律师办理市政公用事业特许经营业务

1、律师办理市政公用事业特许经营业务操作指引（2007）（2007年12月18日业务研究与职业培训委员会会议通过）第一章 总则1. 制制订目的的 本本指引由由上海市市律师协协会项目目建设与与项目融融资法律律研究委委员会以以及建筑筑与房地地产法律律研究委委员会共共同起草草，系本本市律师师提供市市政公用用事业特特许经营营业务法法律服务务的操作作参考，并非强强制性规规定。2. 指指引定义义2.1 市市政公用用事业特特许经营营（下称称特许经经营），是指政政府按照照有关法法律、法法规的规规定，通通过市场场竞争机机制选择择市政公公用事业业投资者者或者经经营者，明确其其在一定定期限和和范围内内经营某某项市政政公

2、用事事业产品品或者提提供某项项服务的的制度。（建设设部令第第1266号市市政公用用事业特特许经营营管理办办法第第二条，20004年22月244日第229次常常务会议议讨论通通过，自自20004年55月1日日起施行行。）2.2 特特许经营营权：是是指依据据特许经经营协议议，在特特许经营营期限内内授予投投资者或或经营者者，在特特许经营营区域范范围内运运营、维维护等并并依法收收取费用用的权利利。2.3 项项目：为为生产某某项市政政公用事事业产品品或者提提供某项项市政公公共服务务的特定定项目。2.4 政政府：是是指设立立特许经经营权、审批BBOT项项目及行行使与项项目相关关行政管管理职能能的政府府部门

3、或或政府机机构。2.5 项项目发起起人：通通常为项项目所在在地行政政区域内内的直辖辖市、市市、县人人民政府府授权的的直接组组织实施施特许经经营权转转让的行行业主管管部门。2.6 项项目接受受人：特特许经营营权协议议终止时时接受项项目的公公司、企企业或政政府部门门，它也也可以是是项目发发起人。2.7 项项目投资资人：是是指被政政府直接接授予特特许经营营权的现现实或者者潜在的的主体。2.8 项项目主办办人：取取得特许许经营权权之后的的项目投投资人，通常是是项目公公司的直直接股东东。2.9 项项目公司司：是指指根据特特许经营营协议，由项目目投资人人/项目目主办人人设立的的专门直直接经营营项目的的公司

4、。2.100 运营维维护商：对项目目进行运运营和维维护的主主体，该该主体可可以是项项目投资资人、项项目公司司或被聘聘请的专专业运营营公司。2.111 专业运运营公司司：受聘聘对项目目进行运运营和维维护的公公司、企企业等，通常是是独立于于项目发发起人、项目主主办人、项目公公司的其其他公司司、企业业等。2.122 BOTT（Buuildd -OOperratee -TTrannsfeer）：即建设设经营营转让让方式，又称“特许权权融资方方式”，是指政政府通过过特许经经营协议议，在特特许经营营期限内内，将项项目授予予为特许许权项目目成立的的项目公公司，由由项目公公司负责责该项目目的投融融资、建建设、

5、运运营和维维护，特特许经营营期届满满，由项项目公司司将特许许权项目目的设施施无偿或或者有偿偿移交给给政府部部门。2.133 TOTT（Trranssferr -OOperratee -TTrannsfeer）：即转让让经营营移交交。投资资者购买买国家所所有的基基础设施施的所有有权，并并由政府府授予投投资者特特许经营营权，投投资者在在约定的的时间内内拥有该该基础设设施的所所有权和和经营权权，通过过经营活活动收回回全部投投资及相相应的利利润，约约定的期期限届满满后，投投资者将将该基础础设施的的所有权权和经营营权无偿偿移交给给政府。与BOOT方式式相比，后二个个阶段一一致，但但BOTT以建设设为起点

6、点，而TTOT以以转让为为起点，TOTT是购买买已经建建成的基基础设施施项目，不涉及及建设阶阶段的任任何风险险，且一一旦获得得转让，立即可可以开展展经营活活动。3. 本本指引的的业务适适用范围围本指引主主要适用用于律师师以BOOT方式式或者TTOT方方式特许许经营的的提供城城市供水水、供气气、供热热、公共共交通、污水处处理、垃垃圾处理理等市政政公用事事业的诉诉讼法律律服务。律师代理理政府或或投资者者参与市市政公用用事业特特许经营营项目立立项及主主体资格格审查、招标程程序审查查、订立立特许经经营协议议、特许许经营项项目建设设、运营营、移交交或全过过程法律律服务可可参考本本操作指指引。4. 本本指

7、引的的依据本指引依依据中中华人民民共和国国行政许许可法、中中华人民民共和国国招标投投标法、中中华人民民共和国国环境保保护法、中中华人民民共和国国合同法法、中华人人民共和和国公司司法、中华华人民共共和国担担保法、市市政公用用事业特特许经营营管理办办法、境内内机构借借用国际际商业贷贷款管理理办法、关关于以BBOT方方式吸收收外商投投资有关关问题的的通知、关关于试办办外商投投资特许许权项目目审批管管理有关关问题的的通知、关关于境内内机构进进行项目目融资有有关事宜宜的通知知等相相关法律律法规的的规定制制订。鉴鉴于上述述法律法法规的部部分或者者全部在在将来可可能发生生废止、修订，以及有有关新法法律法规规

8、可能被被适用，律师在在参考该该指引办办理有关关律师业业务时，应特别别关注法法律法规规适用性性的变化化。第二章 市政政公用事事业特许许经营项项目立项项及项目目发起人人资格审审查第一节 项目目立项1.1前前期可行行性研究究1.1.1前期期可行性性研究主主要是项项目发起起人对拟拟实施项项目采用用某种方方式融资资建设的的必要性性研究。1.1.2进行行前期可可行性研研究时，律师应应当提示示项目发发起人除除市场可可行性、技术可可行性、建设生生产可行行性、经经济可行行性、环环境可行行性研究究以外，还要考考虑风险险可行性性、法律律可行性性、融资资可行性性三方面面的研究究。1.1.3法律律可行性性研究的的主要内

9、内容包括括：项目目实施条条件和供供应保证证、外汇汇兑换及及汇出保保证、投投资回报报保证、不予国国有化保保证、经经营期保保证、提提供优惠惠保证等等。1.2编编撰项目目建议书书在编撰项项目建议议书时，律师应应特别提提示项目目发起人人：1.2.1法律律制度方方面的提提示：（1）目目前涉及及到特许许经营的的只有国国务院有有关部委委的五个个行政规规章，且且部分内内容还有有相互矛矛盾之处处；（2）我我国原则则上不允允许政府府保证，但实际际上可以以通过特特许经营营协议、地方政政府的行行政规章章、地方方性法规规等方式式，为项项目投资资人变相相提供保保证；（3）明明确争议议的解决决机制。可采用用的解决决机制主主

10、要有：1） 国国内诉讼讼或仲裁裁；2） 国国际投资资争议仲仲裁，如如MIGGA或IICSIID等国国际仲裁裁机制予予以解决决；3） 国国际商事事仲裁等等。1.2.2在项项目建议议书中，对政府府相关职职权及行行为的提提示：（1）在在订立特特许权转转让协议议中应当当确立情情势变更更原则；（2）政政府在特特许经营营协议履履行期间间保留的的权利，如政府府单方变变更、终终止合同同权利等等；1.2.3政府府在该项项目实施施中可以以采取的的一般行行政管理理措施：（1）征征税：通通过对于于部分税税费项目目的减免免，使该该项目的的投资收收益率达达到投资资者可接接受的程程度；（2）市市场准入入：确定定投资者者的资

11、格格，并根根据投资资者资格格的不同同设置或或消除投投资壁垒垒；（3）价价格确定定与调整整：垄断断行业价价格的控控制以及及发生重重大变化化时，价价格的调调整或财财政补贴贴方法，以及监监督措施施；（4）产产品的质质量以及及安全建建设的监监管：市市政公用用事业基基础设施施提供的的产品质质量涉及及到消费费者的消消费权，因此，应特别别规定产产品的质质量要求求及安全全，而上上述要求求与投资资及运营营成本密密切相关关；（5）环环境质量量及监管管：鉴于于市政公公用事业业基础设设施的环环保要求求与该项项目能否否成功密密切相关关，因此此该项目目对环境境的影响响，也是是涉及项项目投资资及营运运成本的的关键所所在；（

12、6）外外汇管制制：主要要涉及外外汇的汇汇兑风险险，以及及因汇兑兑风险引引发的政政府保证证问题。1.2.4项目目投资人人合理盈盈利提示示律师应提提示项目目发起人人，项目目投资人人在项目目实施中中是否可可以获得得合理盈盈利；如如果项目目投资人人不能获获得合理理盈利，项目实实施可能能失败。1.3 项目的的立项审审批律师应当当提示项项目发起起人：1.3.1BOOT项目目必须报报有审批批权限的的政府部部门审批批。1.3.2BOOT项目目可行性性研究报报告一般般要上报报所属的的直辖市市、市、县人民民政府审审批。1.3.3报批批中不要要遗漏项项目将会会涉及到到的各政政府部门门及环节节：如环环保评估估（环保保

13、）、建建设用地地（房地地产及建建委）、产品或或服务定定价（物物价）、外汇兑兑换（外外管局）、外商商投资（外资委委）等各各个相关关政府部部门。1.3.4涉及及到跨行行政区域域的项目目，应会会同其他他区域的的项目主主管部门门一并上上报其所所属的直直辖市、市、县县人民政政府审批批。1.3.5建设设项目的的规模以以及投资资方式的的审批超超过该直直属行政政区域地地方政府府审批权权限的，应上报报有审批批权限的的政府部部门批准准立项。1.4 项目立立项通过过及项目目组织筹筹备律师在该该阶段，应向项项目发起起人提示示：1.4.1应及及时成立立一个资资格预审审、技术术和决策策委员会会（PBBAC），具体体负责涉

14、涉及到本本项目的的资格预预审、招招投标、特许经经营协议议谈判和和签署以以及对该该项目今今后的管管理、监监督、指指定、配配合等工工作。1.4.2 鉴鉴于项目目所涉政政策及行行政管理理单位较较多，项项目发起起人宜尽尽可能吸吸收发改改委（项项目审批批）、物物价局（垄断行行业的定定价）、房屋土土地局（项目用用地及建建设）、规划局局（项目目设计）、建委委（项目目建设管管理）、财政局局（价格格补贴）、税务务局（税税收优惠惠）、外外管局（外汇管管理）、人民银银行（融融资管理理）等相相关部门门的人员员共同组组成一个个资格预预审、技技术和决决策委员员会（PPBACC），确确保项目目能顺利利进行。1.4.3 鉴鉴

15、于市政政公用事事业特许许经营所所涉及到到的问题题比较复复杂，项项目发起起人宜聘聘请相关关专业服服务机构构为其提提供相关关专业服服务，专专业服务务内容主主要包括括技术服服务、财财务服务务、法律律服务等等。第二节 项目目发起人人的主体体资格审审查2.1 项目发发起人、签约人人的主体体资格2.1.1律师师应提示示委托人人，合格格的项目目发起人人必须是是：（1）该该项目所所涉及的的市政公公用事业业的行业业主管部部门；（2）已已获得该该项目所所在地行行政区域域内的直直辖市、市、县县人民政政府的授授权，有有权代表表政府实实施市政政公用事事业特许许经营的的招标、签约、以及监监督管理理工作；（3）跨跨区域的的

16、市政公公用事业业项目应应同时获获得上述述区域内内的直辖辖市、市市、县人人民政府府批准，并授权权各自区区域内的的市政公公用事业业主管部部门共同同作为项项目发起起人。2.1.2 律律师应特特别提示示委托人人，只有有该项目目所在地地行政区区域内的的直辖市市、市、县人民民政府授授权的该该项目行行业主管管部门可可作为项项目发起起人。任任何企业业法人即即使凭该该行政区区域内的的人民政政府或该该行业主主管行政政部门的的授权，也不具具备项目目发起人人的主体体资格构构成要件件。2.1.3律师师应提示示委托人人，部分分地方政政府通过过颁布地地方行政政规章的的方式，明确了了涉及建建设市政政公用事事业特许许经营项项目

17、的主主管部门门，部分分行业主主管部门门若以事事业单位位名义出出现的，应审核核其是否否具备了了市政政公用事事业特许许经营管管理办法法所规规定的项项目发起起人的资资质。同同时应提提示委托托人，明明确行业业“监管管部门”与市政政公用事事业特许许经营建建设主管管部门的的关系及及职权。2.2 项目的的合法性性核对项目目立项通通过的审审批文件件是否合合法，是是确认该该项目招招标行为为是否合合法的标标志，并并非地方方政府的的审批文文件均属属于其授授权范围围内有权权实施的的行政行行为，应应特别核核对招标标的相关关内容和和要求，判断该该批准文文件的有有效性。律师应提提示委托托人；2.2.1利用用外资的的项目，应

18、得到到国家发发改委、商务部部等相关关部门的的批复；2.2.2纯内内资的项项目根据据投资规规模以及及用地规规模向有有审批权权的政府府或政府府部门报报批。因因此核对对项目立立项通过过的审批批文件是是否合法法，是确确认该项项目招标标行为是是否合法法的标志志。第三章 招招标程序序审查第一节 招标标方式选选择、项项目投资资人的程程序审查查1.1依据（1）220044年7月月19日日国务院院颁布的的国务务院关于于投资体体制改革革的决定定；（2）220044年9月月13日日国务院院颁布的的收费费公路管管理条例例。1.2招招标准备备作为政府府招标的的律师应应提示委委托人，负责招招标项目目的主管管部门在在招标前

19、前应取得得人民政政府的招招标授权权。被授授权招标标事宜的的政府部部门一般般为招标标项目所所属行业业的行业业主管部部门，招招标工作作小组成成员包括括建设、计划、财政、税务、土地、物价、质量监监督等相相关职能能部门。1.3招招标公告告1.3.1 招招标方式式可分为为公开招招标和邀邀请招标标；1.3.2 项项目发起起人采用用公开招招标方式式的，应应当发布布招标公公告，应应当通过过国家指指定的报报刊、信信息网络络或者其其他媒介介发布；1.3.3项目目发起人人采用邀邀请招标标方式的的，应当当向三个个以上具具备投资资、建设设及运营营招标项项目能力力、资信信良好的的特定法法人或者者其他组组织发出出招标邀邀请

20、书；1.3.4 招招标公告告或招标标邀请书书应当载载明项目目发起人人的名称称和地址址、招标标项目的的性质、数量、实施地地点和时时间以及及获取招招标文件件的办法法等事项项。公告告期限应应满足招招标投标标法规定定的公告告期限规规定。1.4资资格预审审1.4.1 一一般规定定1.4.1.11 律师应应提示项项目发起起人设立立投标资资格预审审委员会会，专门门负责和和实施对对项目投投资人的的资格预预审；1.4.1.22 律师应应提示项项目发起起人制定定预审程程序和评评审规则则，并准准备应当当提供给给项目投投资人所所需有关关项目基基本情况况的相关关文件资资料。1.4.2 预审程程序的主主要内容容包括：（1

21、）项项目发起起人发布布招标公公告的时时间、方方式；（2）项项目投资资人应提提交的文文件资料料的内容容、形式式、时间间期限；（3）答答疑方式式和时间间安排；（4）资资格预审审的时间间期限；（5）预预审结果果的公示示和通知知的时间间和方式式；（6）资资格预审审过程中中主要时时间节点点有：1） 资资格预审审工作的的时间安安排；2） 发发出资格格预审邀邀请日期期；3） 资资格预审审申请书书递交日日期；4） 通通知资格格预审评评审结果果；5） 出出售招标标文件；6） 投投资建议议书的递递交；7） 通通知评标标结果；8） 特特许权协协议谈判判；9） 开开工等。1.4.3 评审审规则的的主要内内容包括括：（

22、1）拟拟确定通通过资格格预审的的投标总总人数；（2）资资格评审审的方法法和标准准；（3）资资格预审审中争议议的解决决；（4）预预审失败败的处理理。1.4.4 应向潜潜在投资资者提供供的资料料内容主主要包括括：（1）项项目公告告或邀请请招标的的函；（2）项项目的基基本情况况，如项项目的历历史背景景、项目目的基本本描述、项目的的范围、项目建建设的条条件、项项目所在在地的社社会和经经济发展展状况、项目所所在地的的发展规规划以及及有关图图纸等；（3）政政府对项项目的各各种审批批、支持持等文件件；（4）项项目投资资人应当当提交的的文件资资料的内内容、方方式、时时间期限限；（5）资资格预审审的程序序和预审

23、审规则；（6）相相关附表表。1.4.5 律师师应当提提醒项目目发起人人在招标标文件中中应有下下列条款款：（1）资资格预审审邀请书书的澄清清、申请请书的准准备费用用由申请请人承担担；（2）申申请书的的递交地地点以及及可在何何处进一一步查阅阅和取得得有关文文件或资资料。1.4.6 项目目发起人人要求项项目投资资人提供供资格预预审文件件主要有有：（1）公公司管理理或组织织机构；（2）近近几年经经独立会会计师审审计的年年度会计计报告及及其他财财务状况况资料；（3）近近几年的的纳税资资料；（4）最最近几年年作为BBOT项项目发起起人的经经历、目目前承担担的或已已签约将将要进行行的BOOT项目目，并对对项

24、目的的性质、特点、投资规规模、特特许期等等作简要要说明；（5）融融资能力力及银行行对申请请人出具具的资信信证明；（6）为为本项目目提供的的人员能能力、设设备能力力和未来来特许公公司的组组织结构构；（7）区区别于其其他申请请人（项项目投资资人）具具有竞争争力的资资料；（8）如如果是联联营体为为申请人人，除联联营体内内每个成成员作为为单个公公司应独独立提供供其公司司的资料料外，还还需提交交一份联联营体协协议。1.4.7 资格格预审文文件的备备案1.4.7.11 资格格预审文文件内容容应当与与资格预预审公告告或者招招标邀请请书中的的要求相相一致；1.4.7.22 资格格预审文文件一经经备案便便不得随

25、随意修改改，确需需修改的的必须提提出书面面修改意意见及修修改理由由，并重重新进行行备案。1.4.8 资格预预审公告告1.4.8.11资格预预审文件件经政府府审查和和批准之之后，即即可在国国内外发发行量大大且有较较大影响响的报刊刊上刊登登项目资资格预审审公告，并通过过传真或或快递等等方式发发往有关关国家驻驻华使馆馆或国际际组织驻驻华机构构以及中中国驻外外使馆等等；1.4.8.22资格预预审公告告中应包包括项目目的名称称、项目目概况、资格预预审条件件和方法法、确定定潜在项项目投资资人的数数量、获获取资格格预审文文件的时时间、地地点和费费用以及及递交资资格预审审申请书书的时间间和地点点等。1.4.9

26、 项目投投资人在在准备资资格预审审材料时时，律师师应当提提示项目目投资人人：（1）根根据招标标文件的的规定和和第1.4.66条提示示的内容容向投资资人进行行提示；（2）必必须按照照投标资资格预审审文件的的要求准准备投标标资格预预审相关关文件，并在规规定的时时间内送送达。1.4.10 资格预预审申请请书的评评审1.4.10.1 收到申申请人递递交的资资格预审审申请书书后，律律师应与与政府官官员、咨咨询公司司、财务务顾问、技术顾顾问等专专家共同同组成评评审委员员会对申申请书进进行评审审；1.4.10.2 在资格格预审过过程中，项目发发起人有有权要求求项目投投资人对对资格预预审申请请书中不不明确的的

27、内容进进行澄清清，并可可对重要要的内容容进行核核实；1.4.10.3 资格格预审评评审的条条件主要要包括：（1）项项目投资资人的企企业法人人身份。项目投投资人是是否包括括外资、私营企企业；是是否允许许多个项项目投资资人组成成何种类类型的联联合体投投标；（2）类类似项目目的成功功经历。项目投投资人与与合作伙伙伴是否否在近几几年中具具有承担担或组织织类似项项目和运运营的成成功经验验，且在在类似项项目全过过程履约约情况良良好，如如具有较较好的工工程质量量和项目目管理才才能等；（3）财财务状况况与经济济实力。类似项项目投资资人是否否具有良良好的财财务状况况，是否否能承担担项目所所需的财财务与资资源能力

28、力，并且且合作伙伙伴应有有强大的的财团作作支持；（4）专专业人才才和技术术力量。特许权权公司是是否能派派出信誉誉良好、经验丰丰富的合合格管理理人员；且特许许权公司司是否有有充足和和先进的的设备、现代企企业管理理机构和和完善的的质量保保证体系系等。1.4.11 评审审结束1.4.11.1 资格预预审结束束后，资资格预审审评审小小组应当当写出由由全体评评委签名名的资格格预审评评审报告告；1.4.11.2 资格预预审评审审报告应应当包括括：项目目概况、资格预预审工作作情况、报名的的项目投投资人名名单、提提交资格格预审申申请书的的项目投投资人名名单、评评审的各各项原始始记录、项目投投资人未未被资格格预

29、审合合格的原原因或理理由以及及其他相相关内容容、评审审结果。1.4.12 评审审结束，律师应应提示项项目发起起人：（1）如如果资格格预审合合格的项项目投资资人名单单须报政政府有关关部门批批准的，则应当当在规定定时间内内报政府府有关部部门批准准；（2）对对未通过过资格预预审评审审的项目目投资人人，应将将其结果果书面通通知该项项目投资资人；（3）对对通过资资格预审审的项目目投资人人，除应应以书面面形式通通知其预预审结果果外，还还应当告告知其应应在规定定的时间间内回复复项目发发起人是是否参加加投标、投标文文件的领领取要求求及项目目投资人人须知等等涉及投投标的要要求。1.4.13 对通通过资格格预审的

30、的项目投投资人，律师应应提示其其：如果果决定参参加投标标的，则则应当按按照项目目发起人人的要求求答复项项目发起起人。1.5编编制招标标文件1.5.1 一一般BOOT项目目的招标标文件内内容包括括：（1）招招标邀请请书：邀邀请通过过资格预预审的项项目投资资人参加加项目投投资人的的招标竞竞争；（2）项项目投资资人须知知：介绍绍项目概概况、特特许条件件、投资资建议书书的要求求、评标标准则与与办法、招标时时间安排排、投标标保证金金、开标标时间与与地点、履约保保证金等等等；该该部分内内容体现现了招标标活动的的公正性性，内容容规范、详细、具体能能减少招招标活动动中发生生的争议议。律师师应提请请项目发发起人

31、：1） 应应明确项项目招标标的条件件，包括括特许经经营期、建设期期、项目目规模及及技术标标准、项项目政府府支持的的程度、设备供供应的产产地要求求、融资资的担保保方式、政府提提供的项项目前期期准备条条件；2） 明明确招标标的程序序安排，包括购购买招标标文件、招标文文件的澄澄清、现现场考察察与投资资预备会会议、递递交投资资建议书书、投资资建议书书的澄清清、投资资建议书书的有效效期限、评估及及投资人人的选定定；3） 对对投标及及投资建建议书的的有效性性予以约约定，包包括在何何种情形形下建议议书将被被拒绝以以及对投投资建议议书的修修改与撤撤回作出出约定；4） 应应根据投投资建议议书文件件组成的的要求提

32、提供投资资建议书书表格，以便于于在同一一条件下下对项目目投资人人进行评评估。（3）特特许经营营协议及及附件，包括合合同格式式和合同同条款：是招标标文件的的核心内内容。律律师应提提请委托托人：1） 合合同格式式根据不不同的项项目安排排，其空空白之处处中标签签约时填填写。其其条款内内容主要要包括：（a）特许权权的内容容；（bb）特许许权的转转让和抵抵押；（c）政政府和项项目主办办人的权权利和义义务；（d）政政府和项项目公司司的权利利和义务务；（ee）项目目建设与与运营、收费；（f）特许权权的违约约与终止止等；2） 投投标保证证金和投投标履约约保证金金条款：投标保保证金是是项目投投资人必必须提供供的

33、投标标担保，以保证证该投资资人在投投标有效效期内，完全履履行其在在投资建建议书中中承诺的的义务。履约保保证金是是在项目目投资人人违约时时保护项项目发起起人利益益而设立立，此项项金额在在特许期期内逐年年减少；3） 附附件：包包括政府府制定的的相关法法律、法法规以及及已经批批准和审审查的文文件，包包括政府府对BOOT合同同批准的的文件等等。 招标文件件是项目目投资人人编制标标书的依依据，开开标后即即不得进进行任何何实质性性更改。1.5.2 律律师还应应从以下下方面对对招标文文件进行行审查：（1）招招标范围围是否明明确，技技术标准准及规范范是否确确定；（2）报报名时间间、投资资建议书书的编制制时间是

34、是否合理理，符合合国家有有关规定定；（3）评评标办法法、评分分标准是是否合理理、科学学，有可可实施性性，并符符合国家家和地方方有关规规定；（4）废废标条件件是否合合理、明明确，是是否有排排斥潜在在项目投投资人条条款，是是否符合合国家、地方有有关规定定；（5）合合同主要要条款是是否完整整、合理理，是否否符合招招标文件件有关要要求及国国家有关关规定；1.5.3 有有关律师师对招标标文件的的内容、修改等等方面应应注意的的问题，还可参参见上上海市律律师协会会律师办办理建设设工程法法律业务务操作指指引（220044）第第二章第第二节第第9、110条。1.6递递交投资资建议书书律师应应注意，项目投投资人应

35、应严格根根据招标标文件的的要求提提交投资资建议书书，并应应着重注注意几方方面：1.6.1投资资建议书书应明确确说明下下列事项项：（1）项项目投资资人的资资信，包包括技术术水平、生产能能力和财财务状况况等；（2）项项目总投投资；（3）项项目公司司；（4）股股本结构构；（5）资资金结构构；（6）投投资回收收计划；（7）项项目盈利利水平；（8）收收费和特特许期；（9）建建设进度度和运营营计划；（10）维修和和养护计计划等。1.6.2提交交证明其其投资能能力的意意向书：包括（1）项项目公司司与项目目投资人人（项目目公司股股东）间间的投资资意向书书；（2）项项目公司司与银行行（团）间的融融资意向向书；（

36、3）项项目公司司与建筑筑承包商商间的设设计、建建设意向向书；（4）项项目公司司与设备备供应商商间的设设备供应应（包括括出口融融资）意意向书；（5）项项目公司司与运营营商间的的运营、维修意意向书；（6）项项目公司司与保险险公司间间的保险险意向书书等。1.7审审查投资资建议书书律师在审审查项目目投资人人递交的的投资建建议书时时，应重重点从以以下几点点进行审审查：1. 项项目投资资人是否否具有对对外投资资的能力力；2. 项项目投资资人是否否处于被被责令停停业，财财产被接接管、冻冻结，破破产状态态；3. 项项目投资资人拟委委派的项项目公司司主要负负责人的的资历是是否满足足招标公公告或资资格预审审公告或

37、或者投标标邀请书书要求；4. 项项目投资资人是否否就项目目的融资资与贷款款银行签签订了融融资意向向书；5. 项项目投资资人对项项目的设设计方案案及施工工进度安安排是否否考虑充充分、科科学合理理；6. 项项目投资资人对项项目的投投资测算算是否无无遗漏，对于不不可预见见超支部部分的投投资是否否有相应应对策；7. 项项目投资资人投资资本项目目预测的的回报是是否合理理；8. 项项目投资资人对招招标文件件的特许许经营协协议是否否响应及及满足；9. 其其他事项项。1.8评评估1.8.1 根根据招标标文件拟拟订的评评标办法法进行选选择项目目投资人人的评估估。并将将按评估估结果进进行排序序，选出出三家最最具竞

38、争争力的项项目投资资人。同同时，项项目发起起人将立立即以书书面形式式通知所所有项目目投资人人评选结结果；1.8.2 项项目发起起人可与与排名第第一的最最具竞争争力的项项目投资资人作进进一步澄澄清与沟沟通，确确认投资资建议书书的条件件，如果果满足招招标条件件的要求求，则该该最具竞竞争力的的项目投投资人将将被选为为投资人人。如第第一中标标候选人人退出或或违反招招标文件件的规定定，项目目发起人人方可依依次在排排名第二二、第三三的最具具竞争力力的项目目投资人人中选择择中标人人；1.8.3 律律师应注注意，评评估谈判判不能与与招标文文件的条条件有实实质性改改变，政政府不能能要求项项目投资资人重新新测算价

39、价格、或或提出与与招标条条件不一一致的要要求；投投资人也也不得要要求改变变投资建建议书的的承诺，如改变变注册资资本金数数额、改改变出资资股东或或调整出出资比例例等；1.9公公布中标标结果1.9.1 通通过项目目发起人人与最具具竞争力力的项目目投资人人的谈判判，双方方对拟签签订的特特许经营营协议条条款取得得一致、取得投投资人资资格后的的权利义义务约定定取得一一致，项项目发起起人将中中标结果果在网上上公告。经过招招标投标标法约定定的公告告期限没没有异议议的，项项目发起起人向中中标的项项目投资资人发出出中标通通知书，并向其其余投标标者发出出未中标标通知书书并退回回投标保保函；1.9.2 律律师应对对

40、下一阶阶段工作作制作相相应的法法律文件件。比如如草签项项目框架架协议，约定投投资人在在取得中中标通知知书后的的一定期期限内应应完成项项目公司司的设立立、提交交履约保保函以及及前期工工作的权权利交接接转移（若项目目发起人人已实施施了部分分前期工工作）。同时也也要对上上述工作作未完成成导致的的法律后后果作出出规定，以杜绝绝投资人人在取得得投资人人资格后后无能力力设立项项目公司司、或向向项目发发起人提提出条件件，拖延延设立项项目公司司。第二节 项目目文件组组成的审审查2.1 特许许协议2.1.1特许许协议又又称双边边协议、产品分分享协议议或参与与协议，是由政政府或项项目发起起人与项项目公司司签订的的

41、具有法法律约束束力的文文件，是是BOTT项目融融资的核核心文件件。其主要条条款包括括：（1）特特许协议议签字各各方的法法定名称称与地址址；（2）特特许内容容、方式式及期限限；（3）政政府和特特许各方方的权利利和义务务；（4）项项目工程程设计、建筑施施工、经经营和维维护的标标准规范范；（5）项项目的组组织实施施计划与与安排；（6）项项目转让让、抵押押、征管管、终止止条款；（7）项项目风险险承担及及保险；（8）特特许期届届满时项项目移交交标准及及程序；（9）罚罚则；（10）特许协协议的仲仲裁及所所适用的的准据法法等。2.1.2特许协协议中，政府和和特许各各方的权权利义务务应当具具体明确确。2.1.

42、2.11 政府府的主要要权利和和义务有有：（1）设设计阶段段对项目目公司提提交方案案的审查查、修改改和取消消权；（2）施施工阶段段的监理理权、变变更审批批权；（3）竣竣工验收收阶段的的检测验验收权和和最终确确认权；（4）运运营阶段段的监察察权、劳劳务政策策制定权权以及最最终接管管权等；（5）为为项目公公司提供供施工用用地、水水电原（燃）料料供应等等各种条条件的义义务；（6）承承诺实现现项目收收益，以以及提供供临时资资金的义义务。2.1.2.22项目公公司的主主要权利利和义务务有：（1）收收费权；（2）税税收优惠惠权；（3）优优先受让让权；（4）外外汇平衡衡权；（5）申申请政府府援助和和保护权权

43、等；（6）承承担按政政府审查查批准确确认的规规范设计计项目、按批准准的设计计方案建建设项目目的义务务；（7）按按规定的的收费标标准经营营并保证证项目移移交时的的完好性性义务等等；（8）为为了减少少BOTT项目融融资的前前期费用用和缩短短谈判时时间，特特许协议议往往由由政府部部门的律律师核定定并作为为竞标的的条件加加以确认认。2.2 完工工担保合合同（或或条款）2.2.1完工工担保合合同是项项目投资资人与贷贷款人之之间的一一种法律律文件，它可是是独立合合同，也也可以附附在项目目公司与与债权人人签订的的贷款合合同中。2.2.2完工工担保合合同的主主要内容容有：（1）项项目主办办人向债债权人保保证使

44、项项目能够够如期完完工并投投入运营营；（2）如如为使项项目如期期完工并并投入营营运还需需要追加加额外资资金，则则项目主主办人将将承担进进一步追追加资金金的义务务；如果果不履行行该义务务致使项项目达不不到要求求，则应应偿还债债权人的的贷款；（3） “完工工”的标标准和含含义、提提供额外外资金的的方式、风险承承担及担担保有效效期限等等。2.3 产品品购买合合同2.3.1产品品购买合合同，又又称无论论取得货货物与否否均须付付款的合合同、提提货或付付款合同同等，是是项目公公司与项项目使用用者订立立的长期期购销合合同。2.3.2根据据该合同同，不论论项目公公司能否否交货，项目使使用者都都有义务务支付约约

45、定数额额的使用用费，其其最低数数额应相相当于偿偿还贷款款所需金金额。2.3.3产品品购买合合同是买买方向项项目公司司提供的的一种财财务担保保，实际际上起着着由项目目产品的的买方向向项目的的债权人人提供担担保的作作用。2.4 贷贷款合同同贷款合同同是BOOT项目目融资的的重要法法律文件件。按照照惯例，签订该该合同的的前提条条件是前前述三项项合同的的内容必必须使贷贷款人满满意和放放心。2.5 运营营维护合合同运营维护护合同是是项目公公司与第第三人订订立的经经营管理理项目的的合同。其目的的是加强强对项目目的经营营管理，使项目目有更大大的成功功把握，从而对对债权人人收回其其贷款有有更大保保障，其其核心

46、条条款为运运营成本本的控制制条款及及相应的的奖惩制制度。2.6 其其他BOOT项目目融资法法律文件件（1）项项目主办办人为成成立项目目公司签签订的投投资协议议；（2）项项目公司司与建筑筑设计、施工承承包商签签订的设设计建设设承包合合同；（3）项项目公司司与保险险公司签签订的保保险合同同；（4）项项目公司司与其他他债权人人签订的的出口信信贷合同同、协作作合同、联合贷贷款合同同；（5）保保证金和和其他支支持文件件；（6）资资金筹措措文件和和附属融融资文件件等。2.7 其他他项目融融资模式式下的额额外合同同文件2.7.1TOOT模式式中，前前后两次次转让还还涉及相相关的资资产转让让合同或或股权转转让

47、合同同等；2.7.2BTT模式中中，还包包括政府府（业主主）安排排提供给给项目公公司的相相关回购购担保合合同等。2.8 灵活活运用处处理上述各种种法律文文件在BBOT项项目融资资中得到到了广泛泛应用，但并非非每个BBOT项项目融资资都需要要使用上上述文件件，律师师可根据据当事人人的需求求结合项项目结构构特点向向委托人人推荐使使用。第三节 指导制制作投资资建议书书应注意意的事项项3.1 投资资建议书书制作的的一般要要求律师应当当提示委委托人（项目投投资人）：（1） 项目目投资人人自行或或者委托托专业中中介机构构编制投投资建议议书，应应当以招招标文件件描述的的项目概概况、项项目投资资人须知知为依据

48、据；（2） 建议议书的信信息资料料必须完完整。如如果项目目投资人人提交的的信息资资料不充充分，招招标代理理单位可可以但无无义务要要求项目目投资人人补交文文件。3.2 投资资建议书书中融资资方案的的制作3.2.1融资方方案包括括：项目目投资人人的财务务状况、项目投投资人净净值、资资产负债债、盈利利性或相相类似的的信息的的最新年年度报告告、项目目的融资资计划，贷款人人的兴趣趣、承诺诺函，信信贷支持持程度(如果有有)包括括保险的的险种或或保证。3.2.2律师师应注意意：（1）根根据招标标文件要要求，项项目公司司的注册册资本应应达到总总投资的的一定比比例，并并根据项项目进度度分期投投入注册册资本金金额

49、；（2）确确定项目目融资的的担保方方式，采采用项目目质押融融资或股股东担保保融资或或其它的的担保方方式。应应注意的的是，项项目建设设期间，项目资资产尚未未形成，项目质质押融资资对贷款款银行的的风险很很大，贷贷款银行行或政府府通常会会要求项项目公司司的股东东提供保保证担保保。3.3 投投资建议议书中法法律方案案的制作作3.3.1 投资资建议书书的法律律方案是是要求项项目投资资人对于于招标文文件的BBOT合合同提出出修改意意见。一一般约定定若中选选后，BBOT合合同文本本不再做做修改。3.3.2 律师师应注意意，在制制作投资资建议书书建议变变更条款款时，首首先要对对投资竞竞争须知知的内容容有充分分

50、的了解解，对于于实质上上影响招招标文件件的条款款和要求求部分不不能变更更，否则则会以不不符合要要求而被被拒收。该部分分的内容容一般为为：（1）注注册资本本金的数数额及注注入时间间；（2）投投资的建建设规模模及标准准要求；（3）建建设期及及运营期期的期限限及要求求；（4）项项目相关关的建设设保函、运营与与维护保保函、移移交保函函的期限限及要求求；（5）项项目保险险的期限限及要求求。3.3.3 律师师在制作作投资建建议书建建议变更更条款时时，可基基于投资资人的利利益对不不涉及实实质变更更招标文文件条件件的条款款建议修修改，该该等相关关修改条条款将涉涉及在实实际项目目运作中中可能涉涉及到的的问题。该

51、部分分的内容容一般为为：（1）法法律变更更的定义义中包括括导致投投资人投投融资、运营、移交成成本增加加的法律律、法规规、部门门规章及及相关行行业强制制性规定定的补偿偿；（2）将将政策变变更导致致的项目目终止排排除出适适用于政政府方的的不可抗抗力情形形；（3）明明确政府府方向投投资人移移交的项项目土地地及三通通一平的的移交界界面；（4）建建设期或或运营期期内项目目提前终终止涉及及的移交交补偿；（5）政政府方延延迟支付付特许费费涉及的的滞纳金金约定（若是产产品购买买合同）；（6）其其他表述述不准确确、不全全面的合合同条款款的修改改。3.4 投资资建议书书中技术术方案的的制作项目投资资人须在在招标文

52、文件的有有关要求求及专题题报告和和图纸的的基础上上准备技技术方案案。应注注意：（1）技技术方案案须满足足技术规规范与要要求；（2）技技术方案案的说明明，包括括主要机机电设备备及附件件的基本本技术性性能、标标准、类类型、主主要技术术参数、制造商商和制造造商的国国家；（3）同同时应注注意，设设备采购购应按照照设备招招投标法法的规定定选择供供应商。投资建建议书中中可承诺诺主要机机电设备备及附件件的类型型及主要要技术参参数，但但不可承承诺制造造商；（4）工工程进度度表应充充分考虑虑影响工工程进度度的条件件。凡是是建设承承包商、设备供供应商等等原因的的延误由由项目公公司承担担，涉及及政府部部门的批批准、

53、政政府提供供的土地地批复以以及政府府提供满满足条件件的三通通一平等等，应将将进度予予以明确确；（5）项项目的方方案深度度应基本本达到项项目可行行性研究究报告的的基础。该部分分内容是是项目发发起人考考核项目目投资人人对项目目投资在在技术上上的能力力、经验验以及技技术先进进性的考考量。投投资建议议书的技技术方案案也是影影响项目目进度及及项目能能否竣工工投入运运营的关关键，也也是投资资建议书书的重要要组成部部分。第四章 特许经经营协议议内容的的审查第一节 特许许经营权权1、 政府府授权1.1 政府方方授予特特许经营营权性质质由于基础础设施的的特许经经营目前前尚无法法律、行行政法规规立法，特许经经营协

54、议议中政府府授予企企业特许许经营权权的性质质，是属属于行政政行为还还是民事事行为，在理论论和实务务界都有有争议，大多数数倾向于于认为这这是政府府行使其其行政管管理职权权以实现现公共利利益的行行为，因因此应被被视为行行政行为为，而特特许经营营协议同同时又是是一份约约定双方方权利义义务的“合同”，因此此特许经经营协议议具有“行政行行为”和和“民事事行为”双重性性。1.2 政府授授予特许许经营权权依据律师应注注意:1.2.1 政府府通过特特许经营营协议授授予特许许经营权权是行使使行政管管理职能能，必须须依法行行政，即即须有法法律、行行政法规规、规章章的授权权。1.2.2 政府府也可以以通过地地方性政

55、政府规章章对某一一项目进进行单独独专门立立法，例例如上海海通过上海市市延安东东路隧道道专营管管理办法法授予予上海中中信隧道道发展有有限公司司经营、管理上上海市延延安东路路老隧道道，投资资兴建并并经营、管理新新隧道的的专营权权。1.3 政府内内设机构构、派出出机构授授予特许许经营权权1.3.1 直辖辖市、市市、县人人民政府府市政公公用事业业主管部部门依据据人民政政府的授授权，负负责本行行政区域域内的市市政公用用事业特特许经营营的具体体实施。1.3.2 但在在实践中中也存在在政府内内设机构构、派出出机构作作为特许许经营协协议政府府方签约约主体的的情况。在此情情况下，律师应应注意审审查该内内设机构构

56、、派出出机构授授予特许许经营权权的行为为是否有有法律、行政法法规、规规章的授授权，只只有在有有明确法法律授权权的情况况下才可可以被接接受。如如无，则则政府内内设机构构、派出出机构应应被视为为受到政政府主管管部门的的委托，代理政政府主管管部门授授予特许许经营权权，则其其必须具具有政府府主管部部门的授授权委托托书。1.4 政府下下属企业业、公用用企事业业单位授授予特许许经营权权政府下属属企业、公用企企事业单单位授予予特许经经营权的的情况与与上同，律师在在协议审审查中应应注意其其是否有有法律、行政法法规、规规章的授授权依据据，如无无，则其其必须具具有政府府主管部部门的授授权委托托书。2、 履约约保函

57、2.1保保证期限限特许经营营协议的的履行阶阶段包括括建设、运营、移交等等，其中中不确定定因素最最多、风风险最大大的阶段段是建设设期，律律师应注注意，由由于以上上原因，项目发发起人往往往要求求项目主主办人针针对特许许经营协协议的建建设期提提供履约约保函，保证期期限仅涵涵盖到项项目的建建设期或或最多延延至试运运营期。2.2保保证人2.2.1项目目主办人人向项目目发起人人提供的的履约保保函的保保证人一一般是项项目主办办人、项项目主办办人的信信用较好好的关联联公司或或项目主主办人委委托的银银行机构构；2.2.2如有有数个保保证人针针对特许许经营协协议建设设期内项项目公司司的义务务同时提提供担保保的，应

58、应审查保保证人是是否约定定了保证证份额，如未约约定保证证份额的的，则视视为保证证人承担担连带责责任。2.3保保证担保保方式2.3.1 根据据保证担担保方式式的不同同，保函函可以分分为见索索即付保保函（独独立担保保）和传传统的保保证担保保，按照照保证人人承担保保证责任任的方式式不同，传统的的保证担担保又分分为“一一般保证证”和“连带保保证”。2.3.2 律师师应注意意，我国国司法实实践承认认在“对对外担保保”中独独立担保保的效力力，但在在“对内内担保”中，最最高人民民法院的的多个案案例均表表明其对对国内的的独立担担保持否否定态度度。2.3.3 但是是，由于于历史传传统及对对自身信信用的考考虑，银

59、银行在出出具独立立保函后后往往会会信守承承诺，履履行见索索即付保保函中保保证人的的付款义义务，而而不行使使抗辩权权。2.3.4 律师师应注意意到，独独立保函函因具有有方便、高效、降低保保函索赔赔成本等等特点，而更易易于被项项目发起起人接受受，而见见索即付付保函也也是国际际工程承承包中最最常用的的担保方方式之一一，不宜宜对其简简单否定定，但同同时也应应考虑到到其法律律风险。因此律律师最好好建议委委托人在在独立保保函中约约定，一一旦独立立保函被被法院或或者仲裁裁机构认认定为无无效，保保证人对对建设期期内项目目公司的的债务承承担连带带保证责责任。2.4保保函的内内容律师在审审查履约约保函时时，应注注

60、意根据据保证担担保方式式的不同同，保函函可以分分为两类类：传统统的保函函和见索索即付保保函。传传统的保保函应包包括以下下条款：（1）保保证的范范围及保保证金额额；（2）保保证的方方式及保保证期间间；（3）承承担保证证责任的的形式；（4）代代偿的安安排；（5）保保证责任任的解除除；（6）免免责条款款；（7）争争议的解解决；（8）保保函的生生效。律师应注注意，若若采用连连带保证证责任方方式的保保函，应应在代偿偿安排中中明确约约定，保保证人要要求项目目发起人人提供的的有关文文件，该该文件应应能足以以证明项项目公司司违约，以免保保证人因因缺乏足足够依据据而无法法判断项项目公司司是否违违约，从从而无法法