法学前见的内涵与特征研究

1、法学前见的内涵与特征研究法学前见的内涵与特征研究马丁海德格尔一、哲学诠释学的视角一哲学诠释学的源流哲学诠释学属于解释学的一种。解释学hereneutis作为关于理解和解释的学问，亦被称为释义学或阐释学，有学者也称其为诠释学。但笔者认为，诠释学更多地在本体论意义上运用，即哲学诠释学，而其外延明显窄于解释学，因此，此处不宜使用诠释学的提法。解释学的词源是希腊动词hereneuein，词干是heres，即诸神的使者赫尔墨斯。赫尔墨斯是诸神的使者或信使，他的职务是负责向人间传达和解释诸神的旨意，因为神界与人间语言存在差异，他跨越了神界和人间的界限，是两者的中介，所以含有将神的语言解释给人的意思，而不是

2、单纯的宣告和重复上帝的话语。2解释学的开展经历了三个阶段：1作为理解和解释技艺的解释学。解释学最初来源于神学解释学和法学解释学。前者作为理解和解释?圣经?的技术学，是在教父时代面临?旧约圣经?中犹太民族的特殊历史和?新约圣经?中耶稣的泛世说教之间的紧张关系的历史背景下，需要对?圣经?作出统一解释时开展起来的3；后者是基于法律解释的需要，始于对罗马法的解释。有学者将技艺解释学称为详细解释学，对应于之后的一般解释学。除了神学解释学和法学解释学，还有文献学解释学4，实际上，当时的文献学解释学虽然有希腊学者对荷马史诗等古典文献的解读，但其仍主要以宗教经典为解释对象，文献学解释学可以看作神学解释学的延伸

3、。2一般解释学或言传统解释学。这一转向发生在19世纪，由德国哲学家施莱尔马赫首先提出，最终由狄尔泰完成，从而使得解释学得以为整个精神科学奠定方法论根底，至此，解释学的理论指导意义超越了它的实用意义。施莱尔马赫明确理解释学的根本范畴：对文本的解释和说明5。他认为理解是对作者意图的单方面理解，是某人理解别人，历史等前见使得词义发生变化、作者的个性心理被遮蔽，因此,要使理解成为可能就必须排除历史前见的障碍，重构作者创作的原始历史环境以把握作者的真实意图，这就是所谓的重构说(reknstruktn)6。施莱尔马赫提出了两种解释学方法，即语法解释法和心理解释法。前者主要从字面上对作者遗留下来的文本作语言

4、分析，从而提醒文本的表层意义；后者主要是通过对作者语言使用特殊性的分析来提醒和把握其内在的深层心理活动7。施莱尔马赫确立理解释学作为一门独立学问的地位，将详细技艺解释学开展为系统的理论的普遍解释学。而狄尔泰真正把解释学纳入哲学的核心部位，从认识论上对解释学进展了开展8，使解释学具有了更广泛的意义。他在施莱尔马赫解释学理论设想的根底上致力于人文科学精神科学的建立，解释学被看作是一切人文科学的一般方法，即历史理解的方法2。他认为历史、文化与自然科学的研究对象不同，自然科学具有反复性和可证成性，而历史及文化现象那么是一次发生，因此只能用理解或者根本上只能在心理体验中进展说明，主张理解的对象由文本转移

5、到现实历史。狄尔泰的解释方法不是要求复本来文意图，而是将历史的真象视为可资解释的文件，并把其当成理解者本身生活的表征9。 :/3哲学诠释学或称本体论解释学。施莱尔马赫和狄尔泰的思想理论均停留在传统认识论的范畴之内，真正打破这一方法论束缚，将解释学带入新的本体论开展阶段的是海德格尔以及他的学生伽达默尔。海德格尔继承了胡塞尔的现象学思想，在此根底上提出了本体论解释学，在他看来，哲学本体论上的存在问题本质上就是解释学意义的理解问题10。对海德格尔来说，解释学不仅涉及具有历史学性质的文本，而且首要的是对具有历史性的在者即此在的解释，现象学描绘的方法论意义就是解释通过诠释，存在的本真意义与此在本已存在的

6、根本构造就向居于此在本身的存在之领会宣告出来。此在的现象学就是诠释学hereneutik11。在他看来，理解不是主体的主观性活动，而是此在的存在方式。或者说，是此在的被抛状态，它规定着此在的理解活动筹划等。解释学所研究的理解，构成了此在生存活动筹划的先行构造，即此在之理解的前构造，这就是先行具有vrhabe、先行见到vrsiht和先行掌握vrgriff；当一个事物被看作是科学认识的对象之前，我们已经对它有了前理解，这可以看作是理解的出发点、根底或根本条件2。一切解释都有其先行具有，先行视见和先行掌握。我们把这些前提的整体称为诠释学处境。假设解释作为阐释而成为一项明确的研究任务，那么就需要从对有

7、待开展的对象的根本经历方面并即在这根本经历之中先行澄清和保障这些前提的整体。11详细来说，此在是源始的，这就是说：就其本真的整体能在来看，它被置于先行具有之中；指导性的先行视见，即生存的观念，由于澄清了最本己的能在而获得了它的规定性；详细整理出来了的此在存在构造清清楚楚地把此在的存在论所特有的方式同一切现成事物加以区别，从而使先行掌握为此在的生存论构造提出一种恰如其分的分环勾连，以便把从概念上整理诸生存论性质的工作可靠地进展下去11。也就是说，此在在理解之前，已处于一定的历史、文化、传统之中，这些与此在存在共存，即先行具有；这种先行具有处于一种隐绰未彰的状态，需要在这种特殊的理解事件中作为被解

8、释的特殊方向，这种解释者理解某一事物的先行立场或视角就是先行见到12；在先行具有和先行见到的根底上，在理解之前所存在的概念体系和知识构造，就是先行掌握。海德格尔思想表达出了主客体统一的倾向，将对世界的理解融入世界的存在之中3。二哲学诠释学中的前见1为前见正名：前见存在的必然性论证前见本是中性词，但自启蒙运动以来，理性高踞其上，审视、批判传统的前见。伸张理性的权威已成为近现代哲学认识论的一个传统。不仅前见一词被赋予明显的贬义，人人唯恐不能尽除之，即使在认识论中，前见也被列为阻碍主体意识接近、把握真理的元凶。并且随着理性的张扬和方法论的异化，主体产生了可以抑制、去除偏见的错觉，表达出用方法控制客体

9、的要求，却遗忘了人自身的历史存在14。按照经历主义认识论，认识对象是现成的客观存在，只有当认识主体不带任何前见，以其干净的心灵对客观存在加以直观映照时，认识才是可能的，认识才具有客观性，认识之前的一切先行因素都因与认识的客观性相冲突而必须被摒弃15。在此认识论影响下，传统解释学也继续着这一误解，虽然认识到前见的历史性，但其认为，理解者的前见与历史文本理解的客观性无法兼容，只有抑制前见，使理解者成为白板，从而理解者得以脱离自己所处的当下的历史而进入文本作者的历史,到达对文本原意的把握，这样才能客观地理解文本16。由此，传统解释学坚持着明显的主客二分法，这是一种静态的、僵死的理解活动，呈现一种单向

10、性和不可逆性17。这种认识论本身就是一种对前见的盲目的前见，它错误地将以传统为主导的前见视为理性的对立面和落后的同义词，表达了理性的狂妄。论文联盟 :/伽达默尔对此提出质疑并试图恢复前见的合法地位。在他看来，前见不仅不会成为解释的障碍，相反，前见构成理解释的前提和基矗理解者无法躲避自身的前见，我们不可能实现传统解释学的理想，即绝对客观地解读文本，因为任何理解者的内心在解释之前已经存在着前见。伽达默尔指出：不管是认识者还是被认识物，都不是本体论意义上的现成事物而是历史性的，即它们都有历史性的存在方式13。而且，历史并不是隶属于我们，而是我们隶属于历史，早在我们通过自我反思理解我们自己之前，我们就

11、以某种明显的方式在我们所生活的家庭、社会和国家中理解了我们自己13。前见是 :/历史形成的地平，我们被抛入到这一地平并在此根底上进展理解。所以前见是不可防止的，是与我们的存在状况相联络的，前见源于此在的时间性和历史性，由此决定了前见存在的必然性18。伽达默尔的结论是，从启蒙时代理性主义观点来看似乎是理解障碍的前见却是历史实在本身和理解的条件。所以摈除前见，不管它是否成功，都将最终是摈除历史。认识和存在在这里是统一的3。理性具有自身的界限，本身也是历史的产物，并受控于历史，理性不能摆脱前见为其设定的解释前提和条件，并且理性与前见不存在绝对的对立，前见的本质是保存，保存也是一种理性的行为19，由此

12、，解释的客观性不在于防止前见而在于确认前见；任意的不适当的前见不是由它们是前见这一事实而刻画其特征的3。当然，前见中也存在错误前见。2真假前见：不同前见的辨识近代哲学之父笛卡尔，曾将前见分为两种：轻率的前见与权威的前见，并认为所有的前见都是错误的，因此赋予所有的前见以否认意义，解释者通过自我反思可以排除前见的障碍，这也是启蒙运动以来认识论的一贯主张。伽论文联盟 :/达默尔在论证了前见存在的必然性之后，并没有将所有前见合法化，而是成认了存在假的盲目的错误的前见。他将前见也分为两种类型：正确前见与错误前见，或称合法前见与不合法前见。前者是历史给予的对于理解起到积极作用的前见，它来自人对历史文化的继

13、承，它可以使理解者进展一种建立性的努力，去积极地进展理解。同时，伽达默尔认为人们不应顺从一切前见，只有那些具有正面价值的合法前见，才应加以保存甚至增加，至于那些阻碍正确理解得以实现的不合法的前见，应积极地加以驱除15。由此，如何识别并摒弃不合法前见的问题就浮出了水面。3前见的运行：视域交融与效果历史前见作为本体意义解释的前提，真正发挥作用是在完好的解释过程之中。因此，我们不仅要考察静态的前见本身，同时还要研究前见的动态运行，即解释中的视域交融过程和最终的效果历史结果。传统解释学认为，解释者自身与文本作者之间存在着时间间距，解释者需要通过不断修炼，排除一切偏见，抑制历史的陌生与失落感，进入文本作

14、者的内心，重新体验被理解者的经历，以到达他们在心灵状态上的神秘交流与重合20。这即是所谓的重构说。对此，黑格尔有不同见解，他认为理解的本质并不在于对过去事物的重构或返回，而是在于过去与现时生命的思维性沟通，作品一旦脱离了其原始的世界，其意义就在于原始意义对如今的参与。也就是过去只作为如今，作为它被如今表现而存在。过去不是它过去所是，而是它如今所是。因此，理解按其本质不应是对作者意图的单方面的理解，而应是对作品的真理内容的理解3。受黑格尔关于如今与过去这一辩证思想的启发，针对时间间距问题，伽达默尔提出了一种视域交融的思路。伽达默尔首先运用辩证思维看到了时间间距的价值性一面，他认为时间间距乃是理解

15、的积极的和富于建立性的可能性，意义发现的无穷过程就是通过它实现的。只有时间间距才能使解释学的真正批判性问题得到解决，才能真正使产生理解的真成见与产生误解的假成见区别开来2。接着，他认为解释活动就是如今视域与文本的过去视域之间进展交融的过程，即视域交融，我们的前见构成了如今视域，同时如今视域要承受过去视域的检验，没有过去视域，如今视域无法形成，二者呈现出互相交融的关系。伽达默尔强调了过去与如今之间的运动性、交融性，他说，人类此在的历史运动在于：它不具有任何绝对的立足点限制，因此它也从不会具有一种真正 :/封闭的视界。视界其实就是我们活动于其中并且与我们一切活动的东西。视界对于活动的人来说总是变化

16、的。所以，一切人类生命由之生存的以及以传统形式而存在于那里的过去视界，总是已经处于运动之中了13。通过如今视域与过去视域的交融，理解得以产生。在不断地视域交融中，历史那么成为效果历史。何为效果历史，伽达默尔解释道：真正的历史对象根本不是对象，而是自己与他者的统一体，或一种关系，在这种关系中同时存在着历史的实在以及历史理解的实在。一种名副其实的解释学表如今理解本身中显示历史的实在性。因此我就把所需要的这样一种东西称之为效果历史。理解按其本性乃是一种效果历史事件13。这是一种对于历史的存在论考虑，人总是处于历史效果中去理解，理解者始终是历史的有限的存在7。二、法律解释学与法学前见一法律解释学的反思

17、1法律解释学的历史法律语言符号的表现形式，使其在直面丰富多彩的生活世界的目的指向时，显得有些力不从心，不仅是语言的局限性，还有符号与现实之间的间距，这些导致了法律在解释中运行的结果，解释同样是法律的存在方式。法律解释学的开展来自于解释学的照顾21，由此，法律解释学根本遵循理解释学的开展途径，即从方法论到本体论的转变。历史上，法律解释学是最早出现的详细解释学之一，兴起于古罗马时代的人们对罗马法的解释。最初，法律解释工作由不同的群体承担，在公元前4世纪末，罗马法的法律解释任务是由祭司等僧侣团体来承担的，在此之后那么由世俗法学家承担22。而在中世纪，意大利出现了注释法学派，主要对罗马法的经典进展解释

18、，试图恢复罗马法的现实适用，这在罗马法的复兴过程中发挥了重大作用。我国也有悠久的法律解释学传统，如汉代的律学，盛极一时。当解释学进入一般解释学阶段后，法律解释学也相应发生了方法论转移，可以称为传统法律解释学，其肇始于德国历史法学派的鼻祖萨维尼,萨维尼区分了完善的和有缺陷的两种不同的法律解释的格局,完善的法律解释存在着语法要素、逻辑要素、历史要素和系统要素等四个要素21。在传统法律解释学时代，大陆法系国家强调法典的形式合理性，崇尚法律文本的文义以及司法审讯的唯一正解，严格限制法律解释，认为法官的裁判活动就是严密科学的逻辑涵摄的过程，其中排除了法官的主观性因素；而表如今法学思想史上，英国的分析法学

19、，德国的历史法学、概念法学及后来的普遍法学，法国的注释法学等法学流派都秉持了传统法律解释学方法23。传统法律解释学的方法至今仍在理论中采用。而本体论意义上的法律解释学，那么是在20世纪60年代伽达默尔的奠基性巨著?真理与方法?面世之后兴起的。首先在主张传统法律解释学的法学流派内部出现了本体性解释学的苗头，如分析实证法学派的重要代表人物哈特的理论。他对法律实证主义思想进展了重大调整，被称为诠释学转向，即从法律实证主义的外在视点转向了诠释学的内在视点。详细而言，所谓外在视点指的是在追求法的客观性根底上，对法采取的是一种外在观察者的态度。这种外在视点无法对法的有效性提供恰当的理由，因为法律的解释者同

20、样是法律理论的参与者，无法采取纯粹客观的态度。哈特认为，法的有效性的根据要参考官员和市民对法律的内在态度，即内在视点。哈特的内在视点开启了法律诠释学之门。在哈特影响下，美国法学家德沃金提出了彻底的阐释学法学理论24。2现代社会中法律解释学的理论建构法律解释学应综合借鉴传统解释学与哲学诠释学的理论，二者并不矛盾，以本体论解释学来解释法律解释何以可能是可行的。所谓的真理反对方法只是排斥过于依赖方法论甚至将其等同于真理的异化现象，并未否认方法论在达致真理过程中的工具性价值，它只是抛弃了建立在主客二分根底上的认识论意义上的方法，即外在的方法，走向了一种内在的方法，即消除了主客别离的本体论意义的方法25

21、。而且，哲学解释学以消解主客二分法的方式间接地论证了法律的统一性和稳定性，不仅不会与法治的目的冲突，反而会对法治建立大有裨益，而以传统解释学理论作为法律解释应用的方法论又有着悠久的历史，传统解释学方法可以有效地促进法律解释的公正性。在研究如何详细应用解释方法处论文联盟 :/理现实法律问题之前，需要首先解释清楚解释的前提和解释何以可能的问题。也就是说，理解先于方法,方法只有被主体理解后,才能成为理解的方法。方法应当遵守,但应与理解统一起来。人对方法论的过度依赖,导致了方法论的异化,使人成了方法的奴隶26。法律解释方法实际上构成了法律解释本体的一种前见，也就是说，解释方法作为解释的前构造，在解释之

22、中发挥着前见的功能。法律的目的不是为了探求所谓的立法原意，立法者在法律制定后在某种意义上便已死去，法学表达的是理论智慧，通过法律对理论的指导，实现法治理想，解释与应用性是法律的目的指向，传统解释学的重构法应退出现代法律解释学。总之，法律解释可以是我注六经与六经注我似的交融，即在超越传统解释学根底上的本体论与方法论的统一体。 :/二法学前见的提出前见原是与法律相关联的词语,指正式法律判决前的临时裁决或初判。它可以被更改或撤销,但在正式的最后法律判决确定之前,它具有法论文联盟 :/律上的效力和合法性。它可以被视为在判决最后形成前所到达的对案情的理解或认识,也是进展法律裁决的根据27。这种前判决可以

23、是正确的，也可以是错误的，此时的前见仍是中性词，但之后被认识论误解，作为只具有否认意义的概念而存在，直到哲学诠释学将其真实价值释放，前见的本来面目才得以提醒，进而从哲学诠释学扩展开去，又回到了法律领域中，形成了法律前见的概念。法学前见与哲学诠释学中的前见没有区别，只是适用境遇限制在法律范围内，即法律解释学中的前见。哲学诠释学的视域交融与效果历史在法律解释学上详细表现为，法律解释者通过与法律文本的视域交融，塑造了法律的意蕴一个可能的意义世界。法律的意蕴既非法律文本的原意客观性，也非法律文本释放出的重要意义。法律意蕴是解释者在理解法律文本的过程中，结合法律文本自身意义范围和解释者的精神世界之后出现

24、的第三者。法律文本的解释者总希望弄清楚它到底讲了些什么，不可能说什么，可能会说什么。解释者在理解法律的过程中，不仅重新规定了他的精神世界，也给法律文本开拓了一个可能的意义世界9。三、法学前见的内容与特征一法学前见的内容1类型化研究法学前见作为法律存在的法律解释的前提条件，内容丰富，很难一一列举出来，笔者尝试对其进展类型化分析。法学前见包括这些根本内容：法律语言、根本的法律价值与法律伦理、法律的权威、法律专业知识与法律思维、社会文化传统。1法律语言。它是法律独有的一种符号系统，所有的法律解释无不以其为中介而进展，我们无法超越法律语言而为法律解释；这些语言符号一定程度上为法律解释提供了空间和可能性

25、。语言符号的平台构成了法律解释的第一前见。2根本的法律价值与法律伦理。包括法治理念和宪政秩序，其以法律传统为载体而存在，如公平、正义、秩序、稳定等根本价值，又如法律面前人人平等、宪法至上等法律理念。法律秩序中的价值，特别是法律或宪政秩序中的一些根本价值，构成了对各种形态解释论点及其蕴含的根本解释指令的最终证明。28它们打破理解释者的个人价值观，而表现为一种普遍的、客观的价值前见。3法律的权威。从文本角度可以将解释分为独断型解释和探究型解释。前者强调了文本的权威性，这种权威性本身成为解释的前见；法律的拥有强迫力的社会调整本质决定了法律解释从来就是一种独断型解释，它讨论的不是真与假的问题，而是好与

26、坏的问题，法律解释学是理论性的，而不是理论性的29。由此，在作为独断型解释的法律解释中，法律权威是一种重要的法学前见，只有在成认法律权威的根底上才可以构建法治体系。法律权威的存在，也决定了法律不同于宗教的被信仰，盲目的因信称义不适用于法律上，法律权威是一种基于理性根底的世俗信仰，是经过理性选择后的信任。5社会文化传统。它内含了社会群体认知，与社会妥当性有直接关系。法律要兼顾形式合理性与本质合理性，处理二者冲突的规那么是：以坚持形式合理性为原那么，但在明显违犯社会文化传统，与民众根本观念发生冲突的情况下，要坚持本质合理性。主张司法判决法律理由的说服力即表达了社会妥当性的要求，司法裁判是一个智识性

27、和功利性相交融的过程。社会文化构成了法律之外的社会前见。以上均是就合法前见的内容而言的，至于不合法前见，那么是解释者个人一时的盲目前见，其内容比较单一，也是在法律解释中必须摒除的前见。真假前见之分中蕴含着前见的识别和真前见的培育任务，由此，法律职业共同体的价值凸显出来。2法律职业共同体的价值凸显甚至最真实最稳固的传统并不因为以前存在的东西的惰性就自然而然地实现自身,而是需要肯定、掌握和培养。13也就是说,作为传统的前见也是受解释者影响的，在一定程度上，主体可以实现对前见的培育，而法学前见的培育工作主要由法律职业共同体承担。法律职业共同体是基于精神上认同感的想象的共同体，不是现实中实体的共同体，

28、它更多的是指现实中法律职业阶层的认同上的共同体。共同体中的成员拥有同质性，即共同的法学知识素养和职业伦理，他们通过职业准入制度的检验，在秉持法律权威的前提下，通过共用的法律语言工具运用法律思维进展交流、沟通，进而到达某种共 :/识，形成利益的相对一致性。法律职业阶层并不必然等同于法律职业共同体，实现它们之间的跨越需要一个重要条件，就是在观念上形成法律职业共同体认同感30。从法律解释学角度观察，法律职业共同体又是一种解释共同体，是具备共同法学前见的法律职业群体，也就是说，法学前见在法律解释中的功能发挥主要表达在法律职业共同体对法律的解释中，它解决由过度强调的单个读者的私人性心理过程而引起的问题，

29、意义的权论文联盟 :/威既不在读者也不在文本之中，而是在于解释共同体之中，正是解释共同体为读者提供了策略31。法律职业共同体在坚持法律权威的前提下，共享着法律语言、法律知识和思维方法以及法律根本价值和伦理，并对作为法学前见内容之一的社会文化传统发挥着引导、建构的功能，因此，法律职业共同体实为法学前见的核心。通过法律职业共同体可以达致法律的价值共识，保障法学前见的客观性，进而实现法律解释的一致性和稳定性要求。我国目前尚未建立法律职业共同体，以致于我国当前法律价值的多元、混乱，法学前见呈现出主观性极强的状态，与法律职业共同体前见的统一、明晰、客观性形成了鲜明的比照。对此，笔者赞同有学者提出的制度性

30、的建构和非制度性的建构的解决方案，前者主要包括法学教育和法律行业准入资格考试。法学教育培育和固化法律人的根本价值共识，并使其深化和开展；而资格考试是对法律人价值认同的社会认可。非制度性建构是指通过示范、宣传等方式潜移默化法律人的价值观，从而在社会场域上固化法律职业共同体的价值认同32。其中，法学教育不仅教授了学习者处理法律问题的根本方法，同时还是消除主观、个体的盲目前见的根本之路，它促使了法律人合法的法学前见的形成。另外，构建法律职业共同体的一个重要的步骤是形成法律人最低限度的价值共识，对此，学者之间的价值共识起着先行的引导作用。法学共识的这种先行性又决定了主流学说存在的必要性和紧迫性，因为主

31、流学说是学者间价值共识的集中表达。我国法学界已经逐渐认识到了学术共识的重要性，有些学者已经展开了构建学科共识的尝试，如在民法领域，有学者提出了民法学者讨论价值判断问题的两项实体性论证规那么：在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待；在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由33。二法学前见的特征1历史性。前见本身就是历史的如今存在，它通过作用于解释者的如今视域，与文本的过去视域相交融，从而创造着效果历史。所以，理解本身就是历史中的一个事件，它扩大了历史，开展了历史，继续进展历史，对于伽达默尔来说，理解属于历史3。2开放性。法律的保守性给人一种封闭的印象，这只是形式化的要求，法律解释那么需要保持开放性，而法学前见虽是历史的如今存在，但同时具有面向将来的开放性。前文提到，法律解释是一个不断进展视域交融的活动，此中解释者的前见不断与文本的过去视域交融，从而拓宽了法学前见的视野，形成了下一次理解的前见3