我国法学发展特殊现象与规章制度文化的介绍

1、民法请求权基础与我国法学进展专门现象与制度文化的介绍王冠玺壹、请求权基础的思维方法与民法的教学研究一、民法的学习、教学与研究(一)传统的方法1.课堂讲义：概念体系的讲解2.议论题的考试方法3.教科书与论文(二)德国经验1.在海德堡大学上课的案例甲在大学某处设饮料自动贩卖机。乙投入a.b二个一元马克，购一罐咖啡。咖啡出来后，a.b二个一元马克因机器故障跳出，乙见四处无人，乃取该二个一元马克放入口袋。试讲明甲与乙间的法律关系。2.法律图书馆日夜座满了撰写实例研习(bung)的学生作业的修改与解讲3.在法学院处处听到一句话：何种请求权基础：was fr eine Anspruchsgrundlage

2、?(三)请求权基础的考虑方法二、实例演习的功用及实例的设计(一)实例演习的功用1.培养法律思维能力2.更精确掌握法律概念体系3.处理实务问题(二)实例的设计1.实例的来源(1)法院判决(2)学讲争点2.实例题上的事实(1)法律上相关或无关的事实(2)事实的认定与解释3.实例题的问题提出 (1)甲对乙得否请求交付某物？(2)甲对乙得主张何种权利？(3)甲与乙间的法律关系？(4)当事人间的法律关系如何？请求权基础的查找，是处理案件的核心工作。在某种意义上，案件之解决，即在于查找请求权基础。惟请求权基础的探寻并非易事。此常须法律解释，以类推适用填补漏洞，甚至是制造法律。而在寻求一定之请求权基础规范时

3、，必须明确具体地指出该款请求权基础，而不应笼统地表示：依据民法规定，甲应向乙返还A物。；亦不能谓：依公平老实信用原则，甲得向乙请求减少价金之支付。即便是在判决中排列数个条文，而未经详细逐条论证，则此一法条之引用（请求权基础的探寻），也未臻精确。凡此种种，除了涉及诉讼标的理论之外，关于当事人权利之保障周全，亦甚有关系。本文即以此为核心，以案例讲明请求基础的思维方式，幷援引存在法律漏洞之法律与司法解释以为辅助讲明。实例分析：（一）、例：甲借给乙一本书，乙向丙谎称该书为其所有而卖给丙。分析：1、依据合同法第51条 合同法第51条规定：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取

4、得处分权的，该合同有效。规定，乙丙之间的买卖合同效力待定。在此情形丙有无取得所有权？民法通则未规定（学者见解均认丙可善意取得）， 最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第89条指出：共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人经同意有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿”假设该书价值一千元，乙卖出价格亦为一千元，试问甲得向乙主张什么？假设乙系以一千两百元出售给丙，在我国现行法律能否找到一条文支持乙向丙请求一千两百元？2、丙善意取得

5、该书所有权后，甲之所有权消灭，甲得向乙主张什么？（1）、依合同主张？不太清晰。（2）、依无因治理主张？民法通则第93条 民法通则第93条：没有法定的或者约定的义务，为幸免他人利益受损失进行治理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。规定不太清晰，要件不具备。（3）、依不当得利主张？民法通则第92条 民法通则第92条：没有合法依照，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。规定不太清晰，要件、效果不具备。不当得利是专门庞大的法律制度，但我国规定太简单。（4）、依侵权行为损害赔偿主张？民法通则第117条 民法通则第117条：侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，

6、应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者拆价赔偿。受害人因此遭受其它重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。规定：第一款侵占、第二款损害，请求损害赔偿的要件都不太符合。3、由此可知，请求权基础在那个简单的案例中，依据我国目前的民法典，都不明确。此表示立法者仅系极其原则性地处理问题，其本身实务经验不足，对问题的体会与发觉都不够；故此法律之规定，缺少想象力与预见力。（二）、例：甲在校园内摆设自动贩卖机，乙投入三个一元硬币购买一瓶咖啡。问题1、假如咖啡跳出来了，还跑出了十个一元硬币，乙把咖啡与钞票都带走。试问当事人间法律关系如何？假如乙将这十个一元

7、硬币，拿其中两元去买个面包，剩下五元存入银行，剩下三元又在该贩卖机买一瓶咖啡，当事人间之法律关系如何？假如乙在一开始所投入的三个一元硬币，A硬币是自己的，B硬币是偷来的，C硬币是捡到的，当事人之间的法律关系又有何不同？分析：自耶林以来，请求权基础在德国大学即已流行，在其它国家，如奥地利、瑞士等其它继受德国法法律的地点，差不多上如此。现在较常用的解决案例方法，仍是请求权基础的方法，而不是用历史上事态进展的方法去考虑。比如十个一元硬币跳出来，乙拿去买面包，当事人关系如何？幷非观看历史上事态进展如何，而是看能向他请求什么？例如能否请求侵权行为损害赔偿？不当得利？。请求权基础方法、意义与规范结请求权基

8、础（Anspruchsgrundlage），系指得支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范。易言之，即谁得向谁，依据何种法律规范主张何种权利。例如：甲能否向乙请求卖书的一千两百元，或者甲能否向乙请求返还从贩卖机跳出来的十个一元硬币。请求权基础，即得以支持某人向其它人所提主张之法律规范。必须对法律特不了解，才得以找出请求权基础，在引据请求权基础之时，亦必须力求精确。不能仅以“依公平正义原则”、“依民法的规定”、“依民法通则的规定”、“依侵权行为的规定”，或“依民法通则第117条”而为主张。以第117条为例，该条有三款，即应清晰指出系依该条中的哪一款中的哪一段，或是系对某条、某款、某段的类推

9、适用。必须精细至此，才得以进行法律的涵摄、法律的解释适用问题。在民法典中，请求权基础的条文不多，非属此之其它条文可分为两类：一是定义性的条文，如民法通则第11条 民法通则第11条：十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，能够独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为要紧生活来源的，视为完全民事行为能力人。；一是补充性的条文，如民法通则第134条 民法通则第134条：承担民事责的方式要紧有：（一）停止侵害；（二）排除阻碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除阻

10、碍、恢复名誉；（十）赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，能够单独适用，也能够合幷适用。人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还能够予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，幷能够依照法律规定处以罚款、拘留。系属请求权基础的条文，可将其分解为要件和效果，如民法通则第117条第一款：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”实际上该条并不完整，如将整个民法的条文重新组合，该条则可变为“公民、法人（第106条 民法通则第106条：公民、法人违反合同或者不履行其它义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产

11、、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。归责原则）由于其过错或不害（第128、129条阻却违法）侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当折价赔偿。”实际上，该条要件并不清晰，必须通过许多法条之协力重组才能完整。也有条文规定了什么是公民，什么是法人，这是定义性的规定。第134条，规定了承担民事责任的方法，就属于补充性的规定。民法或者其它法律可作为请求权基础的条文并不多；其它条文都只是定义性的规定或者补充性的规定，这些幷不是专门重要。但要确实把握那些请求权基础的条文，重新将其组合，这对了解法律极有关心。亦即要重构其请求权基础。请求权基础方法最能

12、在具体案例上贯穿、组合、综合运用分散于民法各编的规定，此种法律思维方法与民法的编制体例具有紧密不可分离的关系。关于请求权基础的方法，应注意以下的考虑步骤：（一）、确实了解案例事实；（二）、针对所提出的问题；（三）、来回穿梭考虑于案例事实与法律规范之间；（四）、问题的具体化；（五）、请求权基础的检查及选择；（六）、请求权基础要件的分解及涵摄。“来回于具体的事实和抽象的法律规范之间”，从事实去找规范，从规范再去重新认定事实，如此来回，就能建立一个差不多的法律结构、考虑的方法。假如能画一个图，会有专门大的关心。如何去找请求权基础特不重要，有其检验考虑的次序性：（一）、合同。要先找合同，其缘故非在于对

13、或错，而系出于出于考虑的经济，幸免重复。接假如当事人间有合同关系，则能够先检讨合同法第135条（买卖标的物交付）、第159条（价金之支付）及其直接相关条文，以及第144条155条（物之瑕疵担保责任）、第150条（权利瑕疵担保责任）；之后再检讨合同法第107条以下之违约责任。而对每一个请求权基础，都要分析其要件、效果。自己整理一个图出来，弄得像报纸一样大，贴在天花板上。康德讲：“在我心中，是道德的法则；在我头上，是繁星的天空。” “在我心中，是道德的法则；在我头上，是法律之体系。”看着如此请求权基础的要件和效果整理图，能感受到法律之美，感受到法律体系之庄严。（二）类似合同。此系指其与合同有关，与

14、合同较接近之类型。如我国合同法第42、43条之缔约过失责任；第48条之无权代理、第58条之合同无效、被撤销或终止等规定。吾人应将其要件与效果整理出来。什么缘故先要考虑合同之后再考虑类似合同？因为合同生效时，就可不能有类似合同的问题发生。（三）、无因治理。对无因治理而言，合同系属前提问题。对不当得利与侵权行为而言，无因治理系属前提问题，因为无因治理为受有利益之法律上缘故，而适法之无因治理得阻却违法。（四）、物上请求权。1.所有人物上请求权（所有物返还请求权、所有权妨害除去请求权、所有权妨害防止请求权）；2.占有人的物上请求权。物上请求权应先于不当得利或侵权行为损害赔偿请求权加以检讨，其要紧理由系

15、这些请求权均与物权的变动具有紧密关系，而物权变动常为前提问题。例如：甲偷乙的轮胎装配其车，擅自以丙的油漆其车时，当事人的法律关系，要视轮胎及油漆的归属而定。就乙轮胎而言，其被装配於甲车时，并未因附合而成为甲车的重要成分，其所有权仍属於乙，因此乙得以向甲主张所有物返还请求权、无权占有返还请求，以及侵权责任等。反之，当丙的油漆被漆於甲车时，即因附合而成为该车的重要成分，而由甲取得其所有权，现在丙仅得依不当得利规定向甲请求偿金，或依侵权责任规定请求损害赔偿。（五）、不当得利。合同、无因治理为不当得利请求权的前提问题。而物权变动与其有紧密关系，故其检讨顺序位列其后。我国目前不当得利仅民法通则第92条

16、民法通则第92条：没有合法依照，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。一个条文，甚不完备。因为不当得利有两个功能：1、合同失败之后，得依不当得利调整当事人间法律关系，能够据其请求返还不当得利；2、不当得利能够补充侵害他人权利之不足。例（1）、甲未得乙同意在乙之屋顶悬挂广告，现在乙得向甲主张什么？因为屋顶没有坏，不得主张侵权行为，彼此间亦无合同关系。但可主张不当得利，因为该屋之使用利益本应该归乙享有，故产生不当得利；例（2）、甲未经乙我同意使用了乙的停车场，乙原则上得向甲主张侵权行为损害赔偿，但侵权行为成立必须符合有意或过失等要件。如乙依据不当得利规定项甲主张使用利益

17、之返还，及无此一限制。从比较法的观点来观看，英国法之Contract和Torts特不发达，但这几年英国法最重要的进展即为不当得利（unjust enrichment），在债的发生缘故上，其与Contract和Torts鼎足而立。若干民法典起草人可能以为，由于民法不采物权行为无因性理论，得以主张不当得利之机会即会大幅减少，实则不然，其仅系有所阻碍。不当得利部分的规定简陋，对当事人权利之爱护即有明显阻碍。故之，日后于法典上以及多元的造法上均应予以补充。（六）、侵权行为。侵权行为损害赔偿请求权之因此列后检讨，因其不为其它请求权的前提问题。故其得与合同上请求权（特不是债务不履行之损害赔偿请求权）、物权

18、关系上请求权及不当得利请求权竞合并存。我国大陆民法学上研究最有成就的部分之一即是侵权行为，这一部分也最为庞大。认真分析现行民法上的侵权行为规范，可将其区分为一般侵权行为（民法通则第117-120条）和特不侵权行为（民法通则第121-133条）；其中第121条规定国家责任，第122条规定产品责任，第123条规定环保责任等。惟将其要件认真研究时可发觉，其规范意旨并非清晰，到底系采过错责任？推定的过错责任？依旧无过错责任？并未清晰表述，以致各家争议不休。如能将特不侵权行为之请求权基础，在重组、完补之后整理出来，对我国的法学进展将有关心。在组合请求权基础时，尚得以另一种考虑方式来建构。以损害赔偿请求权

19、为例，即可从不同角度去组合，如合同上的损害赔偿、类似合同上的损害赔偿、无因治理上的损害赔偿、物权关系上的损害赔偿、不当得利上的损害赔偿、侵权行为上的损害赔偿等。如此即可用损害赔偿将条文系统地组织起来。如此在遇到案子的时候，或实例题之候，即可依循次序，每一项都完全地去考虑。（七）、其它。民法上之请求权，除上述之外，尚有许多特不规定，如基于相邻关系所进展出的请求权、遗失物拾得人的保管费用请求权、共有人的请求权、基於亲属继承关系而生的请求权等。民法上要紧请求权的检查顺序，原则上应依序检讨，切勿专凭直觉任意查找一请求权基础予以应付。其要紧理由有三：1、可养成慎密考虑之适应；2、幸免遗漏；3、可确实维护

20、当事人之权益，因为各个请求权的构成要件、时效、举证责任及法律效果，多有不同，主张何者，关系至巨。 王泽鉴：法律思维与民法实例，台湾：王慕华发行1999年版，第90-91页。念法律之人最重要的能力，在于完全地考虑，每一个可能主张的关系都要去想、去检讨、去认定有没有具备。假如担任律师，有当事人向你表示想要向他请求损害赔偿。你就讲，让我想一想，可能5分钟后，你差不多将所有可能发生的请求权基础从头到尾想过一遍。然后你能够告诉他讲，你在我们中国的民法上，没有请求权。你讲这句话，是多大的自信。你这句话担负着多大的法律责任。这确实是讲，你差不多全部通盘了解。或者你能够讲，你能够主张合同或者侵权行为，合同是依

21、据第几条，侵权行为是依据第几条，只有这两条。之因此能够具备此种能力，在于平常要有系统地整理、通盘地了解。完全地考虑，是一件特不重要的情况，不要跳跃。请求权基础假如如此的话，就没有什么大的意思，确实是一个技术的问题。台湾一位伟大的法学家王伯琦先生，往常在法国念书，后来在台大教书多年。他写过一篇文章叫法学，科学乎？技术乎？艺术乎？我想他的答案因此专门明白，是三者兼具。法学是个技术，解释、适用、练习、操作实例题，我今天讲那个东西，你不要以为你就会写了，你依旧可不能写。要写上50个实例题或者至少20个实例题之后，你就开始会，而且终身受用不尽。实例思想能更周密，法律就能念得更精确。技术，需要practi

22、ce。Practice maks perfect。要一直写，写了改，改了写。在德国的时候，考试就考实例题，一切差不多上实例题的。在德国的路上，在餐厅吃饭，学生讨论的差不多上，甲能够对乙主张什么。（笑声）请求权基础在哪？138条。你讲不是噢，138条要件不具备。那我们类推129条好了。类推仿佛是太多吧。那我们制造一个好了。我在德国念书的时候，到处听的差不多上请求权基础。我自己写了一本书，关于请求权基础，在台湾，法院判决，老师上课，学生念书，都在用它。实体法的制式专门重要，然而它会变更。念法律重要的是考虑方法，考虑方法有了话，就能够解决所有的情况。请求权基础是一个考虑的方法。因此它是一个技术，要天

23、天写、经常写，写了跟同学讨论经常又改。讲实例题，讲成如此子，学生就会觉得，噢，原来是如此美妙！他就会对你佩服。因此这是一个技术，是一个科学性强，有体系、要论证、要讲理的过程。实例题要解答得专门好，表现在两个层次上：一个是结构（structure），一个是内容的层次，到达一个艺术的境地。因此法学透过实例的研究，达到个案的合理，达到当事人利益最大的平衡，实践个案的正义，它是一项技术，是一门科学，也是一个艺术。这些表现在法律解释学的方面，这特不重要。我们明白法律有一个条文，比如117条，法律的构成要件掌握对立法者的价值推断特不重要。我国的民法通则、合同法对要件的规定都不是专门明确，这需要解释。每一个

24、要件都需要解释。比如财产是指什么，是财产权依旧一般的财产。那个地点有一个有名的例子。把你电缆挖掉，因此工厂不能生产，商店不能作业，电缆被挖掉的人，第117条第二项规定能够请求损害赔偿，然而因电缆挖断不能得到电力供应的人，能不能向挖断电缆的人请求损害赔偿呢？民法通则117条所谓“侵害他人财产”是否包括在内？从整个条文来看，那个财产应该是指财产权，而不包括一般的损失在内。这确实是需要通过解释的问题。法律人获得训练，就在法律的解释方面，这是最需要在老师上课的时候解释清晰的方面。这种情况分两种情形：一是解释的目的到底采主观讲依旧客观讲，目前比较接近客观讲；二是解释的方法法到底如何，文义解释、体系解释、

25、历史解释、目的解释还有比较法的解释。另外还有符合宪法的解释。现在假如你遇到一个概念，解释的时候，希望能幷用那个方法去讨论。比如财产，侵占他人的财产，是侵犯财产权依旧一般的财产。从文义上来看，可能差不多上；从体系来看，是侵权行为，看它与前后条文的关系；再看这一条文从那儿来，是从德国民法依旧瑞士依旧自创的，看历史的进展；再看条纹规范的目的；看比较法上的规定；看合乎宪法的解释。贰、我国法学进展的专门现象 引子：关于反对移植西方法律的人而言，最有力的反击确实是，我们的一夫一妻多妾制流传了数千年，不是在民国期间就一下子改掉了吗。也没什么问题。只是今年冯象在北大演讲时讲，一夫一妻制可能只是人类历史中的一个

26、插曲；主持人贺卫方就讲，我们如何那么巧，就生在那个插曲里？问题还不仅于此，讨夫人其时喊取一个党委书记回家差不多，早请示晚检查。北大一师弟讲：依旧古代好，夫人放在家里，有公婆、妯娌看着，多生几个小孩，有出息的带到北京培养，不行的，就在家种地。取几个小妾，还能形成竞争机制。中国是大国之中，少数在一百年之内，就历经了帝制、共和、共产，再逐渐回复到承认私有财产体制等巨大转变的国家。由于历史的演变与体制变迁等缘故，使得中国有着其它国家（地区）所难以匹敌的丰富社会议题。假如学者能从其中部分议题里有新的学术发觉，甚至是提炼出具有普世性（universalism）的新理论或准则，其贡献将是极大的。只是困难的是

27、，要进行高水平的中国社会科学议题研究，不但需要掌握研究该议题的相关前沿知识与研究方法，同时还必须兼顾到好几个面向的中国背景知识，否则专门难真正有所成就；而要达到那个境地的过程与高度都让我们感到敬畏。因此专门自然的，目前研究中国社会科学议题的困境就在于，境外掌握了前沿专业知识与研究方法的学者，不一定专门了解研究中国所需的背景知识；在相对了解中国的中国学者中，能够具备世界一流水平的专业知识与研究能力者又依旧少数。从罗马法时代一直到今天，在按照时序推移的历史纵向的进展过程中，为了满足社会的需求，法律也在不断地被完善。我们能够假设法律不断地被完善的那个过程，确实是一种法律纵向的进展过程，我们能够将这种

28、现象以纵向坐标轴线来图示。在继受先进法律的进展中国家里，一样也有法律的纵向进展过程，但因为受到了当地的政治、经济、风俗，以及错误的研究意见等各种因素的阻碍，使得原本应该呈现“接近”垂直状态的纵轴坐标线，产生了较大的偏斜。我们能够将那个阻碍法律纵向进展的各式因素，统称为法律的横向进展。继受法律国的法律进展现况，确实是在那个纵向坐标轴线受到横向坐标拉力牵引后所处的偏斜线位置。此即所谓法学进展的“十字现象”。罗马法时期 法 受到继受法律国的 律 各式阻碍（横向）的纵向 继受法律国的发 法律进展现况展西方现代化法律中国这一百多年以来，历经了各式动乱，迟至上一世纪八零年代才开始重新建立“现代化法律”，然

29、而除了千百年以来中国所固有的传统因素之外，在新中国成立之后，支配了中国运作近四十年以上的各式“规则”，已然牢牢地嵌进了各级政府、机关，以及人民的心中；再加上中国尽管强调市场经济，然而仍然坚持社会主义特色，因此这一次的法律现代化过程，面对的是比一百年前中国第一次继受现代化法律时更为复杂困难的局面。因此假如不能掌握中国法学进展的“十字现象”，就无法正确理解当今中国所发生的各式法律问题的源由，因此也就难以在法学领域上做出正确并有积极意义的研究成果。由于中国社会承载了传统与近代所形成的各式规则，这些规则不但支配了中国社会的运作方式，同时还体现了所谓的“中国特色”。因此在以十字现象为工具讲明当下中国的法

30、学研究时，除了得纵向学习西方的现代化法律之外，还必须将中国的横向传承落实在现代的框架里，这同时也是中国转型为现代化国家的一大要务。本文的目的乃试图处在“媒介”的位置，同时向境内与境外的学者讲明中国法学进展的专门现象，及其在现代化法律的继受过程中与“中国特色”相互激荡所产生的许多问题；而非就中国的法学进展提出纯粹的法学领域内的分析研究。故此，本文将以最能代表中国法学当前进展专门性的几个法律议题与自其所辐射出的相关问题为讲明载体，并藉助其它学科的研究方式或成果进行辅助讲明，期以探究因为受到横向坐标的拉力，致使中国法律位处“继受法律国的法律进展现状”现今位置上的诸多缘故；并试图为以后寻求妥适的解决之

31、道提供一定的理论预备。中国法学进展偏斜的缘故与检讨如前所述，中国的法学在八零年代恢复进展后，直接继受西方现代化法律仍有相当困难；然而当时政府基于对文革的反省与“以经济建设为中心”的进展政策的双重需要，不论是实体法或程序法都以惊人的数量增长。由于这些法律与制度多数源于西方发达国家，在未能解决因为文化冲突所带来的问题前，社会上形成了一幅法律游离于百姓真实社会生活之外的景象。 尽管司法改革差不多进行了几十年，然而基层法院，甚至是中级法院至今（2009年）仍然程度不一的在有着一定时空合理性的状态下，坚持着与程序正义迥然不同的运作方式。上一个世纪九零年代之后，中国法学界对继受西方法律所产生的种种现象进行

32、了各式反思，其中特不值得注意的是，部分法理学者期待能立足于中国的“本土资源”奠定中国式的法治基础，他们的学术见解在学界、实务界，甚至是政界都产生了一定阻碍；惟其关于西方现代化法律的本质、功能与科学性，在认识上有所误会，致使其所造成的阻碍不但未能解决既有问题，反而加重了中国法学进展的偏斜现象。上述法理学者所获致的研究结论尽管未见得正确，然而促使其展开研究的背景问题却是真实存在同时极为重要的。中国建设现代化法治社会困难的内在缘故，除了坚持社会主义进展道路此一前提条件 坚持社会主义进展道路现在经常被给予系属“中国特色”的外衣，但实际上这充其量只能讲是改革开放之后才被制造出来的概念，其与真正传统意义上

33、的中国特色，应该没有任何关系，特不是社会主义乃是不折不扣的舶来品。被不断地利用为庇护不正当政治与经济上之利益外；中国的传统文化与其所投射出来的既有争端解决机制（包含了1949年之后所形成的机制），均与以欧陆法律为模式的现代化法律在多个层面上发生冲突。即便是包括法学家在内，也有相当部分认为在中国传统社会秩序、社会主义秩序与市场经济秩序共存的情况下，被移植的法律制度所显现出的多元性意涵，已不仅仅是一种“法律”制度与体系上的多元，而成了一种更广泛的社会意义上诸多“合法”解决争端的途径之一。正式的法律中尽管未承认现行的实体法或程序法仅仅是解决争端的其中一种制度性途径，但社会上的多数人，在现实生活中均遵

34、循并信守着多元解决争端的社会生存规则。在这种大背景之下，以研究中国的民法为例，假如研究者关于中国的传统、政治体制与社会现状，及其近六十年的历史进展脉络与变化没有相当程度的了解；仅仅是针对中国的法条与法院判决做研究，除了极少数特不敏锐与视野宏大的学者之外，通常这种研究所能发挥的效果可不能超过参看其它国家法律或学讲的纯粹比较法效果。由于中国问题的专门性所造成的壁垒，使得即便是通透中文的许多境外优秀学者，也专门难轻易地进入中国的语境去考虑问题，因为他们关于大多数中国人日常生活中所熟悉的某一种概念（例如：“人民” 在往常提及”人民”时，通常也含有“敌人”那个对应概念在其中；在近年来提及人民时，则要看是

35、在什么场合？什么文件？或是对谁？因何而讲，来推断其是否仍有或有多少程度的“敌人”概念同时包含其中。）、某一件情况（例如：“上访”）、某一个名词（例如：经济适用房与小产权？ 所谓的“经济适用房”与“小产权”，事实上均非法律用语，只是一般生活中会经常提到的描述某一种极为普及的不动产的性质。因此，当一个法律专家对那个名词不了解时，要紧是他对中国大陆并不太了解，而不能从财产法中各国与各区域本有其固有特色，未经研究自不能了解中查找其不了解中国的借口。），以及法感情（例如：老百姓关于政府、企业、邻居或其个人不遵守法律时的感受），只要未经翻译（解释），便难以掌握其真正意义，或是未能条件反射式地联想到其丰富的

36、意涵。也确实是那个缘故，使得境内的学者经常觉得与境外的学者要进行深度交流有相当的困难性。从另外一个角度来讲，由于境内仍有部份学者，迄今缺乏较为全面而且深入的现代化法律训练，因此其在与境外优秀的学者（能力一般的境外学者，更不待言）沟通时，专门可能会因为彼此间的学术水平的距离，而进一步降低了他们之间有效信息交换的程度。依据作者多年的经验所知，这一点确实会使得部分境外学者因为自身的轻忽，而没有深刻觉察到其与部分境内学者之因此沟通不易，要紧的缘故在于其自身对中国的整体法律环境缺乏比较全面的认识所致。简言之，研究中国法学的必经之路在于必须对确实存在的中国内在的法律文化理路有所回应，假如法学家为文要超越比

37、较法的功能时，就不能仅仅是“对塔讲相轮” 程明道评论王安石谈“道”，曾讲：“介甫谈道，正如对塔讲相轮。某则直入塔中，辛勤攀登。尽管未见相轮，能如公之言，然却实在塔中，去相轮渐近。”转引自余英时：“对塔讲相轮谈现代西方的思想动态”，载文化评论与中国情怀，允晨文化实业有限公司1990年版，第125页。，而必须真正进入塔中，辛勤攀登。换言之，即便是探讨有关法律现代化那个命题，在中国专门多方面首先仍必须进入中国的语境与背景来解决问题。伯尔曼（Harold J. Berman）在其名著法律与宗教中曾提及：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”中国法学进展这几十年来的要紧困难之一正是对所谓的“rule o

38、f law”至今没有信仰。在日常生活之中，中国人不仅仅是不信守，也不熟悉“rule of law”；然而多数人事实上是另有信仰，其信仰的是当下的有效生存竞争规则。那个生存规则的组成在时代的变迁下，现在也包含了一定程度的法治意识，然而在此所谓的法治意识与“rule of law”之间并不是仅有量的区不，而是有质上的全然差异。因为在此一生存竞争规则意识中的法治意识，仍能够为其它更有实效性的概念或渠道所取代，并同时受到中国的传统文化所模糊或转向。由于中国特色关于中国继受现代化法律产生了强烈的横向拉力阻碍，因此在探讨中国是否以及要如何建构起宪政主义时，必须先对中国的内在理路进行一定的梳耙；因为中国在继

39、受现代化法律的过程中，除了人为的干预之外，确实发生了许多文化上的冲突。因此能否在中国传统中找出与宪政主义有关的思想或培育为种子，藉以发扬光大，为宪政主义在中国的扎根找到内在的支撑点，是一件专门重要的情况。然而不仅仅是宪法，特不是与日常生活息息相关的民法，在制订法律时就应该将多数人仍然不熟悉的法律与同时支配着社会运作的另一套规则元素同时予以考虑；在技术层面上，这因此需要许多其它法律的共同配套（例如：民事诉讼法等）。在这种前提要求下，或许制订出来的法律有些地点必须显得包含性大一些，而在表面看起来不那么的细密，但其绝非有意的粗糙，这事实上是在更精巧的立法技术与思维下的精巧立法。其目的不外乎在于让现代

40、化法律能尽快的以最小的运作成本下在中国发挥功效，因此它就必须能一定程度的包含和逐渐转化许多中国的本土问题。一、法学界以外的中国学术界与政治界对中国法学进展偏斜所造成的阻碍与检讨反智现象当今中国法学界以外的学术界与政治界对中国法学进展所造成的负面阻碍，其要紧的缘故之一在于中国的学术界与政治界对现代化法律所具有的科学性认识严峻不足所显现出的反智现象。“反智论”（Anti-intellectualism）并不是一种学讲、一套理论，而是一种态度；这种态度在文化的各方面都有痕迹可循。只是在论及中国的反智现象之前，我们必须指出，智识主义（Intellectualism）与反智识主义（Anti-intell

41、ectualism）的冲突并不是中国的专利品。西方宗教传统中的“信仰”（faith）与“学问”（scholarship）的对立，便是那个冲突的一个例证。中国的政治传统一向布满着一种反智的气氛，我们假如用“自古已然，于今为烈”这句成语来形容它，是极为恰当的。在中国由于透过政治的阻碍力，反智的现象辐射到各个层面。由于法律议题与政治的关系一向紧密，因此反智氛围也充塞着当今的中国法律议题之中。例如政府官员与非法律专业的学者，就经常对法学的技术性问题提出意见；而这些意见经常还能发挥相当程度的阻碍力，这因此是一种反智现象，也是一种当代的中国特色。孟子曾对齐宣王讲：“夫人幼而学之，壮而欲行之。王曰：姑舍女所

42、学而从我，则何如。今有璞玉于此，虽万镒，必使玉人雕琢之。至于治国家，则曰：姑舍女所学而从我，则何以异于教玉人雕琢玉哉！”（梁惠王下）孟子是明白主张“专家政治”的。治国家的人必须是“幼而学，壮而行”的专门人才，正如雕琢玉石者必须是治玉专家一样。而且治国既需依靠专门的知识，则虽以国君之尊也不应对臣下横加干涉。那个道理应该是众人皆知，然而在当今中国不然而一般人不重视，即便是身为某一领域的专家，也经常对自己事实上一知半解，或全然不明白的专业领域仍披着专业的外衣来表达甚至是十分激越的意见。知识分子必须具有超越一己利害得失的精神，从他所学所思的专门基础上进展出一种对国家、社会、文化的时代关切感。这是一种近

43、乎宗教信持的精神，用中国的标准来讲，确实是具备了类似“以天下为己任”的精神才算得上是知识分子；“学成文武艺，货与帝王家”则只是知识从业员。但我们不能讲，知识分子在价值上必定高于知识从业员。事实上，扮演知识分子角色的人假如不能坚持自己的信守，往往会在社会上产生负面作用；知识从业员倒反而较少机会发生如此的流弊。较具代表性的例子是全国人大代表、植物学专家陈章良曾经表示：物权法应该专门通俗，它关系到每个老百姓的切身利益，法中牵扯到专门多名词，这些名词又是专门难理解的。因此建议对这些名词进行更多的解释。比如，动产和不动产的定义规定了“动产指不动产以外的物，包括能够为人力操纵的电、气、光波、磁波等物”，那

44、么就会产生疑问，动产难道不包括汽车、钞票？应该写“还包括”。又比如，孳息那个名词的使用，内容专门容易理解，但名词表达的意思专门难分清晰。另外，第30条、37条的“善意第三人”指的是谁？”当今中国法律议题所存在的反智现象不能孤立的去了解，一般来讲他是由整个文化系统中各方面的反智因素凝聚而成的，我们能够从以下三个面向去分析：（一）自然科学的傲慢对社会科学进展所造成的阻碍与检讨西方现代的“知性的傲慢”是随着自然科学的兴起而出现的。科学的巨大成就诱发了一种意识形态，此即“科学主义”（或实证主义）。依据此种意识形态，科学是理性的最高结晶，而科学方法则是寻求真理的唯一途径。因此自然科学成为知识的绝对标准，

45、因为他所获得的真理是最精确、最具客观性的。社会科学尽管也是实证主义思潮下的产物，但其“科学性”已远不足以与自然科学相比，至于人文科学，则位处于更低一级。在实证主义的眼中，不但自然科学是理性的最高典范，而且自然科学家也体现了人类的最高道德，譬如无私地追求真理、诉诸理性的讲服力、老实、公正等。自然科学家是天地间第一等人，因为他们具有最高的“认知身份”（cognitive status）。社会科学家和人文学者由于在知识上达不到同样高度的“科学性”，他们在真理的王国中便只能确实是第二等以至于第三等的公民。这因此是一种“知性的傲慢”。在“五四”前后，此一“知性的傲慢”随着科学主义也一起传到了中国，从此中

46、国知识界也大体同意了“科学至上”，“科学家是第一等人”的价值推断。中国的人文学者为了争取“认知身份”不得不借“科学”以自重，“五四”以后，“科学方法整理国故”的运动之因此风行一时，便是反映了这一文化心理的转变。传统儒学的地位已为科学所取代，道德意义上的“圣人”也让位于知识意义上的“科学家”了。这一转变能够讲是西方俗世化的一种缩影，科学代替了宗教，科学家代替了牧师。一般人对“科学”所表现的态度，差不多是一种信仰。所体现出来的即是，反是未经“科学”验证的，均是不可信的，或是迷信的；凡是具有多重选择或价值取向的，均不是第一义的“科学”。中国在近一个世纪以来，由于社会科学与人文科学领域的进展一直受到严

47、峻的不当干预，因此在自然科学家眼中其本来就所剩无几的“科学性”，更几乎是被破坏殆尽。也确实是在这种背景之下，使得实证主义者更有理由能够轻视中国的社会科学与人文科学的研究。更而甚者，中国的部份社会科学与人文科学专家，也顺应此一不当干预所带来的阻碍而有意的违反“科学”研究规范，使得社会科学与人文科学领域在中国的实际地位变得更为不堪。实际上自然科学家的偏见，并不难以推翻。诚如我们所知，牛顿力学适用于宏观和常速体系，爱因斯坦的相对论适用于微观和近光速体系，后者是对前者的进展。而杨政宁、李振道为了解决“西塔-仐”疑难，提出了宇称在弱相互作用中不守恒的可能性，然后由吴健雄等人的实验证实，此乃粒子物理学中的

48、一个重大的观念性突破。自然科学的进步，正是由不断地修正（补）错误与创新所组成。假如认为科学的进展是肇因于“范式” （paradigm）的改变，每当旧的范式出现危机时，新的范式便开始出现，科学便有了变革。而纯粹从逻辑的角度来看，不同的范式之间并无高低优劣对错之分，其间只只是是一种“信仰转移”（“gestalt switch”或者“religious conversion”）。不同的范式往往会有不同的衡量标准和形而上学的原则。因此“科学”只能是一种态度与方法。在自然科学界里，从来就没有取得过具有终极意义的成果，而这也正是自然科学本身的一种特性与限制。换言之，“科学”一词早已不能是自然科学所专用，或

49、是自其所借用。“科学”所能取得的成果本就不是终极性的，如此终极性的信奉“科学”，反而是致使“科学”失去其科学性的重要因素。社会科学以及从人文科学中所淬炼出来的成果，从一开始就认识到了人类的有限性，并希冀在有限之中尽量制造出更合理的秩序（特不是法学），以使人类的生活更圆满，与自然界更融合。因此严格的讲，至少是社会科学家对“科学本质”所具有的“先验体认”是在自然科学家之上的。从那个角度来观看，我们更有理由讲明是社会科学的研究方法（包括态度）、研究成果，以及实践成果，相当程度的维系了“科学”的优越性与其思维方式的堪用期间；然而在中国学术界的绝大多数人，却未能洞悉或不愿正视此一命题的本质。（二）中国法

50、家思想中的反智根源探究老子曾言：“是以圣人之治也，虚其心，实其腹；弱其志，强其骨。恒使民无知无欲也，使夫知不敢，夫为而已，则无不治矣。”“民多智慧，而斜事滋起。”“为道者非以明民也，将以愚之也。民之难治，以其知也。”；韩非子“五蠧”篇讲：“故明主之国，无书简之文，以法为教；无先王之语，以吏为师；。是境内之民，其言谈者必轨于法，。”此即，除“法”之外不许有任何书籍存在，而历史记载（先王之语）尤在禁绝之列，没有人能够在“法”的范围以外乱讲乱动。韩非之因此主张愚民是因为他全然就认定人民是愚昧无知的，无法了解国家最高政策的涵义；假如再让他们拥有批判国家政策的思想，则只有更增加政府执行路线时的困难。他在

51、“显学”篇中讲道：“今不知治者必曰：得民之心。欲得民之心而能够为治，则是伊尹、管仲无所用也，将听民而已矣。民智之不可用，由婴儿之心也。今上急耕田恳草以厚民产也，而以上为酷；修刑重罚以为禁邪也，而以上为严；夫民智之不足用亦明矣。故举世而求贤圣，为政而其适民，皆乱之端，未可与为治也。”法家路线的贯彻必须以禁止人民，特不是知识分子，与国外交流为其先决条件。他的理由专门简单，法家是政教合一的，国内只有一种思想的标准，故能收“万众一心”之效；但在国外由于具有多重的标准，因之无法操纵。国内的知识分子和国外接触多了，在思想上便有了立足点，就不免要对法家的路线提出种种疑问，甚至是批判。商君书为战国时期重要的法

52、家著作，其中的“算地”篇所言最具代表性，该文里面提及：“夫治国舍势而任讲（当作谈）讲，则身修而功寡。故事诗书谈讲之士，则民游而轻其君；事处士，则民远而非其上；。圣人非能以世之所易胜其所难也；必以其难胜其所易。故民愚，则知（智）能够胜之；世知，则力能够胜之。”“诗书谈讲之士”是指儒家，“处士”当指一般不作官的知识分子，这些人的政治危害性的根源差不多上他们的专业知识或技能。因此最理想的状况是人民尽皆愚昧无知，如此才能俯首帖耳地同意有智慧的君主的领导。但假如国内差不多有了大批的知识分子和专业人才；法家的最后法宝，则是以武力来镇压。法家思想对当代中国人的反智阻碍，是在整体中国文化的传承中体现，它并不是

53、直接导致当代中国人反智的直接缘故。当今中国社会反智现象的直接缘故是在近现代之后才形成的。（三）中国近现代的反智现象在法学领域所造成的阻碍与检讨二十世纪初期，中国的知识分子不论是激进的，亦或是自由派的，一般毋宁较关怀集体的国家民族救亡，而非启蒙式的个人解放。而在进入二十世纪中叶以后，大部分的中国知识分子，总抱持着一种政治理应统理文化与社会的一种传统的国家主义的信念；他们认定自身即为那个命定的历史族群，承担着转移中国文化与政治、社会、经济等结构的使命。实际上在改革开放之前，知识分子已尽皆被收编进入某种程度的官僚体制之中。尽管体制内的知识分子仍不乏风骨峥峥之士，但只能在一个严格的范围之内活动。流弊所

54、及，即便是在改革开放之后，整个中国社会仍深受阻碍。在如此背景之下所形成的知识分子的群体意识，实在不利于以个人为主体的现代化法律在中国得以真正的萌芽生根。在此我们还必须指出一点，中国知识分子在性格上所表现的最大的一个缺点，是由传统的政治权威所造成的，特不是明清以来的专制政治。传统的知识分子尽管持“道”与“势”相抗，然而中国的“道”是无形式、无组织的，不像基督教或伊斯兰教那样能够通过有组织的教会和政治权威公然抗衡。除了极少数以外，大多数的中国知识分子都经不起政治权威的巨大压力。另一方面，政治权威关于所谓的“道”也自有种种巧妙的运用。吕坤尽管能够讲：“势者，帝王之权；理者，圣人之权”，但实际上帝王却

55、从来不甘仅以“势”自居，他同时也要独占“道”和“理”的，因此帝王必须兼有圣人的美名。“作之君、作之师”在中国政治史上本是一个古老的传统，在这种专制传统长期的压迫之下，许多知识分子不但逐渐丧失了自信和自尊，而且同时还滋长了一种自疑和自罪的潜意识。这在过去是叫做“臣罪当诛，天主圣明”；我们今天则能够称之为“知识分子的原罪意识”。这种原罪意识仍深藏在近代许多中国知识分子的心底，有许多知识分子在参加革命时尽管表现出勇往直前的大无畏精神，然而在革命首领的新政治权威面前，他们就完全为原罪意识所支配，因此也就丧失了最起码的独立推断的能力，因此更谈不上有什么批判的精神了。在这一点上，季羡林先生在他的留德十年与

56、牛棚杂记两本小书里，都有详尽的描述。关于体制具有高度的顺服性，成为了许多知识分子的一大特色，这显然是阻碍中国进步的一个重要缘故。在1949年往常，整体中国知识分子与国家之间的关系，不仅仅是公然的抗衡与谦卑的顺从两种，他们之间的关系还有其它的多种可能性；只是中国传统的权威主义，特不是家长式的权威主义，对知识分子性格的形成依旧发生了严峻的阻碍。权威主义使他们易于希望能出现一位伟大的政治首领或精神导师。有了如此的首领和导师，他们便能够在最正确的领导之下贡献出他们的一切能力，这是期待“明君”和“圣人”的传统心理的现代变形。这种权威主义的期待因此并不限于最高一级的领导，而是遍及每一个领导层次和单位的。在

57、这一金字塔式的层层“领导”之下，知识分子的独立精神势必是受到严峻阻碍。知识分子这种对权威主义臣服的心态，也普遍的存在于普罗大众之间。以中国2006年延宕物权立法过程中各阶层意识的变化观看为例，就能够清晰的看出社会大众以及舆论先是如何的各种程度不一的反智，继之又是如何的无可奈何的臣服在来自威权主义下所给予的理由。从那个观看点也能够清晰地看出“法律父爱主义”在中国所造成的社会阻碍。而此之阻碍之因此如此宏大，正是由于威权主义代表、知识分子与普罗大众的集体意识所共建的平台，充分地适合“法律父爱主义”的生存。然而当我们思及在发达国家差不多人权的保障差不多深入到各个领域，以及行政法对国家所做的要求早差不多

58、突破了仅仅是在福利国那个层次时，我们就应该更慎重的对待类似“法律父爱主义”这一类的观念。这不仅是因为其在法学概念上差不多陈旧，更在于有许多威权主义者或边缘人会藉此找到拒绝改革的似是而非的理由。前司法部部长史良在1952年“三反”运动时期就曾经向周恩来总理提交报告表示：“有必要使各级人民法院从政治上、组织上、思想作风上保持与提高纯洁性。在司法干部中，要放手擢升那些在三反、五反运动和以往工作中证明了立场坚决、工作努力的积极份子到各种重要岗位上来；其次，在各种人民法庭的干部中，从转业建设的革命军人中，从公、农、青、妇等人民团体中，输送一批优秀份子来充实和加强人民法院。”文革期间，法院曾经在军管与撤销

59、之间浮沉。文革之后，司法部门则成为安置复转军人最重要的机构之一。在七十年代末期乃至于整个八十年代，法律系所培养的学生成为合格的公、检、法人员之后，其目的是要成为保卫无产阶级专政，镇压敌人及其它犯罪的武器。复转军人被安置进入法院，事实上也是在同样的一种意识形态下产生。这些差不多上高度反智的表现，其阻碍流弊所及，是延至今日而不绝的。 在感情上（作者为军人子弟）与实证上，本文绝不否认有专门多军人极为优秀，他们在许多不一样的岗位上（包括法律界）均有特不卓越的表现。类此问题与现象并不仅限于法学界以内，其在中国有一定的普遍性。事实上，反智和威权主义的思想操纵在意识形态化的马克思主义那儿都能够找到理论上的依

60、照。这一派马克思主义者对知识分子和学术思想的理解深深地植根于阶级观的土壤中。在他们看来，思想作为上层建筑，乃是经济基础（一定的社会生产力和生产关系）的反映，不可幸免地具有阶级性。尽管资本主义国家常常宣称思想具有普世性、超阶级性和专业性，但这只只是是资产阶级欺骗人民大众的讲辞。以思想为职业的知识分子也不能作为一个独立的社会阶级而存在，而一定会从属于不同的阶级。在社会阶级的划分中，只有无产阶级、资产阶级、地主阶级、农民阶级等区分，绝不存在知识分子阶级。知识分子的阶级性体现在其思想与主张所代表的阶级利益中，任何知识分子都必定会是某个阶级的代言人。他们不是统治阶级的代言人，确实是被统治阶级的代言人。这