“经传票传唤”*无当事人到庭。无效的原、均不到庭（3）延期*概念：确定开庭日期后，由于发生某些特殊情况，法延期” 民诉法 146院另定日期。“*四种情形：参与人有正当理由没有到庭的；当事人临时提出回避申请的；需要通知新的证人到庭，调取新的，重新鉴定、勘验，或者需要补充的；其

10、他情形7中止（1）概念：进行中，出现致使难以进行的法定事由，暂时停止本案的程序。*中止与延期的区别（2）中止的 6 种法定事由：民诉法 150“一方当事人，需要等待继承人表明是否参加的；一方当事人丧失行为能力，尚未确定法定人的；作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加的；本案必须以另一案的结果为依据，而另一案尚未审结的；其他应当中止的情形。”8终结（1）概念：进行中，发生了致使本案程序无法或者无必要继续进行的法定事由，裁定结束本案程序。（2）终结的情形 民诉法 151“，没有继承人，或者继承人放弃权利的；被告，没有遗产，也没有应当承担

11、义务的人的；离婚一方当事人的；追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系的一方当事人的。”*关系一方当事人，终结。例如监护权诉讼。（3）裁定，一经作出即生效，不得上诉，不得复议。六、期限1民诉法 149 “适用普通程序的，应当在之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请批准。”关于严格执行期限制度的若干规定法释号2期限的计算：从之日次日起计算，至裁判和调解书送达最后一名当事人之日止。3不计入审限的期间：公告期间和鉴定期间；管辖权异议和争议期间；中止期间；当事人申请和解期间；延长调解期间；向期间等38关于合议庭评议，下列哪一表述是正确的？A审判长

12、意见与多数意见不同的，以其意见为准B陪审员意见得到支持、形成多数的，可按该意见C合议庭意见存在的，也可提交院长决定D审判的不同意见均须写入笔录44下列哪一选项不是民事状的法定内容？A双方当事人的基本情况B案由C请求和所依据的事实与理由D和来源，证人与住所46要求返还借款八万元，适用普通程序并向双方当事人送达出庭传票，因不在家，的妻子代其签收了传票。开庭时，未到庭。经查，已离家出走，下落不明。关于对本案的处理，下列哪一选项是正确的？（）A对本案可以进行缺席B应当对重新适用公告方式送达传票C应当通知的妻子以人的参加D应当裁定中止47甲与乙离婚，一审不予准许。甲一审提起上诉，在甲将上诉状递交原审后第

13、三天，乙遇。此时，原审尚未将上诉状转交给二审。关于本案的处理，下列哪一选项是正确的？（）A终结B驳回上诉C不予受理上诉D中止34居民甲与金山房地产公司签订了商品房一套的合同，后因甲未按约定付款。金山公司至，要求甲付清房款并承担违约责任。在中，甲的妻子乙向主张甲患有，没有辨别行为的能力，要求认定购房合同无效。关于本案的说法，下列哪一选项是正确的？A应当通知甲的妻子作为法定人出庭进行B由乙或金山公司申请对甲进行鉴定，鉴定过程中，继续进行C可以依职权决定对甲进行鉴定D乙或金山公司可以向申请认定甲为无民事行为能力人，应裁定中止37因欠款不还向。在中，因盗窃被刑事拘留。关于本案，下列哪一选项是正确的？A

14、应当裁定中止，待对的刑事审判结束后再恢复程序B应当裁定终结，并告知提起刑事附带民事C应当继续此案D应当将此案与案合并40对于中有关情况的处理，下列哪一做法是正确的？A与损害赔偿一案，在去往开庭的，突遇，被送至医院急救。遂决定中止B与专利纠纷一案，过程中，发现需要重新进行鉴定，裁定延期C甲公司诉乙公司合同纠纷一案，过程中，甲公司与其他公司合并，裁定终结D丙公司诉丁公司租赁纠纷一案，中，发现本案必须以另一案的结果为依据，而该案又尚未审结，遂裁定中止38甲与乙系父子关系，甲乙请求给付赡养费。确定开理后，对甲和乙都进行了传票传唤。但开理时，乙未到庭，也没有向说明理由。在这种情况下，如何处理？A应延期B

15、应中止C可以拘传乙到庭D可以缺席44甲与乙系夫妻关系，四年前乙下落不明。甲提起离婚之诉。对于该，应如何处理？A应不予受理，并告知甲应当依照特别程序申请乙死亡B应不予受理，并告知甲应先依照特别程序申请乙为人C应当受理，但在受理后应当裁定中止，并依照特别程序认定乙为人后，再对离婚之诉作出D应当受理，并向乙公告送达有关的文书47甲向乙借款 20 万元，后未能按期还本付息，乙诉甲还款。在中，双方达成调解协议，并由丙为该调解协议的履行提供担保。但在送达调解书时，丙拒不签收。关于丙拒签行为对调解书效力的影响，下列哪一选项是正确的？A不影响调解书的效力，但其中担保的约定不产生效力B不影响调解书的效力，丙不履

16、行调解书时，乙可诉丙要求其承担担保责任C调解书不发生效力，应当及时作出D不影响调解书生效；调解书确定的担保条款的条件成就时，乙可以申请依法执行38甲、乙为夫妻，育有一女丙。甲向要求与乙离婚，一审准予离婚，乙提起上诉。在二审中，乙因病。下列关于本案后续程序的哪一表述是正确的？A因上诉人无法到庭参加，应当视为撤回上诉B可以根据上诉材料缺席C甲应当通知其女儿丙参加D应当裁定终结程序44人身损害赔偿一案，答辩提出的请求超过时效，应当如何处理？A裁定不予受理B裁定驳回C受理后通过驳回请求D受理后通过裁定驳回46甲公司诉乙公司合同纠纷一案，双方达成调解协议。制作调解书并送达双方当事人后，发现调解书的内容与

17、双方达成的调解协议不一致，应当如何处理？A应当根据调解协议，裁定补正调解书的相关内容B将原调解书收回，按调解协议内容作出C应当适用再审程序予以纠正D将原调解书收回，重新制作调解书送达双方当事人38对于作出的下列哪一种民事裁定、决定，当事人不可以申请复议？A关于先予执行的裁定B关于回避问题的决定C关于管辖权异议的裁定D关于罚款的决定45甲向请求解除其与乙之间的收养关系，一审判决驳回请求。甲提出上诉。二审开庭的前一天，甲因意外事故而。对此，应如何处理？A由一审裁定终结B由一审裁定驳回上诉C由二审裁定驳回上诉D由二审裁定终结38出售伪劣奶粉，被消费者赵、钱、孙、李，应诉答辩后突然。对此应当如何处理？

18、A中止B终结C延期D缺席43将一串价值 10 万元的钻石项链存放在某对外租赁的保险柜中。该借工作之便将保险柜中的钻石盗走，案发后一直潜逃在外。向，要求该承担民事责任。在中，机关将抓获归案（但无法追回赃物），并移送机关，机关准备对提起公诉。应如何处理该民事？A中止此案的，待的事实查清后恢复B终止，告知在的刑事中，提出附带民事诉讼请求C延期此案，不得作出D继续此案，并可作出27甲乙发生口角，乙将甲房屋的门窗砸坏。甲要求乙赔偿损失，后，认定甲的请求成立。生效后，甲认为自己不仅上受到损失，精神上也受到损害，于是又向，要求乙赔偿因该行为导致的精神损害。关于本案，以下何种观点是正确的？A精神损害应当予以赔

19、偿，对甲的应当受理B甲未诉中主张精神损害赔偿，生效后又基于同一侵权事实精神损害赔偿，不应当受理C对于该是否受理，要区分受害人甲是否在诉前精神损害的存在。如果没有，就可以向；如果已经意识到，但当时没有请求的，不应当受理D诉中没有提出精神损害赔偿请求，但保留的，人民对关于精神损害的应予受理29在民事时，发现当事人已经超过了诉讼时效，在这种情况下，应当如何处理？A通知当事人已经超过时效，不予受理B裁定不予受理C应予受理，后确认超过时效的，驳回请求D应予受理，后确认超过时效的，裁定驳回23根据民事定，下列哪一不应当受理？A1999 年3 月诉至要求解除与妻子的关系，后离婚。同年 6 月向离婚B与因合同

20、履行发生纠纷，要求确认合同中的仲裁条款无效C12 岁时与邻居当时 13 岁玩耍，被不慎刺伤左眼，导致失明。当时由于两家关系甚好，家未提出赔偿要求。15 年后，成了远近闻名的企业家， 却因身有残疾生活窘迫，以了其眼睛为由至要求赔偿其经济损失D赵永顺以其养子不尽赡养义务为由向要求解除收养关系，维持了收养关系，3 个月后赵永顺又以相同的理由向。25有一名表。某日，的好友看到了这块表，表示愿出价三万元，立即表示同意，双方签订了合同，约定分三次将钱在两个月内付清。两个月后，只付了一万元，遂向要求承担违约责任。在过程中，的父母来到称有间歇性，签合同时正处于发病状态，无法对自己的行为负责。同时的父母向申请为

21、限制民事行为能力人。对父母的申请，应如何处理？A应让的父母正在进行的B应对作法医鉴定，如果被确定有间歇性，法院应当为限制民事行为能力人，同时宣布合同无效C应中止原，由的父母另行提起确认是限制民事行为能力人的特别程序D的父母不是本案当事人，其主张不应采纳85对于中有关情况的处理，下列哪些做法是正确的？（）A甲其子乙请求给付赡养费。开理前，依法对甲、乙进行了传唤，但开庭时乙未到庭，也未向说明理由。裁定延期B甲、乙人身损害赔偿一案，甲往的，胃病发作住院治疗。决定延期C甲诉乙离婚，在中甲。裁定按甲撤诉处理D在中因成为植物人，在法定人没有确定的期间，裁定中止79关于对当事人及其法定人的缺席，下列哪些选项是正确的？A经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者法庭中途退庭的，可以按撤诉处理；反诉的，可以缺席判决B无民事行为能力人离婚，当事人的法定人应当到庭，法定人不能到庭的，应当在查清事实的基础上，依法作出缺席C有独立请求权第三人经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者中途退庭的，可以缺席D无独立请求权第三人经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者中途退庭的，可以缺席83甲与丈夫乙离婚，同时主张抚养小孩、分割房屋和存款。在过程