工作心得：以划拨土地合作开发房地产项目纠纷的调研报告

1、合资、合作开发房地产是指当事人通过订立以提供土地使用权、资金等作为 共同投资，共享利润、共担风险的一种开发房地产的方式。在实际的开发项目中， 具体的合作形式大体分为两种，一种是一方提供土地，一方或多方提供资金、技 术、劳务等，合作开发经营房地产，建成后进行产权分成的契约式合作建房；一 种是一方以土地入股、一方或多方以出资等入股，合作各方设立项目公司合作开 发房地产的项目式合作建房。不管采用何种方式，一方提供具有合法使用权的土 地，为合资、合作开发房地产的必要条件。关于土地使用权的类型，一般是指国有土地使用权调研中发现，部分乡镇及 农村集体经济组织以提供集体土地使用权进行房地产开发的情况在一定范

2、围内出 现。至于是否必须为以出让方式取得的国有土地使用权，根据最高法院“土地 使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立 合同合作开发房地产的，应当认定合同无效”的司法解释，可以确定划拨土地使用权是可以用作合作开发房地产的。本调研即是立足于X市对划拨土地管理的政 策、历史和现实，对以划拨土地开发房地产的相关法律问题进行探讨。一、我国及乂市对以划拨土地开发房地产的法律及政策变迁（一）改革开放以前的城市土地使用制度新中国成立初期，国家对城市土地曾实行有偿使用，无论是全民所有制单位， 还是集体所有制单位，都必须向国家缴纳租金。1954年以后，我国建立高度集中统一的计划管理

3、模式，国有单位在财政上实 行统收统支，土地有偿使用制度取消。1954年2月24日，财政习字第15号文 件明确规定，“国营企业经市人民政府批准占用的土地，不论是拨给公产或出资 购买，均应作为该企业的资产，不必再向政府缴纳租金或使用费；机关、部队、 学校经政府批准占用的土地，亦不缴纳租金或使用费”。对此，当时的政务院在 其批复中解释：“国营企业、国家机关、团体、学校、军队使用的国有土地不再 征收租金。因为，收取使用费或租金，并非真正增加国家收入，而是不必要地提 高企业的生产成本和扩大国家预算，并将增加不少事务手续。”从此，全民所有制单位用地一律采取无偿划拨方式，集体用地单位和个人用地仍收取使用费，

4、但 数额较低，基本上也是无偿的。城市土地的无偿行政划拨是由用地单位提出用地申请，经县级以上人民政府 批准，在用地单位缴纳土地补偿费、劳动力安置费等后，无偿使用土地。其特点 为：（1）划拨手段的行政性。土地的划拨首先必须经县级以上人民政府批准，再 由同级土地管理部门负责实施。（2）使用的无限期性。以划拨方式取得的土地， 除法律、法规另有规定外，没有使用期限。（3）土地使用的无偿性。使用划拨土 地的单位既不用缴纳租金，也不承担税赋。（4）土地使用权的无流动性。土地经 划拨使用后，土地的所有权与使用权发生分离，但土地使用权禁止买卖和流转。改革开放以前，我国城市土地的使用基本上沿用这种单一的无偿划拨方

5、式。（二）城市地有偿使用制度的建立.建改革开放以后，随着经济体制改革的不断深化，城市土地行政划拨使用制度 导致的国家所有权虚化、土地资源配置效率低下、企业效益夸大、违背市场规律、 土地交易黑市滋生等弊端日益暴露。人们逐渐意识到土地制度改革的必要性。最早的土地有偿使用是在引进外资中出现的。1979年的中外合资经营企业 法规定：“中国合营者的投资可包括为合营企业经营期间提供的场地使用权。 如果场地使用权未作为中国合营者投资的一部分，合营企业应向中国政府缴纳使 用费”。1980年的中外卜合营企业建设用地暂行规定规定：“中外卜合营企业用 地，不论新征用土地，还是利用原有企业的场地，应计收场地使用费”。

6、有偿出 让土地使用权形式的正式出现是在1987年的深圳，深圳的试行拉开了城市国有 土地使用制度改革序幕。之后，多地开始试行土地使用权的有偿出让和转让。上 海、深圳分别出台上海市土地使用权有偿转让办法、深圳经济特区土地管 理条例。以地方性法规的形式确认了土地使用制度改革在理论和实践上的成果。 1988年4月，全国人大常委会修改了宪法的有关条款，规定土地使用权可以 依法转让。同年12月，土地管理法修改，明确国家将依法试行城市土地的有 偿使用制度。1990年，国务院发布城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例 和外商投资开发经营成片土地暂行管理办法，为城市土地使用制度改革提供 了法律依据。随后，城市土地

7、有偿使用制度推到全国各个城市。在此期间，X市人民政府于1992年6月1日颁布了X市实施中华人民 共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例办法，明确了除各级财政拨 款建设的党政军机关、行政事业单位办公用房的用地；城市基础设施、公用设施 和公益事业用地；国家重点建设的能源、交通、国防和农业水利工程用地；市人 民政府批准的其它用地外的用地只能通过出让或者转让的方式取得。X市房屋土 地管理局于1997年颁布关于对利用划拨国有土地开发建设的经营性项目土地 使用权处理的意见，明确：1、凡利用划拨国有土地开发建设的非经营性类建设 项目，经市房地局核准，其用地继续按划拨用地管理，大市政费和城市基础设施 四源

8、”建设费按有关规定交纳。2、1992年6月1日后，利用划拨国有土地开 发建设的商业等经营性项目及高档房地产项目，均应办理土地使用权出让手续， 其用地不再按划拨用地管理。3、1997年1月1日前，利用划拨国有土地开发建 设的并已竣工的普通商品住宅项目，需在1998年6月30日前，办理有关手续， 按平均每平方米建筑面积销售价格的5%核算楼面土地出让金。大市政费和城市 基础设施四源”建设费按有关规定交纳。4、凡1997年1月1日后，利用国有划拨土地新开工及在施的经营性项目，应按有关规定办理建设用地规划许可手续 和土地使用权出让手续。1999年，新的中华人民共和国土地管理法施行。2001年国务院下发关

9、 于加强国有土地资产管理的通知，明确商业性房地产开发用地和其他土地供应 计划公布后同一地块有两个以上意向用地者的，都必须以招标、拍卖方式提供。 2004年3月18日，国土资源部和监察部联合发出关于继续开展经营性土地使 用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知，全面推行经营性用地招拍挂 出让制度，严肃查处违法违规批地用地行为凄求各地在2004年8月31日前将 历史遗留问题处理完毕，此即所谓“831大限”。从以上历史考察，可以将X市以划拨地开发房地产的政策做以下阶段性区分。 第一阶段：改革开放以前，国有单位在其取得的划拨土地使用权进行的建设多为 内部职工分房、改善居住条件所用，土地系无偿使用，土

10、地性质也为划拨土地。 第二阶段，改革开放以后到1992年6月1日，国有单位或其他组织利用划拨土 地开发的项目，仍可以划拨土地的性质使用。第三阶段，1992年6月2日到2004 年8月31日，利用划拨土地开发的经营性项目必须办理土地出让手续，但土地使用权的首次取得可以以协议方式取得。第四阶段，2004年9月1日至今，所 有经营性项目土地使用权的取得均应以出让方式，且土地使用权的取得必须以公 开方式。二、以划拨土地合作开发房地产项目的现状（一）项目进展情况参差不齐，部门项目存在大量遗留问题从调研情况看J此类项目签订合作开发合同最早的是1992年最晚的是2002 年即使是最晚的，到目前也已经有十余年

11、时间。虽然部分项目开发顺利，但仍 有大量项目或者已经竣工数年乃至十余年，但因未交纳土地出让金等原因尚未办 理房屋所有权登记；有的项目因拆迁问题尚未取得规划验收，相应项目楼宇至今 尚未进行竣工验收。出现以上情况的原因，比较集中的是由于受利益驱动和资金限制，出资一方 在积极办理自己分得部分房产的相关手续和证书后，对出地国有单位一方分得房 产份额相关手续的办理不积极，甚至故意拖延和拒绝办理。未完成的工作包括竣 工验收备案、土地出让金缴纳、规划验收、所有权登记等，以上欠缺工作多为与 政府管理部门之间办理手续的工作，尚未完成实际施工的情况比较少见。（二）部分竣工建筑闲置，造成资源浪费；部分建筑直接利用，

12、存在安全隐 患部分此类开发项目竣工后，由于拆迁未完成、工程款未结清施工单位拒绝撤 场等原因，导致项目建成后长期闲置，造成巨大资源浪费和国有资产收益流失。还有部分开发项目竣工后，由于未交纳土地出让金或完成代征地义务，无法 进行竣工验收备案和办理所有权证书。但相关国有单位为维持经营，径行控制和 利用房屋，通过出租、以房抵债、直接出卖、分配职工、自己经营等实现对房屋 价值的利用。但由于没有所有权证书等，增加了房屋利用的成本。如在办理相应 的工商登记等手续上，需要提供各类其他证书；而且没有所有权证书，也导致房 屋的相应收益较同类同地段房屋偏低，遇有需要执行房屋的情况，能否拍卖如何 变现等障碍也较大。（

13、三）部分出资方合作公司已经破产或者注销，国有单位维权陷入僵局部分与国有单位合作的公司为项目公司，在房产项目开发完成，合作公司对 己方分得的房产已经销售完毕，取得相应利润后，注销公司或者停止对外经营。还有部分合作公司在完成房产开发后虽未注销，但因各种原因，经营困难，无力 继续履行开发合同。如合作公司对出地国有单位的合同义务尚未履行完毕，出地国有单位的重要 合同权利无处主张，或者有主张对象，但义务人无力履行债务，国有单位又无力 先行代为履行情况下，相应项目会陷入僵局。（四）因开发周期过长，情事变化巨大，相应协议履行成本剧增上文提到，该类开发项目最晚的距今也已经有十余年。该类项目涉及的拆迁 安置成本

14、、土地出让金交纳标准等，均有十数倍的增加。如果上述工作在合同约 定的开发期限内没有完成，现在再进行，相应成本会巨额增加，甚至超过了项目 开发的利润，超出了合作公司和国有单位的履行能力。以土地出让金为例，开发 当时，即上世纪九十年代，土地出让金标准为每平米千元左右，且以土地使用权 面积为基数。现在交纳土地出让金每平米动辄上万，而且以楼面面积计算。经向 国土部门了解，此类项目补交土地出让金必须以现在的标准计算，大大增加了履 行的成本。（五）因约定不明，合作各方分歧较大；因利益巨大，协商解决难度大由于该类房产开发项目历时较长，同时存在协议签订时约定不明，各方多次 洽商，书面材料保存不力等情况，导致分

15、歧发生时，各方各执一词又无法还原合 作时的真实约定和找到判断依据。在分歧发生后，由于不动产价值在近年来的巨幅上涨，相应争议涉及的利益 巨大，各方很难重新达成一致。即使诉讼，如双方分歧较大，利益冲突大，法院 在部分事实认定上和组织协商上也存在较大困难。三、法院对涉及以划拨土地合作开发房地产项目纠纷的审理情况在开发中出现分歧的项目中，部分合作单位已经提起诉讼来解决问题。从调 研情况看，我院自2002年开始受理该类项目纠纷后，一直到现在，共审结397 件，且大部分为一审案件，此类案件的审理呈现以下特点。（一）房产开发年代久远，取证不易，事实认定困难已如前述，此类项目大都开发于上世纪九十年代，从开发到

16、诉讼有的已经历 时近20年，当初签订的合同，审批的文件，施工文件，履行过程中的磋商材料等， 有的已经遗失，有的残缺不整，需要通过清查企业档案，去档案馆调取。同时当 初参与开发的人员也有部分已经离职，要实现正确清楚认定事实需要做大量工作。（二）争议标的价值巨大，涉案各方冲突较大由于涉案房屋往往是几十套房屋甚至是整栋建筑，面积较大，在目前房价高 企情况下，标的房屋价值巨大，市场价值动辄上亿甚至数亿元人民币。在诉讼之 前，因为有合作基础，利益各方基本已经长时间的磋商而未解决，矛盾分歧已经 不易调和才诉至法院，争议标的的巨大价值以及双方的不信任和对立增加了纠纷 化解的难度。（三）国有单位参与开发房地产

17、形式多样，具体纠纷类型不宜认定国有单位以划拨土地使用权参与房产开发，虽然在形式上大都为一方出地， 另一方出钱，但因利益分配方式、实际履行等的差异，法律关系性质不尽相同。 目前的主要开发形式有：1、一方出地，一方出钱，建成房屋按一定比例分享利润； 2、一方出地，一方出钱，按约定给付出资方本息；3、一方出地，一方出钱，出 资方享有房屋一定期限使用权；4、一方出地，一方出钱，出地方获取收益，出资 方独享房屋；5、一方出地，一方出钱，出资方获取约定数量房屋。以上方式，大 都以联建、合建”名义签订合同，但因双方具体约定及合同履行情况不同，以 上分别属于合资、合作开发房地产，借贷，租赁，建设用地使用权转让

18、，房地产项目转让等法律关系。不同性质的法律关系，对于相应协议的效力，各方权利义 务关系影响巨大，而各方实际的开发形式更加繁杂，认定起来尤需慎重。（四）遗留问题涉及面广，部分问题审理需要征求房屋及土地管理等部门的意见此类案件需要审理的法律关系，除涉及双方法律关系的认定，权利义务内容 的明确，履行现状的调查等纯粹民事法律关系内容外。往往还涉及土地出让金缴 纳，土地所有权证变更登记，房屋所有权登记等行政法律关系，此类关系不仅关 系相应合同的履行可能，还涉及法院裁判文书的可执行性。另外，有的国有单位 在项目开发中还存在职务犯罪情况。此类案件的审理可能会涉及民事、行政、刑 事案件的交叉衔接问题。（五）此

19、类案件涉及国有资产保护，国有企业职工利益，社会影响大，处理不当 易引发群体性信访因为出地一方为国有单位，如何协调好保护国有资产与依法公正裁判之间的 关系，尊重和平等保护各个市场主体的财产权，是此类案件审理中必须处理好的 问题。参与房产开发的部分国有单位目前经营状况并不理想，有的主要依靠分得 的商业用房经营、租赁以维持经营和解决企业职工工作、工资发放。如处理不当，上述国有大内职工可能面临丧失工作或收入无着的境地，矛盾一旦被激化，会引 发群体性反应。（六）部分房产项目已经陷入僵局司法机关已经无法审理或者仅凭司法裁决无 法根本解决问题上述房产项目继续履行或者处理遗留问题陷入僵局的情况主要包括，一是办

20、 理立项审批或者作为出资一方的公司已经注销，相应的义务没有主体承担；二是 即使承担义务主体存在，由于经营不善，目前已经没有财力履行义务，国有单位 即使拿到胜诉判决，也无法实际执行；三是部分国有单位对外也有大量负债，债 权人希望通过执行国有单位分得房产实现债权，但因为房屋欠缺大量合法手续和 证书，拍卖较难，债权人权益也无法实现；四是部分国有单位对分得房屋已经进 行了处分，新的占有人再次处分，如此连环多次处分，但由于房屋没有所有权登 记，无法过户，导致纠纷频发，即使诉讼，也难以根本解决问题。（七）对案件涉及的部分问题审理思路尚未统一此类问题涉及到立案、审判、执行各个环节的问题，不同法院、不同法官之

21、 间的意见并不一致。如对于没有经过竣工验收备案的房屋的所有权争议，有的法 官认为法院不应受理，有的认为可以变通为使用权审理；对于交纳土地出让金的 义务，有的观点认为属于民事案件审理的范围，有的观点认为不应由法院管辖。 审理思路的不统一，一方面不利于案件的及时有效审理，另一方面也不利于给相 关当事人一个明确的行为预期，更加剧了此类房产项目上权利义务的混乱。四、完善案件审理及改进问题的建议按照十八届三中全会“健全归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现 代产权制度”的要求，此类项目遗留问题不及时处理，不仅不能发挥财产的最大 经济效益，而且导致权利混乱、流转不畅等。经过上述分析，可以明确的是，国

22、有单位以划拨土地参与房产开发遗留问题的解决，不是仅仅通过诉讼或者法院裁 决就能解决的，大量问题是司法权管辖之外的问题。所以问题的解决也应当区分 情况，具体做好以下几个方面工作。（一）相应国有单位应树立主体意识，发挥主体作用，积极主张权利，履行义务 应本着对企业负责，对社会负责的态度，积极筹措资金，采取措施，配合相 关部门，尽快解决遗留问题，维护和实现自身权益同时，解决上述影响明确财产 归属和正常流转的问题。（二）市里应成立解决此类遗留问题的协调机构该机构应首先组织相关企业和政府部门对全市进行排查，统计出此类项目的 数量，并对此类案件分类制定不同解决方式，对于可以诉讼的应当积极组织起诉， 对于诉讼不能解决问题的，可以协调相关部门通过减免土地出让金，便利办理所 有权证手续等进行，对于遗留债权可以打包出售给资产管理公司，具体措施可以 针对具体问题制定，但原则是在不违背法律法规前提下，特事特办，集中清理。 目前来看，该协调结构安排在市国资委较为合适。（三）具体问题的处理应既尊重历史又关照现实尊重历史是指应尽量还原项目开发的原状，明确双方当年的真实意思，明确 各方的权利义务关系。关照现实是指目前的很多合作基础及履行条件已经发生巨 大变化，