司法考试复习民事诉讼法笔记

1、民事诉讼法笔记第一章民事诉讼与民事诉讼法各国解决民事诉讼的制度：调解；仲裁；民事诉讼民事诉讼法的效力：凡是在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。民事诉讼行为的特点：一方主体为法院，另一方为当事人、代理人、证人等其他诉讼参与人。民事法律关系，存在于人民法院和一切诉讼参与人之间的诉讼权利和诉讼义务关系。王大明将房子租给刘大壮居住，月租金120元现王大明因刘大壮拖欠了 5个月的房租未缴，而诉诸法院，要求刘大壮给付6000元房租。现问，此案的诉讼标的指的是什么？A.王大明租给刘大壮的房子和刘大壮欠王大明的6000元钱B.王大明要求刘大壮支付的 6000元租金C .王大明提出诉讼请求所依据的

2、王大明与刘大壮之间存在的房屋租赁关系D.王大明、刘大壮与人民法院之间的诉讼法律关系Co本题考诉讼标的的概念。诉讼标的是指需要法院作出裁判的、当事人之间存在争议的权利义务关系。要注意区分诉讼标的与诉讼标的物，前 者是指当事人之间发生争议的民事法律关系，后者则指当事人争议的权利义务所指向的具体对象。第二章民事诉讼法的基本原则与基本制度一、基本原则.基本原则：a.平等原则：当事人诉讼地位平等；b.同等与对等原则：涉外民事诉讼中适用的原则同等原则：|外国人、无国籍人、外国企业和组织在法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人 和其他组织有同等的诉讼权利义务。对等原则：|外国法院对中华人民共和国公民、法

3、人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人 民共和国法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。法院调节原则：人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的， 应当及时判决。注意：调解不是民事诉讼的必经程序；确认合同效力以及存在违法犯罪的经济案件，不能调解；民事诉讼法规定的特别程序、督促、公示催告、破产程序等（都没有纠纷，不能调解）；执行程序亦不能调解（生效判决不经法定程序不能改）。辩论原则：民事诉讼的当事人有权就争议事实和法律问题，在法院的主持下进行辩论。辩论贯穿于整个诉讼过程。 辩论的内容，包括程序和实体两方面；形式可以是书面，也可以是口头；给当事人提供辩

4、论的机会；一切证据材料都要经过当事人辩论和质证（证据在质证之前只能是1证据材料）。处分原则：处分权行使受国家法律制约；受人民法院的监督与干预。体现：纠纷发生后，是否起诉、起诉的范围由当事人自己决定；诉讼过程中，原告可以放弃诉讼请求，也可以变更；被告可以承认原告请求，反驳原告请求，还可提请反诉；民事诉讼中双方当事人可自行合解：i撤诉；ii法院可以经调解程序调解，出调解书；一审判决后，上诉权行使由当事人自己决定；一审胜诉当事人可申请执行；诉讼过程中可以撤回起诉、上诉、执行申请。检察监督原则：人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督。碎 法官，不包括当事人及其他诉讼参与人的行为；监督的方式

5、按照审判监督程序提出抗诉，现阶段为审后监督。支持起诉原则：/体仅限于机关、团体、企业事为单位支持起诉的前提是发生了侵权案件。二、基本制度.合议制度：人民法院审查民事案件原则上组成合议庭，要保证案件审查公平公证。1）合议庭的组成：单数， 3、5、7;2）种类：（注意掌握合议庭的组成）一审合议庭：组成：A三人全是法官；B 一个或两个人民陪审员，其余为法官，中国不实行强制陪审制度；二审合议庭：组成：三人全是法官；D重审合议庭：发回重审案件都要组成合议庭，合议庭成员按一审程序另行组成，书记员可不变; 再审合议庭：都必须组成合议庭：a原由一审法院审结，现又由一审法院再审；b二审再审由二审法院另行组成合议

6、庭；c再审案件由上级法院提审，按二审程序组成合议庭。2.回避制度：（比较刑诉）1）回避人：审判员、陪审员、书记员、鉴定人、翻译、勘验人 ；证明人、代理人没有回避（与刑诉 比较多了勘验人）2）回避的法定条件：审判人员有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；与本案有利害关系；与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。（不是必须回避，看是否影响案件的公正 审理）前款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。3）自行回避：申请回避：法官不自觉，当事人行使申请权要求回避。申请时间：最后时限在 法庭辩论终结前（当事人提出

7、回避申请， 应当说明理由，在案件开始审理时提 出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。）;当事人须提出申请，法院应当在3日内答复；法院答复若驳回，可申请向本法院复议。4）申请回避法律效力：审判长暂停开庭，延期审理。被申请回避的人停止执行职务，需要立即处理的紧急情况或采取紧急措施的情况除外，如保全；复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作5）回避的批准权限： 院长担任审判长时的回避.由审判委员会决定； 审判人员的回避. 由院长决定;其他人员的回避，由审判长决定。.公开审判: 例外：涉及国家秘密、个人隐私。离婚案件和商业秘密由法官自由裁量是否公开,程序：当事人申请，

8、法院裁量是否公开。.两审终审例外：一审终审，如：最高法院做一审的；地方各级人民法院一审调解结案，调解书签收后即生效，和生效判决一样；特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序，破产程序另出裁定，不出判决。人民调解委员：a.性质：人民调解委员会是在基层人民政府和基层法院指导下，调解民间纠纷的群众性组织。b.原则：人民调解委员会依照法律规定，根据自愿原则进行调解。 当事人对调解达成的协议应当履行；不愿调解、调解不成或者反悔的，可以向法院起诉。c.监督：人民调解委员会调解民间纠纷，如有违背法律的，法院应当予以纠正。.自治：a.民族自治地方的人民代表大会根据宪法和本法的原则，结合当地民族的具体情况，可

9、以制定变通或者补充的规定。b.自治区的规定，报全国人民代表大会常务委员会批准。c.自治州、自治县的规定.报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准.并报全国人民代表大会常务委员会备案。第三章主管与管辖一、民事诉讼主管1.主管竞合：A.法院和人民调解委员会：a.大部分案件的受理范围是重合的，法院受理范围要更宽。b.如果都有权处理，双方当事人都同意交人民调解委员会调解的，由人民调解委员会调解。c.如果一方向人民调解委员会申请调解，另一方向法院起诉的，由法院主管。d.调解不成或调解达成协议后反悔的，当事人向法院起诉的，由法院主管。e.不属于法院处理的重大复杂民事纠纷，由法院主管。B.法院与乡（镇）人

10、民政府：a.法院受理范围要更宽。b.法院受理优先。c.经政府处理后仍然可以向法院起诉。人民调解委员会和乡镇人民政府不是必经程序。C.法院和仲裁机构：a.法院和仲裁委员会：（一）范围不同部分：婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷不属于仲裁主管范围，但属于法院管辖范围。（二）范围相同部分：之间的竞合见仲裁法笔记。仲裁专管财产（三）当事人在仲裁裁决被法院依法撤销或裁定不予执行，又未重新达成仲裁协议的情况下向法院 提起民事诉讼的，法院应当受理。b.法院和劳动仲裁委员会：先裁后审原则。序位上，劳动争议仲裁委员会主管优于法院主管，劳动争议发生后,当事人可以向本单位劳动争议委员会申请调解，也可以直接向劳动争议仲

11、裁委员会申请仲裁，当事人对仲裁不服的,可以自由到 裁决之日起15日内向法院起诉。D.法院和其他行政机关：a.其他行政机关指除乡（镇）人民政府以外的行政机关。b.法院优先。c.双方可以合意选择行政机关。d.行政机关的处理行为属行政行为性质，当事人不服的，应当提起行政诉讼。二、管辖概述.管辖恒定原则：a.指案件管辖权的确定以起诉时为标准，起诉时对案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的事实在诉讼过程中发生变化而影响其管辖权。b.包括级别管辖恒定和地域管辖恒定。.专门法院：专门法院不受理行政案件。军事法院;海事法院,范围包括海事侵权纠纷、海商合同纠纷及法律规定的其他海事纠纷；铁路运输法院，范围包括铁路运

12、输合同纠纷;代办托运、包装整理、仓储保管、接取送达等铁路运输延伸服务合同纠纷；铁路系统内部的经济纠份案件；对铁路造成损害的侵权纠纷案件。三、级别管辖：A.基层法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。B.中院管辖下列第一审民事案件：a.重大涉外案件。指争议标的额大、或案情复杂、或居住在国外的当事人人数众多的涉外案件。b.在本辖区有 重大影响的案件。c.最高法院确定由中级法院管辖的案件。（一）海事、海商案件。（广州、厦门、上海、武汉等地有海事法院，均为中级法院）（二）专利纠纷案件，专利民事案件由省、自治区、直辖市政府所在地的中级法院，以及大连、青岛、各经济特区的中级法院管辖。（三）重大涉港、

13、澳、台民事案件。（四）诉讼标的额大或诉讼单位属省、自治区、直辖市以上的经济纠纷案件。当事人在诉讼中增加诉讼请求从而加大诉讼标的额，致使诉讼标的额超过受诉法院级别管辖权限的，般不再予以变动。但当事人故意规避有关级别管辖等规定的除外OC.高院:a.管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。b.各高级法院就本省、自治区、直辖市作出的关于案件级别管辖的规定，应当报送最高法院批准。未经批准的，不能作为级别管辖的依据；已经批准公布实施的，应当认真执行，不得随意更改。D.最高院管辖下列第一审民事案件：a.在全国有重大影响的案件。b.认为应当由本院审理的案件（ 高院无这种权利）。四、地域管辖：地方各级法院不得自

14、行作出地域管辖的规定，已作规定的，一律无效。1. 一般地域管辖：A.原则规定：被告所在地法院管辖（ 原告就被告）。a.公民：对公民提起的民事诉讼，由被告住所地（户籍所在地）法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地法院管辖。（一）双方 当事人都被监禁或被劳动教养 的,由被告原住所地 法院管辖。被告被监禁或被劳动教养 一年以上的，由 被告被监禁地或被劳动教养地 法院管辖。（二）双方当事人均被注销城镇户口的,由被告居住地的法院管辖。（三）当事人的 户籍迁出后尚未落户，有经常居住地的,由该地法院管辖。没有经常居住地，户籍迁出不足一年的，由其原户籍所在地 法院管辖；超过一年的，由其居住地法

15、院管辖。（四）不服指定监护或变更监护关系的案件，由被监护人住所地法院管辖。（五）离婚诉讼 双方当事人都是军人 的,由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的法院管辖。（六）夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地法院管辖。张某和薛某均为甲市人，双方在乙市登记结婚，后薛某在丙市被判处有期徒刑3年，薛某服刑1年后张某将户口迁到丁市，欲起诉与尚在服刑的薛某离婚，对此案哪一个法院有管辖权？A.甲市B.乙市C.丙市D. 丁市Do本题考地域管辖中原告就被告原则之例外。b.法人或其他组织：（一）一般指主要办事机构所在地或主要营业地。（二）被告如为没有办事机构的公民合伙、合伙型联营体

16、，则由注册地法院管辖。没有注册地，几个被告又不在同一个辖区的，被告住所地的法院都有管辖权。（公民同）B.例外规定：原告所在地法管辖。6居住的人提起的有关身份关系（婚姻、亲子、收养等关系）的（一）对不在中华人民共和国领域内诉讼。（二）对下落不明或者宣告失踪的人 提起的有关身份关系（婚姻、亲子、收养等关系）的诉讼。（三）对被劳动教养的人提起的诉讼。（四）对被监禁的人提起的诉讼。（五）被告一方被注销城镇户口。（六）追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地法院管辖。（七）非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地法院管辖。（八）夫妻一方离开住所地超过一年，

17、另一方起诉离婚的案件,由原告住所地法院管辖。夫妻双方 离开住所地超过一年，被告没有经常居住地的，由原告起诉时居住地的法院管辖。总结：依照先被告后原告，先户籍后经常居住地，先非军人后军人的原则，即被告户籍地一原告户籍地一被告经常居住地。C.离婚诉讼管辖的特别规定：a.在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理， 当事人向法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地法院管辖。b.在国外结婚并定居国外的华侨， 如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理， 当事人向法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地法院管辖。c.中

18、国公民一方居住在国外.一方居住在国内.不论哪一方向法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉,国内一方向法院起诉的，受诉法院有权管辖。d.中国公民双方在国外但未定居. 一方向法院起诉离婚的， 应由原告或者被告原住所地的法院管辖。总结：a.国内结婚定居国外：国内婚姻缔结地或一方国内最后居所；b.国外结婚定居国外：一方原住所地或在国内的最后居住地；c. 一方在国内：国内法院永远有管辖权；d.双方在国外未定居：原告或被告原住所地。2.特殊地域管辖：A.合同：因合同纠纷提起的诉讼，由 被告住所地 或者合同履行地 法院管辖。a.约定不明且根据合同法T62仍无法确定的履行

19、地的一般规定：（一）给付货币的，在接受货币一方所在地履行。（二）交付不动产的，在不动产所在地履行。（三）其他标的在履行义务的一方所在地履行。b.其他规定：（一）因合同纠纷提起的诉讼，如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的,应由被告住所地法院管辖。（二）购销合同：（1）双方当事人在合同中对交艇狂有约定的，曲约定的交货地点为合同履行地;没有约定血依交货方式确定合同履行地；采用送货方式的，以货物送达地为合同履行地;采用自提方式的，以提货地为合同履行地；代办托运或按木材、煤炭送货办法送货的，以货物发运地为合同履行地。河北省雄县粮食公司与湖南省茶陵县粮食公司签订了粮食购销合同，

20、合同没有约定履行地点。1991年9月，雄县方将98袋粮食用汽车运到河北省徐水县火车站。茶陵县粮食公司采购员对粮食验收合格后，由雄县粮食公司交铁路部门承运到长沙，运费由供方自理。茶陵县粮食公司自费用汽车将粮食运至茶陵。该合同的履行地为（）A .湖南茶陵B.河北雄县C.河北徐水D.湖南长沙自提货物D（2）合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应视为合同履行地。（3）购销合同的实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致的，以实际履行地点为合同履行地。（注意仅在购销合同中适用，其他合同仍按约定地点管辖 ）（4）当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但实际履行中以书面方式或双方一

21、致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定确定合同履行地。（5）当事人在合同中对履行地点、 交货地点未作约定或约定不明的，或有约定但未实际交付货物的,且双方当事人住所地均不在合同约定的履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均不依履行地确定管 辖。长春一家贸易公司和北京一单位签订了一份购销进口木地板的购销合同。按照合同约定：交货地点 在大连；另约定，若发生纠纷，协商未成，原告住所地和合同履行地法院有管辖权。在履行前，北 京该单位又与一家装饰公司签订了一份买卖合同，并约定了违约金。后来，长春公司违约，木地板 未按时达到大连。于是，北京单位要求长春公司赔偿，未果。若北京公司起诉，应向哪个地方的法院起诉？

22、 答案：长春。（三）加工承揽合同：以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。（四）财产租赁合同、融资租赁合同：以租赁物使用地为合同履行地,但合同中对履行地有约定的除外。（五）补偿贸易合同：以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地。（六）借款合同：贷款方所在地为合同履行地,当事人另有约定除外。（七）证券回购合同：凡在交易场所内进行的证券回购业务，交易场所所在地为合同履行地；在交 _ 易场所之外进行的证券回购业务，最初付款一方（返售方）所在地为合同履行地。（八）名称与内容不一致的合同：以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定履行地。如果难以区分合同性质或合同名称与该合同约定

23、的部分权利义务相符合，则以合同的名称确定履行地。（九）联营合同：（1）法人型：被告的主要办事机构所在地。（2）合伙型：没有办事机构的，被告注册地。（3）协作型：被告所在地。（4）主要办事机构所在地或注册地管辖确有困难的，如法人型联营企业已经办理了注销手续或合伙型联营企业应经工商部门注册登记而未登记，或联营期限届满已经解体的，可由被告所在地法院管 辖。（十）供电、水、气、热力合同：约定不明且T62不能确定的，以供电、水、气、热力设施的产权分界处为履行地。（十一）代位权、撤销权：由被告住所地法院管辖。B .保险：a.因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地法院管辖。b.如果保险标

24、的物是 运输工具或者运输中的货物 ，由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输 目的地、保险事故发生地的法院管辖。东方运输公司对其运输车辆向某保险公司投保，后投保车辆发生事故，该运输公司即向保险公司索赔，由于双方对保险合同条款的理解有分歧，遂引发诉讼。请问：下列哪些法院对该案有管辖权？A.投保车辆购买地法院B.投保车辆运输目的地法院C.被告住所地法院D.保险事故发生地法院 BCD。C.票据：a.因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地法院管辖。b.票据支付地指票据上载明的付款地，票据未载明付款地的，票据付款人（包括代理付款人）住所 地或主营业所所在地为票据付款地。D.运输：a.因铁路、公

25、路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被 告住所地法院管辖。由铁b.属于海事法院辖区的， 由海事法院管辖；铁路运输合同纠纷及与铁路运输有关的侵权纠纷， 路运输法院管辖。E.侵权：a.因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地法院管辖。壬战项二原在隹所地.一b .侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。报纸侵权，侵权行为地指报纸发行的地方.甲为一加工厂，甲与乙签订了一个加工木质包装箱的合同。合同约定的履行地是丙，同时约定，若发生纠纷，原告和被告住所地法院有管辖权。后来，甲与乙协商，改在丁地加工包装箱。于是，丁 地成为实际加工地，并进行了交付。乙将包装

26、箱运回自己的仓库堆积（乙地），后用包装箱将货物运往戊地，由于箱子破损，到达戊地时，1/3的箱子的货物受损；并且，因箱子堆积，也压坏了货物。经技术部门检测，箱子质量不合格。于是，乙要求甲赔偿，甲拒绝。乙只好向法院起诉。问题：何地有管辖权？分析：甲乙之间存在合同关系、侵权关系。从合同关系来看，甲住所地、丙地法院有管辖权；从侵权关系看，甲住所地、丁地、乙地、戊地法院有管辖权。F.产品质量：因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、 侵权行为地和被告住所地的法院都有管辖权。G.支付令：债权人申请支付令，适用民事诉讼法第22条规定，由债务人住所地的基层法院管辖。H.事故：

27、因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼,由事故发生地或者车辆、船 舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地法院管辖。事实上最密切联系地I .海上管辖：无被告所在地a.船舶碰撞:因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地法院管辖。b.海难救助:因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地法院管辖。c.共同海损:因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终I上地的法院管辖。干扰项：被告所在地.专属管辖：排他性管辖、强制性管辖，一定意义上是用来对抗协议管辖a.因不动产纠纷提起

28、的诉讼,由不动产所在地法院管辖。b.因港口作业中发牛纠纷提起的诉讼:由港口所在地法院管辖。c.因继承遗之纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者丰要遗产所在地法院管辖。遗产中有动产和不动产的，一般以不动产为主要遗产；动产有多项的，以价值高的动产为主要遗产。d.海事法院的专属管辖：（一）因叵f 口作业纠纷提起的诉讼,由港口所在地海事法院管辖。（二）因海域污染提起的诉讼，由污染发生地、损害结果地或采取预防污染措施地海事法院管辖。（三）因在我国领域和有权管辖的海域内履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼,由合同履行地 海事法院管辖。.共同管辖、诜择管辖、合并管辖：a.共同管辖与选择管辖： 两个以上法

29、院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个法院起诉；原告向两个以上有管辖权的法院起诉的，由最先立案的法院管辖。b.合并管辖：主要是适用于原告增加诉讼请求、被告提出反诉、第三人提出与本案有关的诉讼请求等情形。当事人基于同一法律关系或者同一法律事实而发生纠纷，以不同诉讼请求分别向有管辖权 的不同法院起诉的，后院案的法院在冏知有关法院先立案的情况后,应当在七日内裁定将案件移送先立案的法院合并审理。最先立案的法院管辖10.非涉外诉讼中的 协议管辖的条件：a.协议管辖只适用于合同纠纷；b.只适用于一审；c.必须采用书面形式。 当事人可以在合同约定， 也可以在合同订立后， 诉讼发生前以书面形式约定。 此条款或

30、约定具有独立性的效力；d.必须在 原告住所地、被告住所地、合同签定地、合同履行地、标的物所在地 法院5个法院中选 择；e.当事人必须做确定、单一的选择，不得选择两个或两个以上，否则无效;（一）合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择5个法院中的两个以上管辖的，选择管辖的协议无效,依照被告住所地或者合同履行地确定管辖。（二）如果当事人约定发生合同纠纷后各自向所在地的法院起诉，则该约定实际上是选择原告住所地法院管辖，不属于同时选择两个法院。f.当事人选择法院时，不得违反级别管辖和专属管辖。当事人以协议选择国内仲裁机构仲裁后，一方对仲裁协议的效力有异议请求法院作出裁决的，由该仲裁委员会所在地的中

31、级人民法院管辖。当事人对仲裁委员会没有约定或者约定不明的，由被告所在地的中级人民法院管辖。.裁定管辖:A.移送管辖：a.法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的法院，受移送的法院应当受理。 受移送的法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级法院指定管辖，不得再自行移送。b.注意管辖恒定原则， 法院是否具有管辖权以原告起诉时为准。有管辖权的法院受理案件后，不得以行政区域变更为由，将案件移送给变更后有管辖权的法院。c.两个以上法院对案件都有管辖权时，应由先立案的法院管辖，先立案的法院不得将案件移送至另一有管辖权的法院。法院在立案前发现其他有管辖权的法院已先立案的，不得

32、重复立案，立案后发现其他有管辖权的法院已先立案的，应当在7日内裁定将案件移送给先立案的法院。B .指定管辖:a.指定管辖的情况包括： 受移送法院认为自己没有管辖权的、有管辖权法院因为特殊原因不能管辖的、未能协商解决管辖争议的。b.发生管辖权争议的两个法院因协商不成报请它们的共同上|级法院指定管辖时：一 （一）如双方为同属一个地、市辖区的基层法院，由该地、市的中级法院及时指定管辖。（二）如双方为同属一个省、自治区、直辖市的两个法院，由该省、自治区、直辖市的高级法院及 时指定管辖。（三）如双方为跨省、自治区、直辖市的法院，高级法院协商不成的，由最高法院及时指定管辖。（四）依前款规定报请上级法院指定

33、管辖时，应当逐级进行。c.两个以上法院如对管辖权有争议，在争议未解决前，任何一方法院均不得对案件作出判决。对抢 先作出判决的，上级法院应当以违反程序为由撤销其判决，并将案件移送或者指定其他法院审理,C,管辖权的上下级转移：也可以把本院管辖的第一审一事案件交下级a.上级法院有权审理下级法院管辖的第一审民事案件,11法院审理。（刑讼不能）b.下级法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要由上级法院审理的，可以报请上级法院审理。c.判决后的上诉案件和依审判监督程序提审的案件，由原审法院的上级法院进行审判；第二审法院发回重审或者上级法院指令再审的案件，由原审法院重审或者再审。.管辖权异议：A.提出管辖权

34、异议的条件：a.主体是本案当事人。有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人不是本诉讼的当事人，无权对本诉的管辖权提出异议。b.必须是+审民事案件。c.应当在提交答辩状期间提出（即收到起诉状副本之日起 15日内提出）。. 法院对异议的处理：a.法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的法院；异议不成 立的，裁定驳回。b.当事人不服的，可以在 10日内向上一级法院上诉。8.诉前财产保全管辖：a.诉前财产保全，由当事人向财产所在地的法院申请。b.在法院采取诉前财产保全后，申请人起诉的，可以向采取诉前财产保全的法院或者其他有管辖权的法院提起。但如果受诉法院对该案件没有管辖

35、权，不能因对非争议标的物或者对争议标的物非主 要部分采取诉前财产保全措施而取得该案件的管辖权。c.当事人申请诉前财产保全后没有在法定的期间起诉，因而给被申请人造成财产损失引起诉讼的， 由采取该财产保全措施的法院管辖。例1: 1999年5月12日，底某与王某签订了借款协议，底某向王某借款10万元，定于2000年5月12日返还。协议书经公证处公证。公证书上写明：如果债务人不履行义务，届时可申请强制执行。合同签订后，王某如实履行了合同义务。但是，2000年5月12日底某却没有还款。王某以底某未履行合同义务为由，向法院申请执行。本案可 由哪一个法院执行？A.公证处所在地人民法院B.底某财产所在地人民法

36、院C.王某住所在人民法院D.底某住所地或王某住所地人民法院Bo本题考执行管辖法院。民诉法第207条第2款规定：“法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。”民诉法意见第256条进一步规定：“民事诉讼法第207条第2款规定的由人民法院执行的其他法律文书，包括仲裁裁决书、公证债权文书。”“其他法律文书由被执行人住所地或者被执行人的财产所在地人民法院执行；当事人分别向上述人民法院申请执行的，由最先接受申请的人民法院执行。”例2:根据民事诉讼法有关管辖的规定，下列哪些民事诉讼由原告住所地人民法院管辖？A.天津市张某对旅居美国的李某提起离婚之诉B.北京市汪

37、某对被宣告失踪人王某提起离婚之诉C.吉林市孙某对被劳动教养的陈某提起侵权之诉D.长春市武某对被监禁的杨某提起的侵权之诉【答案】ABCD【详 解】 本题是对一般地域管辖中“被告就原告”的规定。民事诉讼法第23条规定，下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：1.对不在中华人民共12和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；2.对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；3.对被劳动教养的人提起的诉讼； 4.对被监禁的人提起的诉讼。要注意，在上述的（1）和（2）规定中，都只限于身份关系的诉讼，所谓“身份关系”，是指与人的身份相关

38、的各种关系，如婚姻关系、亲子关系、收养关系等。第四章诉诉：指当事人就特定民事争议向法院提出的作出有利于自己裁判的请求。.诉的要素：1）当事人；2）诉讼标的（当事人之间发生争执并要求法院作出裁判的民事权利义务关系）;原告起诉之时，诉讼标的就已经特定化，在诉讼过程中，诉讼标的不允许任意变更，因为变更诉讼标的实际上是要求法院对一个新的民事法律关系进行裁判，会给被告的防御和法院的审理带来困难。但在不 变更诉讼标 的 的 前提下 变更诉讼请求则是允许 的。3）诉的理由，原告起诉的事实和法律依据。.诉的分类：确认之诉；给付之诉；变更之诉。3.反诉1）特征：a.当事人的同一性与特异性（反诉中，本诉双方当事人

39、的地位发生了置换）；b.诉讼请求的独立性，反身本身具有独立性，不因本诉的消灭而消灭；c.诉讼目的具有对抗性；d.反诉和本诉有牵连关系（ 反诉和本诉基于同一法律关系产生；基于同一法律事实产生）。2）反诉的条件：a.须由本诉的被告向本诉的原告提出。b.须在本诉案件受理后. 法庭辩论结束前提出; 二审中提出的. 法院只能调解.否则通知另行起诉。c.须向受理本诉的法院提出,且受诉法院对反诉有管辖权。d.须适用同一诉讼程序（都是普通程序或简易程序）e.须反诉与本诉之间存在牵连关系。3）反诉的审理被告提出反诉后，法院应审查是否符合起诉的一般条件和反诉的特别条件，对符合条件的反诉，应 予受理。被告如是在开庭

40、过程中才提出反诉，除非原告放弃法定的答辩期利益，法院应体庭让原告 答辩并另行指定开庭的期日。刘某夫妻与杨某是大学同学，关系甚密。后来刘某与杨某在生意中发生纠纷，刘某起诉至法院，要求杨某给付货款4000元。法院受理后依法开庭审理，在审理中杨某提出刘某的妻子曾向其借款5000元，至今未还，要求刘某夫妻用货款抵债并偿还其余 1000元。法院对此应如何处理？A.将杨某的请求作为反诉与原诉讼合并审理B.中止给付货款的诉讼C.追加刘某的妻子为第三人D.告知被告杨某另行起诉【答案】D4.诉的合并与分离第五章当事人、当事人概述13.当事人的概念广义的当事人包括原告和被告、共同诉讼人、第三人；狭义的当事人专指原

41、告和被告。.诉讼权利能力和诉讼行为能力1）诉讼权利能力，又称当事人能力，是指能够成为民事诉讼当事人、享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务的法律上的资格。当事人的范围：A.公民：a.公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。b.公民以自己名义或委托的代理人进行诉讼。无限或精神病当事人不具有诉讼行为能力，必须由其法定代理人或法定代理人委托的委托代理人代为诉讼。B. |法人和其他组织 的当事人；a.代表人：（一）法人的正职负责人是法人的法定代表人。没有正职负责人的,由主持工作的副职负责人担任法定代理人。（二）设有董事会的法人，以董事长为法定代表人；没有董事长的法人,经董事会授权的负责人可作为法人的

42、法定代表人。（三）不具备法人资格的其他组织，由其主要负责人进行诉讼。b.其他当事人的规定：（一）法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该 分支机构的法人为当事人。（二）法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼,该法人或其组织为当事人。（三）个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。（四）在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记加业主为当事|人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。（五）法人或者其他组织应登记而未登里更以港人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人

43、、其他组织名义进行民事活动， 或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的， 以直接责任人为当事人。M他组织城指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：a.依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织。b.依法登记领取营业执照的合伙型联营企业。c.依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业。d.经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体。e.法人依法设立并领取营业执照的分支机构。f.中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构。g.中国人民保险公司设在各地的分支机构。h.经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。.符合本条规定条件的其他组织。

44、G实体权利义务主体成为当事人:一a.清算组织。b.失踪人的财产代管人。c.遗产管理人、遗嘱执行人。d,为保护死者名誉权而提起诉讼的死者近亲属。2）诉讼行为能力，又称诉讼能力，是指当事人亲自进行诉讼活动，以自己的行为行使诉讼权利和承14担诉讼义务的法律上的资格。成年；民事诉讼行为能力采用两分法，区别为是否民事行为能力采用三分法。.当事人适格当事人适格，是指在具体的诉讼中，作为本案当事人起诉或应诉的资格。适格的当事人又称正当当衡量当事人是否适格的标准：在通常情况下,应当以当事人是否是发生争议的民事法律关系（本案的诉讼标的）的主体，作为判断当事人适格与否的标准。例外:对他人的权利或法律关系依法享有管

45、理权的人，如遗产管理人、遗嘱执行人、清算组织，名誉权受侵害的死者的近亲属；确认之诉中对诉讼标的有确认利益的人。.当事人的诉讼权利和诉讼义务诉讼权利:重大诉讼权利（带有处分实体权利性质）：承认放弃变更诉讼请求，提起起诉、上诉，授权给代理人必须有当事人特别授权。a.当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行。b.当事人可以查阅本案有关材料，并可以复制本案有关材料和法律文书。查阅、复制本案有关材料的范围和办法由最高法院规定。c.当事人必须依法行使诉讼权利，遵守诉讼秩序，履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书。d.双方当事人可以自行和解。e.原告可以放

46、弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。区分反驳和反诉的关键在于被告是否向原告提出了独立的诉讼请求。.诉讼权利义务的承担：A.公民：a. 一方当事人死亡，有继承人的,裁定中止诉讼。法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼,被 继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。b,但如果实体权利义务是专属于死亡当事人的，则不发牛承相。B.法人：a. 一般规定：在诉讼中，法人的法定代表人更换的，由新的法定代表人继续进行诉讼，并应向法院 提交新的法定代表人身份证明书。原法定代表人进行的诉讼行为有效。本规定适用于其他组织参加 的诉讼。b.法人合并与分立：由变更后的法人承担。c.法人

47、解散、依法被撤销或宣告破产：企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的.以该清算组织为当事人;没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人。.公民.公民作为诉讼当事人的情形还包括：个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其对主是当事人;一在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。谓号的,应在法律文书中注明登记的字号；营业执照上登记的业主与 实际经营者 不一致的,以W主和实际经营者为共同诉讼人；法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、15 其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法

48、终止后仍以其名义进行民事活动的，以直 口 接责任人为当事无n三、共同诉讼A.普通共同诉讼（可分之诉）：a.条件：当事人一方或者双方为二人以上，诉讼标的是同一种类、法院认为可以合并审理且归同一法院管辖适用同一诉讼程序，并经当事人同意的，为共同诉讼。b.后果：普通共同诉讼中，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生巧。张某将位于市内的三间房屋分别租给甲、乙、丙三人居住，租期届满，甲、乙、丙三人都未付清租金，张某索付未果，于是准备向人民法院起诉。下列说法正确的是（）。A.张某可以将甲、乙、丙三人作为共同被告提起诉讼B.张某可以将甲、乙、丙三人分别作为被告提起诉讼C.如果张某对该三人分别提起诉讼，则受

49、诉人民法院必须经张某同意才能将案件合并审理D.该案的诉讼标的属于同一种类的ABCDB.必要共同诉讼 （不可分之诉）：a.条件：当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，法院必须合并审理，并作出对全 体有效的裁判。b.青形:两种大的 类型：共同诉讼人对诉讼标的原先就有共同的权利或义务；基于同一事实或法律上的原因，共同诉讼人之间才产生了共同的权利或义务，如共同侵权。（一）叵个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活 动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。（二）案际经营者与营业执照业主不一致：营也执照上登记的业主与实际

50、经营者不一致的,以业主 和实际经营者为共同诉讼人。（三）企业法人合并与芬立7飞业法人合并的,因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。（四）人合伙：|个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号 的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合 伙人出具推选书。（五）也回 借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用 人为共同诉讼人。（六）装可在继承遗产的诉讼中,部分继承人起诉的，法院应通知其他继承人作为共同原告参加

51、诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，法院仍应把其列为共同原告。（七）术理关系中的连带责任：被代理人和代理人承担连带责任的,为共同诉讼人。（八）共有财产：|共有财产权受到他人侵害,部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。（九）他晅 因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，法院应当 将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带 责任的外,法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保 证人为被告。（1）企业法人的分支机构为他人提供保证的，法院可以将该企业法人作为共

52、同被告,但商业银行、 保险公司的分支机构提供担保的除外。法院可以将债务人和保证人列为共同被（2） 一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的,16 告。(3)债权人向法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告。(4)同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人和保证人、 抵押人或出质人可以作为共同被告。例1：甲公司挂靠在乙公司名下，乙的名义对外从事经营活动。后来，甲在参加某市的经济贸易洽谈会中，忘了带 自己的合同专用章；为了与儿童玩具厂丁订立儿童玩具购销合同，甲与其常有贸易合作关系的丙公司，借用丙公司 的合同专用章与儿童玩具厂签订了购销合同。而后，儿童玩具厂

53、按时交了货，甲仅支付了部分货款，但还有剩余价 款12万元还未支付。儿童玩具厂向甲催讨货款。这时，儿童玩具厂发现，甲已经分立为两个公司：戊和己。戊、己 拒绝付款。那么，如果儿童玩具厂起诉，谁为本案被告？ 答案：乙、丙、戊、己。例2:甲因办厂无资金向乙借款 10万元，借期2年，并且由丙担保在甲不还钱时代甲向乙还款。2年后，甲因经营不善无力偿还借款，乙向甲和丙索款未果，向法院提起诉讼。本案中关于甲、丙诉讼地位的判断哪些是正确的？A.乙可以同时向甲和丙主张权利，甲丙是共同被告B.乙可以只起诉丙，但法院应通知甲作为共同被告参加诉讼C.乙可以只起诉甲，人民法院可以只列甲为被告D.乙只能起诉甲、丙二人中的一

54、人ABC。本题考保证法律关系中当事人的诉讼地位。解答本题，首先需要判断的是本案保证属何种性质。根据担保法第 16、17、18条规定，保证方式有一般保证与 连带责任保证，其中，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证； 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。本题给出的信息是“由丙担保在甲不还钱时代甲向乙还款”，据此判断，这属于一般保证。因此，本案应当适用关于一般保证的法律规定。最高法院担保法解释第125条规定：“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。”据此，A当

55、选。又根据民诉法意见第53条规定：因保证合同纠纷提起的诉讼， 债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参力n诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。” BC当选。既然ABC正确，D显然错误无疑。C.必要共同诉讼人的追加：(一)参加诉讼的共同诉讼人可以向法院申请追加。(二)法院可以依职权通知未参加诉讼的共同诉讼人。(1)对已经明确表示放弃实体权利的原告，可以不追加。(2)被追加的原告既不愿参加诉讼，又不放弃自己的实体权利的，法院仍追加为共同原

56、告，一般可以对其缺席判决，其不参加诉讼不影响法院的审理和判决。(3)对符合拘传条件的被告可以通过拘传强制其到庭参加诉讼。d.后果：其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认.而他共同诉讼的发生效力。例外：共同 诉讼人之一不服一审判决提出上诉时，不论其他共同诉讼人是否承认上诉行为，上诉效力都及于全 体共同诉讼人。必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解， 调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以根17 据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一

57、、二审判决，发回原审人民法院重审。四、诉讼代表人：a.诉讼代表人制度与共同诉讼、诉讼代理人的区别：（一）诉讼代表人制度中由诉讼代表人参加诉讼；而共同诉讼中由全体参加诉讼。（二）诉讼代表人制度中的诉讼代表人既是代表人，也是诉讼当事人，也必须承担诉讼后果；而诉 讼代理人则与诉讼没有直接的利害关系，不承担诉讼后果。b.诉讼代表人的产生办法：（一）人数已经确定的当事人：一般在10人以上。当事人一方人数众多在起诉时确定的，可以由 全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉。（二）人数未能确定的

58、当事人：诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的,法腕可以纹出公匹换明案件情况和诉讼请求,通知权利人在一定期间向法院登记。向叵号 记的权利人可以推选代表人进行诉讼；推选不出代表人的，法院可以与参加登记的权利人商定代表 人，协商不成的，也可以由法院在起诉的当事人中指定代表人。c.诉讼代表人的人数：代表人为二至五人，每位代表人可以委托一至二人作为诉讼代理人。d.诉讼代表人的权限：代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力.但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。e.人数不确定代表人诉讼的判决效力：（一）向法院登记的当事人，应证

59、明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害。证明不了的，不予登记，当事人可以另行起诉。（二）法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人才发生效力，对未参加登记的权利人无直接拘束力,未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，法院认定其请求成立时，应裁定直接适用该判决、裁定，而无须另行作出裁判。五、第三人:A.有独立请求权的第三人：既反对原告的主张，也反对被告的主张，认为他们都侵犯了自己的合 法权益，因而将他们置于被告的地位，在诉讼中独立请求权的，有权提起诉讼，享有原告的诉讼地 位。诉讼地位：在诉讼中具有相当于原告的诉讼地位；起诉时，要履行与原告相同的手续，如提交起诉 状、预交诉讼费用等。享有原

60、告的诉讼权利。B.无独立请求权的第三人：a.对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的,可以申请参加诉讼，或者由法院通知他参加诉讼。法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务（不主张权利，但承担民事责任 ）。b.无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承相民事责任的无独立请求权的第二人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申 请撤诉。例：甲将一架钢琴卖给乙，约定价款1万元。甲将钢琴交付给乙后，乙仅支付了3000元。于是，甲 起诉了乙。这时，丙主张钢琴是自己委托给甲保管的。那么，丙可以