股权代持协议的相关风险

1、目录 HYPERLINK l _一 股权代持协议的法律漏洞 股权代持持协议的的法律漏漏洞 HYPERLINK l _二 代持股权注意的法律问题 代持股权权需注意意的法律律问题 HYPERLINK l _三 股权代持的税务处理及风险提示 股权代持持的税务务处理及及风险提提示一股权代代持协议议的法律律漏洞 来源：某律师师博客股权代持持协议看看起来十十分完备备，其实实存在诸诸多法律律风险，首先，如果代代持方代代持股份份后擅自自转让股股份，委委托方如如何防范范，毕竟竟代持方方是工商商登记的的股东，其次，如代持持方拒不不归还委委托方该该股权，编造理理由主张张该股权权委托方方已经实实际转让让给代持持方，委

2、托方方存在未未偿付代代持方债债权等情情形，则则委托方方将付出出极大的的维权成成本，最最后，尤尤其致命命的是代代持方代代表委托托方参与与公司经经营，而而这一点点在认定定股权权权属时会会对委托托方不利利。实际上，股权代代持行为为，是一一个典型型的隐名名投资行行为，我我们国家家新公司司法已经经不承认认隐名股股东身份份，只有有登记在在股东名名册上的的履行了了实际出出资义务务的投资资人才是是股东，而工商商登记上上的股东东名册则则具有更更高的证证明效力力，因此此为了保保护委托托方的利利益，决决不能仅仅凭这一一份股权权代持协协议。有有关解决决方案我我们认为为可以借借鉴风险险投资基基金投资资成长性性公司的的做

3、法，采取股股权抵押押，股权权期权购购买协议议、独家家授权等等一些列列协议来来解决。对于有有关股权权代持的的最新公公司法司司法解释释三如下下几点阐阐述： 一、明确了了股权代代持协议议的合法法地位，但是并并未明确确实际投投资人的的合法股股东地位位，明确确了依照照股权代代持协议议保护实实际投资资人的投投资权益益，但是是对于实实际投资资人能否否享有股股东权益益问题仍仍然规定定要严格格按照公司法法的规规定执行行。 二、必须要要区分投投资权益益和股东东权益是是两个不不同的概概念。 三、隐名投投资人（即实际际出资人人）面临临着股权权被无权权处分的的巨大风风险，对对此，法法院认定定按照物物权法关关于无权权处分

4、的的处理原原则处理理，那么么隐名投投资人将将极有可可能面临临无法追追回股权权的危险险境地，该公司司法规定定仅仅对对于隐名名投资人人对于名名义股东东享有追追偿权做做出了明明确规定定。二代持股股权注意意的法律律问题20122-011-122作者: 未知知来源: 法律律快车一、实际际股东不不做工商商登记存存在的法法律风险险。实际际股东只只出资但但是自己己不在公公司工商商登记资资料总显显示名字字，那么么存在以以下几个个法律风风险，一一是股东东地位不不被认可可，由于于公司股股东以工工商登记记为准，因此如如果不记记载实际际股东的的姓名，那么在在法律上上实际股股东的地地位是不不被认可可的，也也就为股股东权利

5、利的形式式设置了了障碍。二是代代持股人人恶意损损害实际际 HYPERLINK /info/gongsi/gudongquanyi/2010112572869.html 股东的的权利，比如擅擅自出让让股权或或者滥用用表决权权。三是是由于代代持股人人自身原原因导致致诉讼而而被法院院冻结保保全或者者 HYPERLINK /info/xingshisusongfa/xsssznzhixing/ 执行名下下的代持持股份。四是代代持股人人意外死死亡等，则其名名下的股股权作为为财产有有可能涉涉及到继继承的法法律纠纷纷。二、代持股股隐名投投资合法法的前提提。按照照我国法法律，这这类情况况如果没没有违反反法律

6、HYPERLINK /xzfg/ 行行政法规规的效力力性强制制规定，以及没没有以合合法形式式掩盖非非法目的的，且没没有恶意意串通损损害他人人利益的的，那么么这种委委托持股股是有效效的。如如果代持持股人损损害了实实际出资资人的权权益，应应当承担担赔偿责责任。三、代持股股隐名投投资法律律风险防防范建议议。由于于实际出出资人对对于代持持股份无无法行使使实际的的控制权权，因此此面临较较多法律律风险，律师建建议可以以尝试通通过以下下方式来来规避和和防范法法律风险险。(一一)股权权 HYPERLINK /zhiya/ 质押 HYPERLINK /info/zhaiquan/zqzwws/danbao/ 担

7、保保。 HYPERLINK /info/sifakaoshi/jiangyi/minshangjiangyi/wuquanfa/ 物权权法颁颁布后，国家工工商总局局下发了了办理股股权质押押担保的的文件，这就使使得股权权担保有有了可能能。因此此，实际际投资人人要充分分利用这这个有利利条件来来防范风风险。具具体而言言，在办办理股权权代持的的同时，可以办办理股权权质押担担保，将将代持的的股份向向实际出出资人办办理质押押担保。这样就就确保了了代持股股人无法法擅自将将股权向向第三方方提供担担保或者者出卖转转让。再再者，即即使由于于其他原原因，比比如法院院执行或或者继承承分割需需要变卖卖股权，实际出出资人

8、也也可以质质押权人人的身份份，获得得 HYPERLINK /yxq/ 优先权权。(二二)签订订代持股股协议约约定高额额 HYPERLINK /info/hetong/weiyuezeren/ 违约责责任并公公证。由由于代持持股人是是名义上上的股东东，如果果他出现现侵犯实实际出资资人利益益的情况况，实际际出资人人是很难难事后阻阻止的。因此，最好在在设立代代持股时时，双方方签订明明确的代代持股协协议，对对代持股股人损害害实际出出资人的的情况应应当明确确约定违违约责任任。如果果约定了了严格的的违约责责任，那那么就会会对代持持股人的的行为予予以震慑慑，加大大他违反反协议的的 HYPERLINK /in

9、fo/gongcheng/gcjflw/2011072121269.html 成本，使使其违约约行为得得不偿失失。(三三)明确确股东权权利的行行使方式式。代持持股人是是名义的的股东，那么股股东权利利也只能能以他的的名义来来行使，因此，实际出出资人要要控制公公司，必必须约定定好股东东权利行行使方式式，比如如表决权权、分红红权、增增资优先先权等，必须通通过实际际出资人人同意，代持股股人必须须按照实实际出资资人的意意愿行使使股东权权利等。这样的的约定可可以有效效保障实实际出资资人对公公司的控控制权。(四四)排除除代持股股人的财财产权。这样做做的目的的是防止止代持股股人行使使其名下下股权的的 HYPE

10、RLINK /info/sunhai/qhccqccsyq/ 财产所所有权，如果出出现意外外死亡、 HYPERLINK /info/hunyin/lhlaw/ 离婚分割割等情况况时，其其代持的的股权不不是他的的 HYPERLINK /info/minfa/gerencaichan/ 个人财财产，也也就不能能作为遗遗产或者者共同财财产进行行分割。这样就就确保了了实际出出资人的的财产所所有权。(五五)代持持股协议议要告知知其他股股东或者者公司的的利害关关系人。为了防防止代持持股人在在实际出出资人不不知情情情况下擅擅自行使使股东权权利，因因此代持持股协议议如果条条件许可可应当告告知公司司的其他他股东

11、或或者由其其他股东东在协议议上书面面认可。这样其其他股东东也可以以制止代代持股人人的违约约行为。而且，如果代代持股人人私下将将股权出出让给了了其他股股东，实实际出资资人也可可以其他他股东知知情而恶恶意受让让为由宣宣告转让让无效而而取回股股权。(六六)公司司设立协协议及公公司章程程中适当当限制代代持股人人的权利利。公司司设立协协议和公公司章程程是公司司的重要要文件，如果有有代持股股，应当当在设立立协议中中予以明明确，同同时在公公司章程程中对于于代持股股的权利利行使给给予特殊殊约定。或者还还可以限限制代持持股人不不得自由由转让股股权。(七七)实际际出资人人要增强强证据意意识，注注意保存存搜集代代持

12、股的的证据。为了防防范万一一，实际际出资人人一方面面要签订订全面、细致的的代持股股协议并并及时办办理公证证，另一一方面要要注意搜搜集保存存好证明明代持股股关系的的证据，比如代代持股协协议、出出资证明明、 HYPERLINK /info/gongsi/yanzi/ 验资资证明、 HYPERLINK /info/gongsi/gudonghuijueyi/ 股东会会决议、公司登登记资料料等。如如果代持持股人严严重违约约或者法法院冻结结保全执执行代持持股份，可以及及时提出出诉讼或或者执行行异议来来维护自自己的合合法权益益。三 股权权代持的的税务处处理及风风险提示示原文发发表:220133-044-2

13、44 来源源：华税税律师所所武汉市市单笔最最大代持持股股权权转让所所得税近近日顺利利入库，涉及代代持股权权转让所所得1.4亿元元，企业业所得税税34773万元元。在该该案件中中，某酒酒店为名名义股东东，代某某投资公公司（实实际股东东）持有有某证券券公司11.633%的股股权。后后该证券券公司上上市，某某酒店与与限售股股解禁期期后在二二级市场场分批出出售上述述股权，获得净净收入11.6亿亿元，扣扣除历史史成本后后转让所所得为11.4亿亿元。事事实上，该酒店店持有的的股权历历经偿债债转入、股权转转让、代代持协议议、出售售和余额额支付等等过程，所得税税业务处处理复杂杂。经调调查分析析，武汉汉市国家家

14、税务局局最终确确定纳税税主体仍仍为该酒酒店，具具体的处处理结果果为酒店店应按减减持限售售股的全全部收入入计入企企业当年年度应税税收入纳纳税，其其余额转转付给受受让方的的，受让让方不再再缴税。股权权代持是是指实际际出资人人与他人人约定，以该他他人名义义代实际际出资人人履行股股东权利利义务的的一种股股权或股股份处置置方式。在现实实生活中中，股权权代持的的现象还还是比较较普遍的的。但当当条件成成熟、实实际股东东准备解解除代持持协议时时，总会会被相关关税务问问题所困困扰。通通常而言言，税务务机关往往往对于于实际股股东的“一面之之词”并并不认可可，并要要求实际际股东按按照公允允价值计计算缴纳纳企业所所得

15、税或或者个人人所得税税。而实实际股东东总认为为自己是是公司的的真正股股东，并并未发生生股权转转让也未未获得任任何股权权转让所所得，税税务机关关要求自自己缴纳纳所得税税很“冤冤枉”。以下华华税将结结合本所所处理股股权代持持的实务务经验，对股权权代持的的税务问问题做简简要的法法律分析析，供有有关纳税税人参考考。一、税务机机关对于于股权代代持的通通常处理理模式 HYPERLINK /article/36/50276.html 国国家税务务总局公公告20011年年第399号对于于企业为为个人代代持的限限售股征征税问题题进行了了明确。具体而而言，因因股权分分置改革革造成原原由个人人出资而而由企业业代持有

16、有的限售售股，企企业转让让上述限限售股取取得的收收入，应应作为企企业应税税收入计计算纳税税。依照照该规定定完成纳纳税义务务后的限限售股转转让收入入余额转转付给实实际所有有人时不不再纳税税。在上上述的武武汉股权权代持案案例中，武汉国国家税务务局正是是采取了了名义股股东缴税税、余额额转付实实际股东东时不再再缴税的的税务处处理方式式。然而而， HYPERLINK /article/36/50276.html 国家家税务总总局公告告20111年第第39号号文件仅仅适用于于企业转转让上市市公司限限售股的的情形，对于实实际生活活当中普普遍存在在的其它它代持现现象仍存存在着双双重征税税的风险险。除上上述企业

17、业代持股股权外，自然人人之间的的股权代代持现象象也较为为常见。根据 HYPERLINK /article/9b/47433.html 国国家税务务总局公公告20010年年第277号，将将股权转转让给配配偶、父父母、子子女、祖祖父母、外祖父父母、孙孙子女、外孙子子女、兄兄弟姐妹妹以及对对转让人人承担直直接抚养养或者赡赡养义务务的抚养养人或者者赡养人人，如果果申报的的股权转转让价格格偏低，则被视视为有正正当理由由而免于于核定征征收。因因此，实实际股东东若因各各种原因因需要代代持，应应尽量在在上述范范围内选选择代持持对象，以减少少未来解解除代持持协议所所可能产产生的税税务负担担。二、实质课课税原则则

18、下股权权代持的的税务处处理实质课课税原则则是指税税法上确确立的应应依据纳纳税人经经营活动动的实质质而非表表面形式式予以征征税的准准则。根根据最最高人民民法院关关于适用用中华华人民共共和国公公司法若干问问题的规规定（三三）的的规定，实际出出资人与与名义股股东因投投资权益益的归属属发生争争议，实实际出资资人以其其实际履履行了出出资义务务为由向向名义股股东主张张权利的的，人民民法院应应予支持持。名义义股东以以公司股股东名册册记载、公司登登记机关关登记为为由否认认实际出出资人权权利的，人民法法院不予予支持。因此，在股权权代持的的法律关关系中，实际股股东为投投资收益益的实际际享有者者，股权权登记由由名义股股东变更更为实际际股东并并未改变变经济实实质，依依据实质质课税原原则，上上述股权权变更并并不构成成股权转转让，也也不存在在任何股股权转让让所得，无需缴缴纳企业业所得税税或个人人所得税税。在实实际操作作过程中中，虽然然代持的的法律关关系是客客观存在在的，纳纳税人往往往因为为缺乏充充足的证证明材料料而无法法说服税税务机关关按照经经济实质质课税，最终被被迫接受受按照公公允价格格计税的的补税决决定。在在此，华华税律师师建议实实际股东东重视有有关材料料的收集集（如出出资的支支付凭证证、参与与公司股股东会的的