行为法律经济学：新知还是旧论

1、行为法律经济学：新知还是旧论摘要：行为法律经济学的新近崛起挑战了主流法律经济学的理论公设，拓宽了法律的经济分析的研究领域，但同时也引起了主流学者如波斯纳等的诘难。双方在理性概念、经济学行为研究方法的证据支持、“互惠人模型及其法律应用等论题上展开了剧烈的交锋。从整体上观察，论战各方其实只是名义之争，互相交融的趋势显然。作为这次学术论战的潜在影响，国内相关的理论研究和政策理论将会获得相当程度的促进功用。关键词：行为法律经济学；波斯纳；桑斯坦；“互惠人模型1998年5月，凯斯桑斯坦、理查德塞勒和克里斯钉杰罗斯三人联名在?斯坦福法律评论?第50卷上发表了?行为法律经济学的进路?一文。在该文中，桑斯坦等

2、对有关行为经济学在法律现象研究中的一些初期应用成果予以概括总结，首次提出“行为法律经济学behavirallaandenis概念，并且搭建起大概的理论体系框架，即法律的经济分析之行为研究的实证、对策和标准三个层面，以此挑战以理查德波斯纳为代表的主流法律经济学理论，试图进一步拓展法律经济学的理论空间。jlls,etal，1998在此意义上，桑斯坦、塞勒和杰罗斯三人的联名论文是行为法律经济学这一新兴研究领域一篇正式的自立宣言。为对行为法律经济学这一新颖论题进展一些深化的讨论，?斯坦福法律评论?同卷组编刊载了相应的论战和回应的文章，有波斯纳的?理性选择、行为经济学和法律?，马克凯尔曼的?作为修辞学二

3、重唱之一部分的行为经济学：答杰罗斯、桑斯坦和塞勒?，以及上述三位作者的辩论论文?理论与比喻：答波斯纳和凯尔曼?。psner，1998；kelan，1998；jlls，etal，1998在这些文章里，(注：后经修改，桑斯坦等人的论文?行为法律经济学的进路?收入?行为法律经济学?一书，波斯纳的论文收入?法律理论的前沿?一书。大概说来，波斯纳与桑斯坦等之间的论战可分为四个轮次：1桑斯坦等在行为法律经济学概念的证立中对波斯纳所代表的主流理性选择模型的建构性批评；2波斯纳对行为法律经济学概念的质疑；3桑斯坦等的回应；4双方在文集里对各自观点的修正和再论证。本文的阐述将主要根据这二本书的相关内容进展。)论

4、战各方以行为法律经济学的性质定位问题为中心，围绕着传统理性经济人模型的限度、可能的修正，及其在法律现象的经济分析中的解释力等论题展开了剧烈的交锋，并进而就模型性质、理性概念，以及实验的信度等根底理论问题进展了深化的论辩。鉴于这次学术辩论的重要性，以下拟对其内容和意义予以简要勾勒和评析。这对理解域外法律经济学研究的现行态势，透视其将来趋向，并审视其对国内相关研究的积极影响，都将不无裨益。阐述分为四部分：1行为法律经济学的理论架构及其应用，2波斯纳的驳难，3论战的要旨和性质，4对国内相关理论研究和政策理论等方面的影响。一、行为法律经济学的理论架构及其应用在?行为法律经济学的进路?一文里，桑斯坦等希

5、望借鉴当今兴起的行为经济学所塑造的更准确的选择概念这一经济学分析人类行为的中心范畴，试图对法律经济学理论进展修正，以期对社会生活中广泛的法律现象做出更为适当的阐释，这包括主流理论现所无能解释的和错误解释的诸类现象。为此，他们主要采取了二个步骤：首先阐述法律的经济分析之行为方法的根本假设，即构建出更为近似现实人类行为的“互惠人hreirans而不是传统“经济人henius的理论模型杰罗斯等，202210；注：在桑斯坦那里，“互惠人一词主要用来表述有限自利中的公平观念。不过，将其广泛地用作行为法律经济学模型的整体称谓也非不妥。其次将这一模型运用到诸种法律现象的分析中。桑斯坦等提出的“行为法律经济学

6、概念立基于对主流法律经济学原理的破旧立新之上。在经典教科书?法律的经济分析?中，波斯纳阐发了传统经济学理性选择理论的三大根本原理：向下倾斜的需求曲线、时机本钱与转让本钱的等同和市场条件下资源的最优化配置趋向。这些原理演绎出经济人模型即理性的效用最大化者的概括涵义。波斯纳，2022在建构行为法律经济学的理论框架时，桑斯坦等根据近年来行为经济学的研究成果，首先以波斯纳为例对传统观点提出了质疑。桑斯坦等指出，波斯纳阐释的那三个根本原理与现实的人类行为在相当程度上不相一致：1价格上扬无疑将会导致商品需求的下降，注：这里不考虑吉芬物品。不过，符合向下倾斜需求的预测，并不等于行为的最优化模型的有效证据。他

7、们引证加里贝克尔的研究以及相关实验认为，在资源有限和选择随机二项约束条件下，存在着同样的现象。2在不存在明显的收入财富效应时，由于禀赋效应，注：它是损失躲避这一更广泛现象的一种表现，后者是一类现实的心理倾向：人们对损失特别厌恶，对损失的不快比得到同样收益的愉快来得更大。杰罗斯等，202222波斯纳也将之称作持有效应。波斯纳，2022279时机本钱并不等于支付本钱，亦即购置价格与销售价格不相一致。同时沉淀本钱仍旧保持作用，譬如，获得随机折扣预付季票的顾客较之未获者大大减少了晚上观看演出的次数。3鉴于以上两个原因，科斯定理通常是错误的，即当交易本钱和收入效应均为零时，初始的权利分配也将影响最终的资

8、源配置。对此，桑斯坦等设计了相关的实验对科斯定理作了检验。注：这包含两个近似的实验。一个是代金券实验，参与实验的学生中一半分配有代金券，每个学生都给该券指定一个个人的价值，根据个人的不同评定，一方面代金券在参与学生中进展转让流通，实验完毕后指定的价值将予兑现。而在其后的咖啡杯实验里，代金券被换作咖啡杯实物，其余条件不变。实验结果说明，代金券实验确证了科斯定理的效力。另一方面，由于学生对于咖啡杯的保有心理倾向，交易量远未达至科斯定理的预测标准即半数左右的交易。杰罗斯等，199822按照桑斯坦等的定义，行为法律经济学的任务，是探究现实的而不是假设的人类行为对于法律的含义。真实的人类行为特征较之传统

9、理性选择理论所抽象出的经济人模型存在着一些根本差异：有限理性、有限意志力和有限自利。这三项特征共同构成了行为经济学所型塑的“互惠人模型的根底公设。关于有限理性。为赫伯特西蒙最早提出sin，1955，指人类认知才能的明显局限事实，如在计算和记忆方面。这影响到人们实际生活中判断和决策两个层面，包括后见偏见、过度乐观、损失躲避等。为应对有限的脑力和时间，尽管人们运用一些心理捷径和经历法那么如可得直观推断availabilityheuristis等辅助措施，注：即假如某个事故容易被想起来或“可得的available，人们就会倾向于认为该风险更加严重。并且它们也是日常有效的，但在特殊场合下，却会导致系统

10、性的错误。关于有限意志力。即人们经常做出那些他们明知将与其长远利益相冲突的事情来，比方吸烟。其数理表述之一为双曲线贴现：即对于无论本钱或收益，人们的贴现率随时间而递减。关于有限自利。在一些场合下，人们关心公正问题，无论对人甚至于生疏人对己都要求被公平对待，甚至不惜牺牲某些物质或精神利益。以简单的最后通牒博弈为例。注：在这种博弈中，两方局中人通过竞争来分享一定数额的金钱。一个局中人出价者提供一个总钱款的分配比例给另一个局中人受价者。假如后者承受提议，钱款将按所提议的比例分配；否那么，二人将一无所获。在平衡情况下，出价者提出一个分享比例而受价者承受。相关实验结果说明，受价者一般来说回绝数额20%以

11、下的提议，也即希望惩罚不公平的行为，哪怕自身付出一定的代价。杰罗斯等，202226这说明，对公平的关心是大多数人效用函数的一部分，不是依凭声誉、简单的利他主义倾向等所能解释的。人类行为的这三项重要“有限中的每一个都是对理性选择模型的系统性的背离不是随机性的或者武断的，将其纳入法律的经济分析框架中，那么每一个都将因此衍生出与主流法律经济学理论相迥异的、更具说服力的法律预测和对策。基于“互惠人模型，桑斯坦等采用例示的方式纲领性地展示了行为法律经济学的体系架构主要为实证分析、对策分析和标准分析、应用前景和一些主要结论。这里仅以关于犯罪的刑事政策为例。在实证分析方面，主流理论始于如下前提：假如犯罪的预

12、期本钱超过收益，潜在的罪犯将会被威慑，不去从事犯罪行为。他们被想像成在决策过程中，至少对本钱和收益进展过某种粗略的算计。但是，按照法律的经济分析之行为研究观点来审视，那么可以发现：基于有限理性，人们大多采用可得直观推断策略而行事，即倾向于根据可以联想到的类似范例的可得程度，来断定不确定性，比方因犯罪而被捕的可能性，而这取决的因素可能与事件的实际概率根本丝毫无涉。另一方面，和有限意志力相关，即使假设潜在的罪犯可以准确计算犯罪的本钱和收益，他们也受制于犯罪学家经常强调的自我控制问题的困扰。据观察，一般来说，犯罪人群的多数日常行为呈现出双贴现曲线形态，拥有显著的较高贴现率。鉴于这些经历数据，桑斯坦等

13、设计出与主流观点不同的有关犯罪的刑事对策分析：1假定犯罪被抓捕的实际概率不变，法律的执行假如运用一些更为公开和明显的方式，那么效果将会显著提升。比方，在社区警务事项里，应让警察的在场变得更加形象化和易于记忆。2由于双贴现曲线之于现状的偏爱，短期刑罚将比长期刑罚的效果优越许多，给一个刑期再增加几年，所产生的额外威慑将会很校在行为法律经济学的标准性层次，桑斯坦等展示了一个重要论点：反-反家长主义anti-antipaternalis。传统经济学反对家长制法律对于个人自由的国家干预，因为理性经济人可以自主行事和最大化其自身利益。考虑到过度乐观和可得直观推断等有限理性现象所提醒的“互惠人模型，传统观点

14、不无疑义。当然，反-反家长主义无需对家长主义作肯定辩护，因为政府官僚机构本身与其它行为者一样面临着认知和动机方面的诸多问题，不过对于公民个人行为某些程度和种类的国家干预却不再毫无意义。桑斯坦等一再强调，家长主义问题因此成为一个经历和实际的问题，而不是先验的问题。杰罗斯等，202259，63二、波斯纳对行为法律经济学概念的驳难在波斯纳看来，桑斯坦等提出的行为法律经济学概念不过是一直以来针对有关人类行为的理性经济人模型的传统挑战所贴上的一个新标签而已，在任何明显意义上都与他们所谓的行为主义经济学不沾边。后者的一些论点可以根据进化论生物学得以合理的解释，另一些那么只得到微弱的支持。波斯纳，20222

15、64为此，波斯纳对桑斯坦等人的观点几乎进展了一一点评。1.关于理性选择理论的三大根本原理1向下倾斜的需求曲线规律。波斯纳指出，桑斯坦等对贝克尔的引证并不正确。贝克尔仅是证明出收入预算有限而对消费需求的约束性质，即使扩展至随机消费的极限状态，也未曾暗示任何对理性模型的偏离。2对于禀赋效应和科斯定理，波斯纳给出了几种替代的解释：对咖啡杯的保有心理乃是史前时期初民对物品的占有性理性行为的现代遗迹，交易量少是因为所有人估价更高否那么转让已成，偏好适应自身负有一定的本钱，以及习惯等。波斯纳，2022279-280，282这些因素互相交织共起作用，却都是符合理性的，由此科斯定理并未证否。2.关于“互惠人模

16、型的三个公设关于有限理性。一方面，波斯纳认为桑斯坦等没有明晰地区分工具性推理障碍和不智的偏好在开通的观察者看来，并且夸张了相关证据的作用。因为关于认知缺陷的大部分证据都是来自于学生之类的调查和实验，如此很难确信这些缺陷在多大程度上可归因于理性行动所面临的严重顽固的障碍，抑或仅仅对考虑的最优投资较低的情况下心理捷径之操作。另一方面，对波斯纳而言，偏好与情感二者实然共存难离，但却不能鉴于人类作为情感化生物固有的情感性偏好而将通常的工具性推理泛化为不理性的。进一步地，“人类并不总是理性的，甚至有些人大部分甚至全部时候都是不理性的，这一事实本身也并不构成对理性选择经济学的挑战波斯纳，2022266，因

17、为它所针对的大多数问题是关于总体而非个体行为，对于大量的不理性行为，理性选择模型的力量正在于可以包容因其随机性质而具备的准确的统计预测上。关于有限意志力。波斯纳认为这只不过是对人类的意志弱点的一种描绘，同样可以在现有理性选择理论框架内予以解决，只要放弃大多数经济分析所暗藏的一个假设：“即自我是一个统一体而赞同人是不同自我之结合体的观念。所有的自我都是理性的，但是他们有着符合理性地不一致的偏好。比方，年轻的自我对年老的自我，前者不愿意省钱以让后者可以享受较高程度的生活保障。“统一自我的假设并不是经济学使用的理性这一概念所固有的；它只是经济学家分析的大多数情形下的一个方便假设罢了。波斯纳，2022

18、268至于双曲线贴现问题，根据简单的信息本钱概念即可理解。关于有限自利。波斯纳辩称，譬如复杂的利他主义、公平观念等，通过引入进化论生物学而拓宽理性的概念即可加以明确地解释。最后通牒博弈的例证不仅仅是像桑斯坦等那样给这一游戏的结果贴上一块公平的标签了事，从进化论的视角观察整个游戏过程，尤其对受价者一方而言，它恰恰是史前社会初民面对恶劣生存环境所开展并其后得以遗传的优秀基因的表达。3关于行为法律经济学的应用波斯纳认为，短期刑罚较之长期刑罚的优越性根本无须双曲线贴现的例外解释，仅仅基于普通贴现的缘由即可充分说明长期刑罚的任何额外期间延长的无效。对于犯罪人群中的双曲线贴现者异常显著现象，那么应考虑到刑

19、事制度自身的选择效应，换言之，罪犯未被威慑者显然不是全部人口中的随机样本。因此，刑事司法体系也不应以潜在罪犯主要是双贴现者这一假设为基矗4关于行为研究波斯纳对行为研究在标准性层面，例如反-反家长主义观点中的内在张力进展了提醒：假如说桑斯坦等一方面描绘了关于人类的一幅不稳定偏好且同时相关的无限可操作性的图画，从而将由专家集团承当起决定普通公民个人真正偏好的使命，而这似乎是极权主义的，另一方面，专家集团本身也是行为主义的人，照旧受限于同样的困境。如此，人们不就面对无可脱解的僵峙了么？三、论战的要旨和性质波斯纳与桑斯坦等两方之间关于“行为法律经济学概念的论战概要已如上述。总体而言，对这一关乎法律经济

20、学开展前景的重要理论争锋的合宜评判可从以下两个方面着手观察。一论战的要旨如前所说，波斯纳与桑斯坦等之间的此次论战，其要旨关乎法律经济分析的行为研究终究成立与否，它是一种创始性的新知，抑或仅是重复对于理性选择模型传统挑战的一个新标签而已？为论证己方的观点，双方均不得不诉诸认识论层面予以进一步的展开，包括理性概念、模型性质等根底理论问题。1理性概念问题桑斯坦等认为，传统经济分析中心词“理性这个概念本身即是含混不清的，对其可作出五种理解：对鼓励发生反响，符合预期效用公理，内部一致，促进自身福利，以及关心目的与手段间的效率性而无视目的与其真实福利间的关联。对后四种涵义，根据已有的行为观察数据，人们经常

21、将会说明为不理性的。至于鼓励反响，如假设不将收益和本钱详细标定的话，那么以之作为理性的代言辞，那么将是空洞的，人们将“选择其所“偏好的事物，仅此而已。为回应桑斯坦等的指责，波斯纳强调指出，理性可精要地定义成：“为了选择者的目的而选择最正确的可用方法。波斯纳，2022260理性选择并不必然是有意识的、完全无误的或者完全信息的。在以最少本钱到达目的时譬如生存或繁衍，老鼠与人类同样理性。考虑到信息本钱和形式逻辑以外的推理等复杂情况，行为中的情感是必要的，利用心理捷径也是理性的举措。行为主义经济学强调的不理性，并不是非得脱离理性选择的经济学。2模型性质问题桑斯坦等成认传统理性选择模型的简约优点，不过简

22、洁同时正确才更有价值。他们并不疑心用复杂的心理内容取代简单的最优化形式，将有其代价。行为视角展示的似乎是一幅有关人类行为随心所欲、无章可循的画面，但本质上这些行为特征可以被描绘，甚至渐进地模型化，例如卡尼曼和特沃斯基所开展出的前景理论kahnean，etal，1979。而如上述，传统理性概念过于模糊，几乎没有任何前提限制，缺乏成功的预测力。波斯纳那么回应批评桑斯坦等将描绘与模型、解释与预测等概念相混淆，并因模型不同于描绘而谴责模型。行为方法固然增添了描绘的准确度却牺牲了预测力。“互惠人模型“既没有一个行为主义的人的因果关系的说明，也没有关于其决定的构造模型。行为主义经济学“只不过是理性选择经济

23、学的反面不能用理性选择经济学予以解释的社会现象的残留物。波斯纳，2022271-272这些社会现象间缺乏任何的可能值得关注的逻辑关联。此外，在对行为法律经济学概念的疑义方面，凯尔曼与波斯纳拥有近似的立常他认为行为研究并无多少新意，例如他也曾和一些行为经济学家合作探究过假设干人类现实行为的复杂情状如极端躲避偏见等。注：如凯尔曼考察了法律决策过程中，折衷效应和比照效应对于偏好选择一致性公理的背离状况。有关理性选择经济学的批评，在社会学家和人类学家中间也一直不断kelan，19981579。此外，桑斯坦等所认定的某些非理性现象如可得直观推断等，事实上是理性的。即使存在非理性，由于仲裁、专业化分工与习

24、得现象等类社会现实的存在，它也非决定性的。在凯尔曼看来，行为经济学对理性选择经济学的假设干修正具有合理的一面，但它根本上是一种“寄生性的或疑心式的理论，最正确出路是将传统经济学的合理成分整合到自己的体系中，与之形成“二重唱或“共舞的格局。这二者的综合才有望到达对问题的全面认识。kelan，19981580二论战的性质综观这次论战，不管双方在详细论题和细节上交锋剧烈如何，整体上那么可定性为仅仅名目而非学理之争，桑斯坦等所建议的行为法律经济学概念的成立应无疑义，尽管人们或许以为另一个称谓将会更加恰当，如波斯纳之于传统名称的坚持。对法律经济学的开展趋向，人们固然见仁见智有所偏爱，但却不是决定性的差异

25、，更多地那么表现为意气和态度之争。1论争双方均表现出一定程度互相妥协、靠拢的意向对于凯尔曼和波斯纳有关行为研究企图彻底取代主流理论的指责，桑斯坦等辩称自己之于传统经济分析工具的根底性依赖，以及旨在采纳可以涵括更为现实的人类行为假定的研究成果藉以拓展完善传统经济学的分析力量的想法。此外，在受到波斯纳有关其无视人类的认知扭曲和意志弱点等现象的可教育性的宿命论批评后，他们也相应地加强了这方面的考虑。至于波斯纳，在指出法律的经济分析早已放弃桑斯坦等所指斥的“全知全能理性模型后，也委婉认可行为方法对法律现象研究的极富洞察力的同化和启发。2论争双方均不否认有关理性模型之衍进的可能和必要更本质性地，随着法律

26、经济学的开展，波斯纳和桑斯坦等两方均不否认有关理性模型之衍进的可能和必要。后者诉诸于行为研究，波斯纳在反诘的同时也不得不采用相似的策略，求助于社会生物学和弗洛伊德式心理学等其它社会科学领域的理论成果，如多重自我、利他主义基因等概念。不难看出，尽管波斯纳竭力固守理性模型的传统教义，而桑斯坦等那么试图打破这一名义上的樊篱，双方其实拥有着共通的理论旨趣和目的。因此，抛开细节不谈，如凯莫勒等对这场论战所评论的，争执双方更可被视作波斯纳的保守观点和桑斯坦等的激进观点在法律的经济分析语境下就一些术语、名目问题的意气用事而已凯莫勒等，2021。为更明白这一点，简要审视主流经济学自身演进的途径即可说明问题。通

27、过纳入信息、交易本钱、利他主义等参考因素，主流经济学一次次地放松严格的理论公设，同时获得了对于各类社会现象无论是市场条件或非市场条件更为广泛和确凿的解释和预测才能。四、对国内相关理论研究和政策理论的意义20世纪90年代以来，法律经济学在国内渐趋热潮。在法学和经济学两个学科领域，法律经济学均从80年代后期简单的国外理论引进阶段渐渐开展到吸收、创新阶段。当逢此时，所涉理论的源头发生了一场精彩的学术论战，其意义不容无视。波斯纳与桑斯坦等之间的论战，鲜明见证了行为法律经济学的崛起。其对主流的经济学和法律经济学的创新与冲击，意味着在国内经济和法律领域的理论和理论中，应该合理采纳行为研究视角以补充与调整主流的理论阐述，从而拓展经济和法律方面现象分析和政策应对的广阔空间。这一事件对国内相关理论研究和政策理论等方面的影响可略作下述例示。1在理论研究方面以法学为例假如说国内学者意欲在经济学和法律经济学领域有所作为的话，行为研究将会是一块崭新丰沃的地域。于此处，国内和欧美堪堪位于同一起跑线上，理论创新的空间足够广阔。现今已有一些学者对此加以关注，如有学者简要讨论了行为经济学对于民法研究创新的可能效用徐国栋，2022。其文指出，近代以来民法以经济人形式构造民法私法论并承载自由主义政治理念。这些观念在行为经济学的“互惠人模型下无疑将面临严重挑战，后者的“反-反家长主义观点要求适度的国家干预，