论防卫过当的定罪与量刑

1、PAGE 论防卫过当的定罪与量刑内容摘要：对于正当防卫与防卫过当的区别问题，学者已经对此研究的比较透彻。但在司法实践中，故意伤害的案件通常伴随着双方的互相打斗。被告人是出于防卫意识而进行反击，还是出于侵害对方的意图而进行打斗，一直以来在界定上都是一个难题。笔者拟结合本院司法实践中遇到的一些实际案例，对防卫过当与正当的区别，以及防卫过当的相关处罚问题进行研究，以实际的案例进行分析。关键词：防卫过当；定罪；量刑Abstract for self-defense and excessive defense when the difference problem, scholars have stud

2、ied a thorough comparison. But in the judicial practice, intentional injury cases usually accompanied by both fight each other. If the defendant is defence consciousness and to fight back, or for the purpose of fighting against each other, has been in the definition is a difficult problem. The autho

3、r intends to combine the Institute of judicial practice in some practical cases, and due to the defense when the difference, and the defense when the relevant punishment were studied, the actual case analysis.Key words: self-defense; convicted sentencing;引 言正当防卫制度是各国刑法中的一项重要制度，它对于维护社会秩序，减轻和避免不法行为对合法

4、权益的损害，提高公民同不法行为作斗争的积极性等方面起到了重要的作用。正当防卫的制度中，又波及到防卫过当的问题，对此各国刑法的制度不同。日本刑法第 36 条第 2 款规定，防卫过当是“超过防卫限度的行为” 樊璟. 浅谈正当防卫制度J. 消费导刊. 2006(11) 。近年来，我国刑法也对正当防卫制度进行了修改和调整，使其更加严谨和完善，但是对于其中的某些规定，特别涉及正当防卫与防卫过当的规定，我仍有些疑问。这也是学界看法不一，争论不已的一个问题。目 录 TOC o 1-3 h z u HYPERLINK l _Toc320116413 一、防卫过当构成要件： PAGEREF _Toc320116

5、413 h 1 HYPERLINK l _Toc320116414 （一）防卫过当的概念 PAGEREF _Toc320116414 h 1 HYPERLINK l _Toc320116415 1、防卫目的的正当性 PAGEREF _Toc320116415 h 1 HYPERLINK l _Toc320116416 2、防卫行为的不正当性 PAGEREF _Toc320116416 h 1 HYPERLINK l _Toc320116417 （二） 防卫过当与正当防卫关系 PAGEREF _Toc320116417 h 1 HYPERLINK l _Toc320116418 1、三种观点 P

6、AGEREF _Toc320116418 h 1 HYPERLINK l _Toc320116419 2、正当防卫与防卫过当的界限 PAGEREF _Toc320116419 h 1 HYPERLINK l _Toc320116420 （三）防卫过当成立要件 PAGEREF _Toc320116420 h 2 HYPERLINK l _Toc320116421 1、防卫过当的客体。防卫过当的客体是不法侵害人的人身权利。 PAGEREF _Toc320116421 h 2 HYPERLINK l _Toc320116422 2、防卫过当的客观方面 PAGEREF _Toc320116422 h

7、2 HYPERLINK l _Toc320116423 3、防卫过当的主体 PAGEREF _Toc320116423 h 2 HYPERLINK l _Toc320116424 二、防卫过当定罪 PAGEREF _Toc320116424 h 3 HYPERLINK l _Toc320116425 （一）刑法定罪 PAGEREF _Toc320116425 h 3 HYPERLINK l _Toc320116426 （二）正当防卫必要限度的特征 PAGEREF _Toc320116426 h 3 HYPERLINK l _Toc320116427 （三）对防卫人与侵害人双方的具体要求 PAG

8、EREF _Toc320116427 h 4 HYPERLINK l _Toc320116428 （四）正当防卫的限度条件 PAGEREF _Toc320116428 h 4 HYPERLINK l _Toc320116429 三、 案例分析 PAGEREF _Toc320116429 h 5 HYPERLINK l _Toc320116430 （一） 案情回放 PAGEREF _Toc320116430 h 5 HYPERLINK l _Toc320116431 （二）审判结果 PAGEREF _Toc320116431 h 5 HYPERLINK l _Toc320116432 （三） 个

9、人见解及评析 PAGEREF _Toc320116432 h 6 HYPERLINK l _Toc320116433 总 结 PAGEREF _Toc320116433 h 7 HYPERLINK l _Toc320116434 参考文献： PAGEREF _Toc320116434 h 8 HYPERLINK l _Toc320116435 致 谢 PAGEREF _Toc320116435 h 9PAGE 9一、防卫过当构成要件：（一）防卫过当的概念为使自身人身权利免受正在进行的不法侵害而采取制止不法侵害的行为, 具有防卫的正当性。防卫行为明显超过必要限度,造成重大损害,属于防卫过当。实施

10、防卫过当行为,应当负刑事责任,但是依法应当减轻或免除处罚。根据我国刑法规定，防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。其含义为：1、防卫目的的正当性防卫人进行防卫是为了使本人或者他人的人身权利免受正在进行的不法伤害，而采取的制止不法伤害的行为。其目的是出于制止和反击正在实施的不法伤害，这是防卫过当的前提条件。2、防卫行为的不正当性防卫人虽然出于防卫的目的，但是防卫行为明显超过了为制止不法侵害所必须的限度而造成了重大的损害。所以说防卫行为具有不正当性，这也在一定程度上说明了防卫过当的本质特征。防卫过当与正当防卫关系1、三种观点在法学界上主要存在“包容说”、“转化说”、“并

11、引说”三种观点。“转化说”，此观点认为防卫过当是由正当防卫转变而成的，正当防卫量变引起质变的结果就是防卫过当。正当防卫超过一定的限度造成不应该有的损害，正当防卫就转为了防卫过当。该种观点以正当防卫为防卫过当的前提条件。只是正当防卫明显的超出了必要的限度造成了重大损害而被认为是犯罪。“包容说”，该观点认为正当防卫本身包括了防卫过当和适当两种情形。该观点承认防卫过当和正当防卫是两个不同的行为，防卫过当只是正当防卫中的一种情形，包含在正当防卫之内。“并引说”，此种观点认为防卫过当和正当防卫都单属于防卫行为，是防卫行为的概念，二者是一种并列关系。2、正当防卫与防卫过当的界限正当防卫是合法的，对社会有益

12、的，是权利的合理运用。而防卫过当则是对社会有害的，对权利的滥用。判断正当防卫是否过当，应以防卫行为是否明显超过必要限度，造成重大损害为标准。所谓“必要限度”，本质上是足以制止正在进行的不法侵害所必须的限度。法律没有具体规定必要限度的标准，一般来说应从以下三方面来考虑：第一，不法侵害的权益。不未能侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，在一定程度上也决定着不法侵害的强度和缓急，为防卫重大的权益而将不法侵害人杀死，可把此认为是制止不法侵害行为所必需的，因此没有超过必要限度。第二，不法侵害的强度。所谓“不法侵害的强度”是指对客体造成的损害以及造成损害的手段、工具的性质等因素的统一。在防卫强度大于侵害强度

13、的情况下，要具体问题分析，如果是为制止不法侵害所必需，就没有超过必要限度。第三，不法侵害的缓急。所谓“不法侵害的缓急”指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成对国家、公共利益、本人或他人的人身、财产等合法权利的危险程序。在某些情况下，不法侵害已经着手，形成了侵害的紧迫性，但侵害强度尚未表现出来，因此无法以侵害强度为标准，只能以侵害的紧迫性为标准，确定是否超过正当防卫的必要限度。（三）防卫过当成立要件 1、防卫过当的客体。防卫过当的客体是不法侵害人的人身权利。在这里不法侵害人具有双重身份，既是防卫对象，又是犯罪对象，我国法律支持对不法侵害人的某些权益造成必要的损害的正当防卫行为。可见，防卫过当的客体既符

14、合一般犯罪客体的构成要件，又有自己的特殊性。防卫过当客体的一般性表现在：在一般犯罪中，作为犯罪所侵害的客体的人身权利和财产权利完全受法律保护。因此，在任何情况下造成人身损害都要承担法律责任。防卫过当客体的特殊性表现在：在防卫过当中，不法侵害的这种双重身份，给确定防卫过当的犯罪客体带来了一定困难。在正当防卫情况下，可以说法律实际上已对不法侵害人的人身权利和财产权利不予保护，所以对其杀伤或损坏不负刑事责任。在防卫过当中，对不法侵害造成的重大损害，防卫人应负刑事责任。2、防卫过当的客观方面防卫行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度是防卫过当的客观方面，并且造成了重大损害。防卫过当的防卫行为明显超过一

15、定限度，要正确理解“明显”二字的含义 ，具体应从以下两个点考虑：第一，防卫行为在很大程度上超过了制止不法侵害所必须的范围。第二，防卫强度大大超出了与其性质一般的不法侵害的程度。据此，防卫过当在客观方面是明显超过正当防卫必要限度和其造成重大损害结果的统一。凡防卫过当必然造成重大损害，凡造成了重大损害都是因防卫过当而引起。3、防卫过当的主体防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。其主体一般是已满 16 周岁的人，因为已满 14 周岁不满 16 周岁的人的认识能力有一定的限制，一般不好正确的判断防卫过当犯罪行为的性质。任何防卫过当的主体都必须负相应的刑事责任 马克昌主编.犯罪通论M. 武汉大学出

16、版社, 1999 。但是，由于防卫过当的主体具有双重身份，一方面作为正当防卫的主体，另一方面又作为防卫过当的主体，这是防卫过当主体的特殊之处。4、防卫过当的主观方面防卫过当的主观方面是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度。防卫过当是一种应负刑事责任的行为，因此，同其他犯罪一样，要求防卫人在主观上具有罪过二、防卫过当定罪（一）刑法定罪 刑法第20条第2款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。 中华人民共和国刑法第20条第2款规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”防卫过 当与正当防卫是

17、两个既有本质区别又有密切关联的概念。第一,防卫过当在客观上具有危害性，在主观上具有罪过性,总的来说说是一种非法侵害的行为,这是它区别于正当防卫的本质特性,我国刑法也规定防卫过当的行为应当负刑事责任。第二,防卫过当与正当防卫是等同的,都具有行为的防卫性,它们因此而密切联系。防卫过当的行为要要成立,也必须是在不法侵害正在进行中,为了制止不法侵害而保护公民的合法利益,是在针对不法侵害人的前提下实施的行为。只是因为防卫大大超过了必要的限度,造成了重大的损害,才使防卫由正当变为过当,合法变为不合法。要追究防卫过当的刑事责任,先要确定防卫过当行为的罪过形式,即行为人对防卫过当结果的主观心理状态。根据我国刑

18、法总则的相关规定,防卫过当的罪过形式有两种既一是故意(包括直接故意和间接故意),二是过失(包括太过自信和疏忽大意的过失)。而防卫过当需要确定什么罪名,我国的刑法还没有具体法律规定,从司法实践中的具体做法来看,一般认为: 1.防卫过当其本身并不是罪名,不可将防卫过当的行为定为“防卫过当罪”;2.防卫过当行为的罪名,只能依据具体案件中过当行为的犯罪事实的性质,以及犯罪人的主观罪过的形式,依照我国刑法的有关条款来确定。三、防卫过当刑事责任的限定标准（二）正当防卫必要限度的特征我国刑法规定，正当防卫的必要限度主要有以下三个基本特征：1、防卫行为必须具有制止不法侵害所必须的目的性。2、防卫强度以制止任意

19、在进行的不法侵害所必须的强度为唯一限度，其主要表现为以下几点：一是防卫行为的被迫性。 正当防卫的行为，都是基于不法侵害行为所引起的，具有一定的被迫性。 二是对防卫行为强度上的约束性。防卫行为的唯一目的是制止不法侵害，维护公民的合法利益，而不能是出于其他的非正当目的，所以，它在强度上必须受不法侵害的强度的限制， 必须是根据不法侵害行为的强度来制约防卫行为所要达到的程度， 使防卫行为的强度不能明显地超越不法侵害本身的强度。 三是防卫行为必须具有终止性。不法侵害一旦被制止住，则防卫行为就必须随之终止。3、防卫行为的合法性。 防卫行为主要是为了保护合法的、正当的利益而去制止不法侵害行为，具有行为上的合

20、法性。（三）对防卫人与侵害人双方的具体要求1、防卫人与侵害人的实力对比情况。 即考察双方的人数、体力和智力的程度。 侵害人一般占有实力上的优势，因此，对防卫过当中所实施的防卫手段和强度问题不应该过分的苛求，因为在那种紧急的情况下，防卫人又处于弱者的地位，不可能对手段和强度进行合适的选择。2、防卫行为人在特定的具体场合下选择防卫手段的可能性。这一条主要是看防卫手段是否是唯一的制止不法侵害行为所必须的手段。如果防卫手段是唯一的、仅有的，则即使造成了严重的后果，也不应该认定为是防卫过当的行为。3、防卫强度的选择问题，即防卫人在具体的实际情形下选择防卫强度的大小问题。 例如：一人甲将正在室内行窃的盗窃

21、者乙堵在了室内，盗窃者乙为了逃跑而手持匕首向甲逼近，在黑暗中，甲无法看清楚乙的具体行动，随用菜刀砍去，恰恰砍中了盗窃者乙的胸部，并将其制死。在这一案件中，甲在面临现实严重威胁下，当时无法较好地选择打击的部位，即使强度过大，也应该属于正当防卫的范围。4、在特定场合下，还要考察防卫人的认识能力。根据当时的情况，如果确实存在可以用较缓和的手段就可以制止不法侵害，而防卫人却采取了过激的手段造成严重的损害后果时， 就要看防卫人的认识能力了。如果防卫人确实不能够认识的，则属于正当防卫，确实应当认识或者已经认识的，并且完全可以采取这种较轻的手段而没有采取的，则属于防卫过当。（四）正当防卫的限度条件根据我国刑

22、法规定，防卫行为是否明显超过必要限度造成重大损害时，应该把握以下几点：1、在认定正当防卫的限度条件时，应该以正当防卫的必要限度为基础。 正当防卫必要限度的确定，应该以防卫行为是否能够制止住正在进行的不法侵害为标准。 以能够制止不法侵害为标准，同时要考虑到防卫行为所防卫的利益和不法侵害行为可能造成损害的程度， 两者同不法侵害人造成损害的性质、程度在大体上应该是相适应的。2、超过必要限度的防卫行为并不必然违反正当防卫制度所规定的限度条件，只有“明显超过”必要限度的防卫行为才能以防卫过当论处。 “明显超过必要限度”主要是指以下几种情况：一是不法侵害行为明显不具有紧迫性， 防卫人却采取了紧迫的防卫手段

23、。如为制止骂人者而将骂人者的腿打断；或不法侵害虽然有一定的紧迫性，但防卫行为却明显超出了应具有的紧迫程度。二是防卫行为所保护的利益明显小于防卫行为给不法侵害人所造成的损害。例如为了制止侵害人对自己的辱骂，而将其杀害的情况。 三是根据当时的客观条件环境，防卫人明显不必要采取给不法侵害人造成重大损害的防卫手段， 即可制止不法侵害，但防卫人却采取了这样的手段。 当然，这里并不包括防卫手段唯一性的情况。3、我国刑法所规定的 “明显超过必要限度”与“造成重大损害”两者是并列的，只有两者都同时具备时， 才能认定防卫行为是超过了正当防卫的限度条件。如果防卫行为虽然明显超过了必要限度，但是，未造成重大的损害后

24、果的，就不能以防卫过当论，并不受法律的惩罚。三、案例分析案情回放2003年8月30日19时许,被害人王某见被告人韩某同丁某某在“豪迈”网吧上网,王某认为丁某某是自己的女友,即对韩某产生不满,纠集宋某、贾某等四人到网吧找韩某。王某就先让其中的二人进网吧叫韩某出来, 韩某则不愿意出来,王某又亲自到网吧中拉扯韩某,二人就此发生争执,后被网吧老板把二人拉开。王某等人则到网吧外等候韩某出现,当韩某、丁某二人走出网吧时,王某就将韩某拖到一旁,并朝韩某狠踢了一脚。韩某挣脱后向南跑,王某在其后追赶,宋某、贾某等人也随王某追赶。韩某见王某追上,就用随身携带的匕首朝王挥去,其中一刀刺中王某的左颈部,致王某的左侧颈

25、动脉、静脉断裂,急性大失血性休克而死亡。案发后,韩某于 9 月 2 日到公安机关投案自首。在案件审理的过程中,双方经过协商,韩某的父母自愿代韩某向被害人王某的父母赔偿其经济损失费人民币 3 万元。（二）审判结果一审法院经审理认为, 被告人韩某持刀伤人并致人死亡,其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名可成立。韩某在犯罪后投案自首,依法可从轻处罚。被害人王某因嫉妒韩某与自己爱慕的女孩交往,而叫来多人找韩某所在的网吧滋事,并对韩某进行殴打、追赶,在本案中是明显的过错方。韩某面对赤手空拳追赶其的王某等一伙人, 在没有再次遭到殴打的情况下,手持匕首刺中王某,其行为系防卫不适时,已经超出了防卫的范畴,

26、 关于韩某的行为属防卫过当的辩护意见不妥,法院不予支持。据此,依照中华人民共和国刑法第234 条第 2 款、第 67 条第 1 款之规定, 以故意伤害罪判处被告人韩某有期徒刑 11 年。一审宣判后,被告人韩某以其行为是正当防卫为由提出上诉。其辩护人提出,依照刑法第 20 条第 3 款的规定,对正在进行行凶、抢劫、杀人、绑架、强奸以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,所采取的防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,因此，韩某的行为应认定为正当防卫。河北省高级人民法院经二审审理认为, 原审认定的事实清楚,证据确实且充分。综观本案的全过程,应当认定被害人王某等人的不法侵害行为从围攻被告人韩某时

27、已经开始, 且已经达到有必要进行防卫的程度;王某等人追赶韩某的行为,是不法侵害的持续而非中止, 此时韩某所面临的不法侵害的威胁并未消除或减弱,即不法侵害行为正在进行。韩某在王某一方人多势众、执意追打,且自己又摆脱不能的情况下, 为使本人的人身权利免受正在进行的不法侵害,对不法侵害人实施防卫行为是适时的、必要的。但韩某采取持刀捅刺不法侵害人的防卫手段、强度及致不法侵害人死亡的严重后果, 与不法侵害人赤手空拳殴打行为的手段、强度及通常可能造成的一般后果相比较,两者存在过于悬殊的差距,该防卫行为已明显超过了有效制止不法侵害行为的必要限度，应当认定韩某的行为系防卫过当,且构成故意伤害罪。韩某所提正当防

28、卫的上诉理由不予支持。个人见解及评析对于被告人韩某为避免受到他人的殴打, 在逃离的过程中,用匕首捅刺追赶的不法侵害人,造成了不法侵害人死亡的后果,是否应当认定防卫过当，在本案审理期间存在三种意见:第一种认为,韩某并不是在被害人对其实施围殴的情况下伤害被害人, 其行为属于防卫不当,不应属于正当防卫;第二种认为,韩某对正在进行的王某的暴力犯罪采取防卫行为, 没有过当,应属于正当防卫;第三种认为,韩某的行为应属于防卫过当,应承担相应的刑事责任。对上述争议进行整理, 正确认定被告人韩某行为的性质,需要解决两个中心问题:一是韩某的行为是否是对王某的不法侵害的防卫行为; 二是韩某的行为是否明显超过防卫的必

29、要限度。对本案情况进行具体分析, 被害人王某一方所实施的不法侵害的行为,从目的和意志上看,案发前并没有明确的进行预谋,在案发的过程中,意图已明朗并限于拳脚殴打的范围之内;从侵害手段上看,被害人一方赤手空拳,没有持械,仅实施了撕扯、拖拉、围堵、脚踢、追赶等行为,所采取的手段及暴力强度尚未达到对韩某的人身安全造成严重危害的程度。在这种情况下,从必要性方面来看被告人韩某所实施的行为,韩某作为一名就读在校大学生,能够认知其采取持刀捅刺不法侵害人的防卫手段、强度,已经很大程度上超过了足以制止不法侵害人所实施的侵害行为的手段和强度。从限制性方面来看,被告人韩某所实施的行为所造成的致不法侵害人死亡的严重后果

30、, 实际上也已经远远超出了不法侵害人对其殴打行为通常可能造成的人身安全损害后果, 两者存在很大的悬殊和明显的失衡, 造成了不应该形成的重大人身伤亡的严重后果。综上所述,足以认定被告人韩某的防卫行为符合明显超过必要限度而造成重大损害,属于防卫过当。对于被告人韩某的二审中辩护人提出韩某的行为是针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪所采取的防卫行为,不属于防卫过当的辩护意见,刑法规定，第 20 条第 3 款所规定的特殊正当防卫的制度,是对防卫正在进行的行凶、抢劫、杀人、绑架、强奸以及其他严重危及公民人身安全的暴力犯罪的行为规定的无过当防卫条款,因为此类暴力犯罪侵害强度极大,刑法才做出这样的规定。

31、对人身安全的危害性极严重,而且具有高度的危险性和紧迫性,防卫人通常必须采取可能导致不法侵害人重大伤亡后果的极端手段,才能够达到制止侵害人的不法侵害。对本案进行综观,仅能表明被害人意图殴打被告人, 而尚无充足的证据表明被害人要对被告人行凶甚至杀害。所以,被害人一方所实施的不法侵害行为不属于该款法条列举的侵害行为的情况, 被告人韩某所采取的防卫的措施只能适用一般正当防卫的规定中去 樊璟. 浅谈正当防卫制度J. 消费导刊. 2006(11) 。河北二审法院认定被告人韩某的行为应系防卫过当,且构成了故意伤害罪是属正确的。最后,被告人韩某所实施的防卫过当的行为,应当负刑事责任,但是依照我国法律应当减轻或

32、免除对此的处罚。此案中,韩某在遭受王某的不法侵害时,在具备其正当防卫的法定时空的条件下, 以正当防卫的意识实施的对王某的防卫行为,具有一定的正当性,但是,韩某的防卫行为超出了法律规定的必要限度并造成了被害人王某死亡的结果。河北二审法院依法认定韩某的防卫行为属防卫过当, 且构成故意伤害罪;并考虑被告人韩某有自首的情节,以及取得了被害人家属谅解的情况,改判韩某有期徒刑 7 年,此判决符合刑法的规定,体现了我国宽严相济的刑事政策精神。综上所述,被告人韩某以防卫的意识而实施对王某防卫的行为, 是在满足我国刑法所规定的正当防卫时的条件形势之下实施的, 对此河北二审法院判决认定韩某对不法侵害人王某实施的防卫行为是正当的、必要的意见是正确的。总 结我国刑法规定,正当防卫不负刑事责任,表明了我国对于和犯罪行为作斗争,以保护公民的公共利益、公民的人身和其他权利的防卫行为给与支持的法律评价态度。我国刑法规定,对于防卫过当的行为,应减轻或者免除处罚。因为此类防卫行