上市公司收购中的新型法律问题探析(更新至第十篇-完)

1、 上市公司收收购中的新新型法律问问题探析（一一）近年来，我我国上市公公司收购风风起云涌，日日趋增多。但是，在在上市公司司收购的过过程中，也也凸显了诸诸多亟需解解决的新型型法律问题题。本文尝尝试从纯实实务的角度度对我国当当前上市公公司收购中中的若干法法律问题进进行了研究究和探讨，并并提出了解解决这些问问题的意见见、建议和和对策。一、“收购购”的法律界界定问题（一）“收收购”的法律含含义原证券法法和20006年1月1日起生效效的新证证券法均均未界定何何为“收购”。20022年制定的的上市公公司收购管管理办法第二条规规定，收购购是指收购购人持有或或者控制上上市公司的的股份达到到一定比例例或者程度度，

2、“导致其获获得或者可可能获得对对该公司的的实际控制制权的行为为”。根据上上述规定，无无论投资者者持股比例例是多少，只只要其取得得了上市公公司控制权权，即是收收购。随着着“两法”的修订，同同步修改并并于20006年公布布施行的上市公司司收购管理理办法（以以下简称收购办法法）为与与新证券券法相衔衔接，取消消了上述定定义，并根根据新证证券法第第四章“上市公司司的收购”的有关规规定，对达达到不同比比例的股份份增持行为为作了系统统规定，进进一步强化化了信息披披露、强制制要约等监监管要求。由于规则的的上述调整整，当前理理论界和实实务界形成成了有关收收购法律含含义的三种种观点：1、第一种种观点：收收购是指取

3、取得或者巩巩固对上市市公司控制制权的行为为。所谓的的“控制权”，根据新新上市公公司收购管管理办法第八十四四条的规定定，是指:（一）成成为公司持持股50%以上的控控股股东；（二）可可支配的公公司股份表表决权超过过30%；（三三）能够决决定公司董董事会半数数以上成员员选任；（四四）足以对对公司股东东大会的决决议产生重重大影响，等等等。2、第二种种观点：收收购是指取取得对上市市公司控制制权的行为为。这也是是20022年制定的的上市公公司收购管管理办法所持的观观点。这一一观点与第第一种观点点的差异主主要在于，这这一观点不不将巩固控控制权的股股份增持行行为视为收收购。3、第三种种观点：取取得股份超超过上

4、市公公司已发行行股份300%的才是是收购。该该种观点认认为，投资资者取得一一上市公司司拥有权益益的股份比比例低于330%但成成为上市公公司第一大大股东的情情形不构成成收购。其其理由是，新新上市公公司收购管管理办法取消了22002年年制定的上市公司司收购管理理办法有有关“收购”的定义，且且监管机构构也从未再再公开表态态其将坚持持或者基本本坚持原有有的判断标标准，此举举本身即意意味着对原原有判断标标准的放弃弃或者变更更。另外，新新上市公公司收购管管理办法第二章只只是要求增增持股份不不超过已发发行股份330%的投投资者（而而非收购人人）进行信信息披露，尽尽管有些披披露内容与与收购报告告书已经基基本一

5、致（特特别是，其其中包含了了披露投资资者符合收收购人的资资格条件、具备收购购的实力等等要求），但但这充其量量只是表明明监管机构构参照了收收购的有关关条件对其其进行管理理。有些市市场主体持持这一观点点。目前，在监监管实务中中，证监会会和证券交交易所均持持第一种观观点即收购购是指取得得或者巩固固对上市公公司控制权权的行为，并按此理解与适用证券法、新上市公司收购管理办法的相关规定。（二）投资资者取得一一上市公司司股份比例例低于300%但成为为第一大股股东的情形形是否构成成收购和适适用证券券法第九九十八条规规定问题新证券法法第九十十八条规定定，“在上市公公司收购中中，收购人人持有的被被收购的上上市公司

6、的的股票，在在收购行为为完成后的的十二个月月内不得转转让”。上市公公司收购管管理办法第七十四四条进一步步明确规定定，“在上市公公司收购中中，收购人人持有的被被收购公司司的股份，在在收购完成成后十二个个月内不得得转让。收收购人在被被收购公司司中拥有权权益的股份份在同一实实际控制人人控制的不不同主体之之间进行转转让不受前前述十二个个月的限制制，但应当当遵守本办办法第六章章的规定”。证券法第九十八八条规定旨旨在保证公公司控制权权变化后保保持相对稳稳定，避免免公司控制制权的频繁繁变化，导导致公司管管理层不断断变动，公公司经营陷陷入混乱，特特别是防范范收购人利利用上市公公司收购谋谋取不当利利益后金蝉蝉脱

7、壳。此此外，从收收购人的角角度看，由由于不能立立即退出，会会引导收购购人决策前前，必须对对上市公司司进行充分分审慎的调调查，避免免投资决策策失误。该该条有关股股份锁定期期的安排，是是以上市公公司控制权权是否变化化为标准的的。因此，中国国证监会上上市部在22009年年12月14日发给给上交所的的关于上上市公司收收购有关界界定情况的的函(上市部函函200091771号)中明确指指出，对于于投资者取取得一上市市公司拥有有权益的股股份比例低低于30%，但成为为上市公司司第一大股股东的情形形，由于该该投资者可可能已经能能够对上市市公司经营营决策施加加重大影响响，甚至已已经取得公公司的实际际控制权，因因此

8、属于收收购行为，应应当适用证券法第九十八八条有关股股份锁定的的规定。1、国通管管业案例国通管业案案例便是属属于此种情情形的典型型案例。22008年年9月3日，国通通管业（66004444）第二二大股东安安徽国风集集团有限公公司（以下下称国风集集团，持有有该公司111,9997,3660股，占占公司总股股本的111.43%）与第一一大股东巢巢湖市第一一塑料厂（以以下称巢湖湖一塑，持持有本公司司12,4485,2280股，占占该公司总总股本的111.899%）于20008年9月3日签署了了企业兼兼并协议，协议约约定国风集集团采取承承债的方式式整体并购购巢湖一塑塑。国风集集团将通过过巢湖一塑塑间接持

9、有有国通管业业11.889%的股股份，至此此国风集团团直接和间间接合计持持有国通管管业24,482,640股股，占总股股本的233.32%，成为国国通管业的的第一大股股东和实际际控制人。但相关当当事人认为为，虽已成成为国通管管业第一大大股东，但但持股比例例低于300%，不构构成收购，因因此未履行行收购的相相关程序和和信息披露露义务，后后被监管部部门责令改改正和处分分。2、深国商商案例2009年年4月27日,百利亚太太投资有限限公司（以以下称百利利亚太）于于以协议转转让的方式式收购了深深国商（00000556）可流流通B股30,2264,1192股（占占深国商总总股本的113.7%），并于于20

10、099年5月4日在详详式权益变变动报告书书中披露露:“百利亚亚太及其实实际控制人人、一致行行动人承诺诺在未来112个月内内不减持通通过上述收收购所持有有的深国商商30,2264,1192股B股股份”。上述深深国商股份份于20009年7月7日完成过过户登记。2009年年10月15日，百百利亚太实实际控制人人张晶与郑郑康豪签订订百利亚亚太投资有有限公司股股份转让协协议书，约约定郑康豪豪受让张晶晶所持有的的百利亚太太51%的股股权，并于于20099年10月16日完成成上述股份份过户，此此行为实质质上违背了了上述承诺诺。2009年年11月20日，深深交所对百百利亚太及及相关当事事人作出了了公开谴责责的

11、处分决决定。（3）多伦伦股份案例例2011年年12月6日，多伦伦股份(66006996)原实实际控制人人李勇鸿通通过多伦股股份发布详详式权益变变动报告书书称，20011年12月1日，李勇勇鸿分别与与东诚国际际企业有限限公司和劲劲嘉有限公公司签署了了股权转转让协议，收购其其共计持有有的多伦投投资（香港港）有限公公司（以下下简称“多伦投资资”）100%的股权（多多伦投资为为多伦股份份的第一大大股东，持持有多伦股股份11.74%的的股份），成成为多伦股股份的实际际控制人。同时，李李勇鸿和多多伦投资承承诺，自收收购完成起起12个月内内不转让多多伦股份的的权益。2012年年5月21日，李李勇鸿与HHIL

12、LTTOP GGLOBAAL GRROUP LIMIITED(以下简称称“ HIILLTOOP GLLOBALL ” )签订多多伦投资（香香港）有限限公司股权权转让协议议，将李李勇鸿持有有的多伦投投资51%股权转让让给HILLLTOPP GLOOBAL，并并于20112年6月27日办理理完成了相相关股权变变更手续；20122年6月30日，李李勇鸿与OON EVVER GGROUPP LIMMITEDD(以下简简称“ONN EVEER ”)签订有有关买卖多多伦投资（香香港）有限限公司511%的股权权协议，将将李勇鸿持持有的多伦伦投资499%股权转转让给 OON EVVER，并并于20112年7月

13、3日办理完完成了相关关股权变更更手续。2012年年7月25日，多多伦股份发发布公告称称，“接多伦投投资通知，实实际控制人人李勇鸿已已通过转让让方式减持持了其间接接持有的多多伦股份的的全部股份份，导致多多伦股份实实际控制人人发生变更更”。李勇鸿鸿的上述减减持行为违违反了上上市公司收收购管理办办法第774条的规规定和之前前的承诺。2012年年8月22日，上上交所通过过多伦股份份向李勇鸿鸿发出关关于给予上上海多伦实实业股份有有限公司原原实际控制制人李勇鸿鸿公开谴责责的意向书书(以下简称称“意向书”)。李勇鸿鸿在规定时时间内未向向上交所提提交对意向向书的回复复，多伦股股份董事会会及相关方方均无法与与李

14、勇鸿取取得联系并并向你送达达意向书。20122年12月6日，上交交所以交易易所公告的的形式向李李勇鸿送达达了意向书书，并在公公告中规定定了提交书书面回复的的期限，逾逾期视为无无异议。公公告期满前前，李勇鸿鸿仍未向上上交所提交交对意向书书的回复。20133年3月22日，上上交所做出出纪律处分分决定：给给予多伦实实业原实际际控制人李李勇鸿公开开谴责处分分。（三）收购购完成时点点的认定问问题证券法第九十八八条和上上市公司收收购管理办办法（20012年修修订）（以以下所指收购管理理办法均均为20112年修订订版）第七七十四条均均规定，收收购人持有有的被收购购的上市公公司的股票票，在收购购行为完成成后的

15、十二二个月内不不得转让。因此，收收购完成时时点的认定定对于正确确适用上述述规定尤为为重要。为了正确理理解与适用用证券法法第九十十八条和上市公司司收购管理理办法第第七十四条条的规定，中中国证监会会于20111年1月17日发布布实施了上市公公司收购管管理办法第七十四四条有关通通过集中竞竞价交易方方式增持上上市公司股股份的收购购完成时点点认定的适适用意见证券期期货法律适适用意见第第9号，提提出适用意意见如下：（1）收购购人通过集集中竞价交交易方式增增持上市公公司股份的的，当收购购人最后一一笔增持股股份登记过过户后，视视为其收购购行为完成成。自此，收收购人持有有的被收购购公司的股股份，在112个月内内

16、不得转让让。（2）在上上市公司中中拥有权益益的股份达达到或者超超过该公司司已发行股股份的300%的当事事人，自上上述事实发发生之日起起一年后，拟拟在12个月内内通过集中中竞价交易易方式增加加其在该公公司中拥有有权益的股股份不超过过该公司已已发行股份份的2%，并拟拟根据收收购办法第六十三三条第一款款第（二）项项的规定申申请免除发发出要约的的，当事人人可以选择择在增持期期届满时进进行公告，也也可以选择择在完成增增持计划或或者提前终终止增持计计划时进行行公告。当当事人在进进行前述公公告后，应应当按照收购办法法的相关关规定及时时向证监会会提交豁免免申请。根据证券券法第八八十五条的的规定，“投资者可可以

17、采取要要约收购、协议收购购及其他合合法方式收收购上市公公司”。也就是是说，除了了集中竞价价交易收购购外，还存存在要约收收购、协议议收购及其其他收购方方式。上述述证券期期货法律适适用意见第第9号虽然然只规定了了集中竞价价交易收购购方式下收收购完成时时点的认定定原则，但但我们认为为，该认定定原则同样样适用于要要约收购、协议收购购及其他收收购方式。质言之，如如果投资者者采取了集集中竞价交交易收购、要约收购购、协议收收购或其他他收购方式式中的一种种或者多种种方式对一一上市公司司进行收购购时，当收收购人最后后一笔增持持股份登记记过户后，视视为其收购购行为完成成，其所持持该上市公公司的所有有股份在之之后十

18、二个个月内不得得转让。上市公司收收购中的新新型法律问问题探析（二二）二、股权分分布退市标标准问题（一）我国国股权分布布退市标准准制度的历历史演进为保持上市市公司的公公众性和股股票的流动动性，防止止公司股票票被控股股股东或者内内部人士操操纵，世界界各国和地地区一般都都在其有关关公司股票票的初始上上市条件和和持续上市市条件中，规规定了股权权分布的具具体标准。但长期以以来，我国国有关上市市公司持续续上市条件件中的 “股权分布布”标准处于于“空白”状态，直直到20006年8月30日沪深深两个证券券交易所关于股票票上市规则则有关上市市公司股权权分布问题题的补充通通知的发发布实施。具体而言，以以上述补补充

19、通知为界，我我国现行股股权分布退退市条件制制度的历史史演进主要要包括以下下两个阶段段：1、第一阶阶段：上市市公司股权权分布退市市条件具体体标准的空空白期（11990年年12月20006年8月）2001年年，我国证证券市场根根据公司司法、证券法有关规定定正式建立立和执行了了上市公司司退市制度度。20001年4月23日，连连续四年亏亏损的上交交所上市公公司PT水仙成成为沪深两两市首家退退市的上市市公司，标标志着我国国退市法律律制度的正正式实施。根据19994年公公司法的的规定，上上市公司终终止上市的的条件包括括“股权分布布等发生变变化不再具具备上市条条件”在内的四四种情形，但但是在我国国的退市实实

20、践中，实实际上只执执行了“连续四年年亏损”情形。原原因是19994年公司法等法律法法规对“股权分布”等情形只只做了原则则规定，没没有规定具具体明确的的衡量标准准，不具有有可操作性性。在实践践中轻工机机械等8家上市公公司公开发发行股份占占比一直低低于25%的要求（其其总股本均均在4亿股以下下），并没没有因此被被强制退市市。表1 向社社会公开发发行股份占占总股本比比例未达到到25%的公公司2006年年1月新证证券法正正式实施。新证券券法第五五十五条规规定了股票票暂停上市市的条件：“上市公司司有下列情情形之一的的，由证券券交易所决决定暂停其其股票上市市交易：（一一）公司股股本总额、股权分布布等发生变

21、变化不再具具备上市条条件；（二二）公司不不按照规定定公开其财财务状况，或或者对财务务会计报告告作虚假记记载，可能能误导投资资者；（三三）公司有有重大违法法行为；（四四）公司最最近三年连连续亏损；（五）证证券交易所所上市规则则规定的其其他情形”。 新证券法法第五十十六条则规规定了股票票终止上市市的条件：“上市公司司有下列情情形之一的的，由证券券交易所决决定终止其其股票上市市交易：（一一）公司股股本总额、股权分布布等发生变变化不再具具备上市条条件，在证证券交易所所规定的期期限内仍不不能达到上上市条件；（二）公公司不按照照规定公开开其财务状状况，或者者对财务会会计报告作作虚假记载载，且拒绝绝纠正；（

22、三三）公司最最近三年连连续亏损，在在其后一个个年度内未未能恢复盈盈利；（四四）公司解解散或者被被宣告破产产；（五）证证券交易所所上市规则则规定的其其他情形”。新证券法法的上述述规定为完完善股权分分布标准提提供了操作作空间和制制度变迁基基础，并带带来了重要要的趋势性性变化。首先，在法法律适用上上发生了变变化。根据据19944年公司司法和11999年年证券法法，包括括股权分布布标准在内内的上市条条件由公公司法做做出规定。在20006年证券法法中，股股权分布标标准由原来来通过公公司法规规定实质性性条件、证券法采用准用用性规定，改改由证券券法直接接做出实质质性规定，并并预留操作作空间，授授权证券交交易

23、所决定定公司股票票暂停上市市和终止上上市。其次，从立立法本意看看，20006年证证券法对对比19994年公公司法和和19999年证券券法发生生了两个变变化。一是是明确证监监会负责核核准公司股股票公开发发行，而股股票上市、退市则由由证券交易易所决定，也也就意味着着证券交易易所成为上上市资格的的决定主体体，对于法法律没有明明确规定的的持续上市市条件中的的股权分布布标准具有有决定权；二是20006年证证券法明明确规定了了初始上市市条件，但但没有明确确规定持续续上市条件件，包括在在“上市公司司的收购”一章中也也未沿用股票发行行与交易管管理暂行条条例和11999年年证券法法有关内内容，对持持续上市的的股

24、权分布布标准做出出具体规定定。因此，持持续上市的的股权分布布标准授权权证券交易易所在上上市规则中做出明明确的、具具体的规定定。2006年年5月上海、深圳证券券交易所根根据新证证券法修修订的股股票上市规规则（20006年修修订）中中，有关上上市公司持持续上市条条件的股权权分布条件件仍然延用用了新证证券法的的原则规定定，没有根根据新证证券法授授权对“股权分布布”条件做出出明确、具具体的规定定。因此，在这这一阶段，我我国上市公公司终止上上市条件中中的有关“股权分布布”的具体标标准尚处于于“空白”状态。2、第二阶阶段：上市市公司股权权分布退市市条件具体体标准的建建立和逐步步完善期（2006年8月现在）

25、如上所述，证券法第五十五五条和五十十六条将“股权分布布等发生变变化不再具具备上市条条件”作为暂停停上市和终终止上市的的情形之一一，但上述述两条均未未对“股权分布布等发生变变化不再具具备上市条条件”的具体情情形作出明明确界定，证券法第五十条条也只是规规定了股份份有限公司司的初始上上市条件。此外，上上海、深圳圳证券交易易所股票票上市规则则（20006年修订订）第114.1.1条、第第14.33.1条也也将“股权分布布等发生变变化不再具具备上市条条件”作为上市市公司暂停停上市、终终止上市的的情形之一一，但亦未未作具体规规定。因此此，上市公公司在什么么情况下构构成“股权分布布等发生变变化不再具具备上市

26、条条件”，没有明明确的法律律和规则依依据。2006年年以来，随随着股权分分置改革的的基本完成成，不少上上市公司提提出引入有有实力的重重组方注入入优质资产产的重组方方案，但由由于上市公公司资产和和股本规模模普遍偏小小，重组方方将资产整整体注入后后，导致社社会公众持持股比例大大幅降低，直直接关系到到上市公司司是否符合合持续上市市条件的问问题。根据据20066年5月底沪深深证券交易易所的统计计数据，在在13744家上市公公司中，流流通股比例例小于500的，共共计10776家，占占公司总数数的78.3%。其其中，股本本总额不足足4亿元的公公司达9662家，占占公司总数数的70。因因此，在股股权分置改改

27、革取得实实质性进展展后，为上上市公司进进行市场化化并购重组组创造良好好条件的情情况下，770以上上的上市公公司在进行行并购重组组时，均面面临着受公公司资产规规模和股本本规模偏小小的限制，难难以实现突突破性发展展的问题。广发证券借借壳延边公公路上市便便是典型案案例。广发发证券借壳壳延边公路路上市前，延延边公路总总股本为1184,1109,9986股，已已上市流通通股本933,1822,4611股，已上上市流通股股股本占比比为50.61%；广发证券券借壳延边边公路上市市后，总股股本变为22,5077,0455,7322，无限售售条件的流流通股股本本为92,071,445股股，无限售售条件的流流通股

28、股本本占比仅为为3.677%。如果只将将借壳上市市后无限售售条件的流流通股解释释为“社会公众众持股”的话，广广发证券借借壳延边公公路上市后后其股权分分布就不符符合“社会公众众持股”不低于100%的要求求。为了贯彻落落实新证证券法的的有关规定定，保护上上市公司和和投资者的的合法权益益，保障证证券交易所所依法行使使证券暂停停上市、终终止上市审审核权，并并推动上市市公司并购购重组的顺顺利进行，证证监会有关关部门和沪沪深证券交交易所对股股权分布退退市条件具具体标准问问题进行了了认真的研研究，并形形成以下一一致意见：（1）新证券法第五十条条规定是的的初始上市市条件而非非持续上市市条件，在在上市公司司退市

29、问题题上不能再再以证券券法第五五十条规定定的“公开发行行股份”占比作为为衡量股权权分布的标标准新证券法法第五十十条规定的的上市条件件之一是“公开发行行的股份”达到公司司股份总数数的百分之之二十五或或百分之十十以上。对对于首次公公开发行的的公司而言言，由于发发行前的股股份自公司司上市之日日起一年内内不得转让让，为了维维持股票的的流动性，需需要对可即即期上市交交易的公开开发行股份份规模做出出规定，证券法为此规定定了百分之之二十五或或百分之十十两个比例例。但是，股股权分置改改革后，发发行前的股股份限售期期解除后，由由于该部分分股份可以以出售，一一经转手，理理论上就难难以辨识这这些股份的的最早“出身”

30、公开发行行前股份还还是公开发发行的股份份。并且，限限售期解除除后，继续续区分公开开发行股份份与发行前前股份、或或对公开发发行股份的的规模做出出持续要求求，也无实实际意义。真正有实实际意义的的应当是股股东持股集集中度。也也就是说，在在全流通市市场环境下下，公司上上市后不论论公开发行行还是非公公开发行股股份，都可可上市流通通，并由此此转为公众众持股，因因此在公司司退市问题题上不能再再以证券券法第五五十条规定定的公开发发行股份占占比作为衡衡量标准。（2）持续续上市的股股权分布标标准须与上上市公司收收购相衔接接在股权分置置改革后股股份全流通通的市场环环境下，上上市公司股股权分布变变化是上市市公司收购购

31、（包括回回购）行为为的充要条条件，因此此，上市公公司股权分分布标准必必须与上市市公司收购购的相关规规定相衔接接。对于证券法第五十六六条的“股权分布布”，应当结结合上市公公司收购的的规定来理理解，即当当上市公司司控股股东东及其一致致行动人持持股超过775%或90%（总总股本4亿元以上上），即公公众持有的的股份不足足25%或10%（总总股本4亿元以上上），应被被认为是不不具备持续续上市条件件的股权分分布标准。在此情形形下，证券券交易所可可以决定公公司股票终终止上市。相关规定定应当在证券法授权制定定的上市公公司收购的的具体规定定中体现。（3）借鉴鉴境外成熟熟市场的成成功经验，由由证券交易易所按照证券

32、法的授权规规定股权分分布的具体体标准从境外成熟熟市场的成成功经验来来看，均通通过证券交交易所的规规则体系，对对上市公司司持续上市市条件的股股权分布标标准加以规规定，而没没有通过更更高一层面面的上位法法，这既很很好地确认认并保护了了交易所作作为证券市市场组织者者的自律管管理地位，成成为交易所所规范和发发展多层次次资本市场场法制体系系建设的重重要内容，也也为处理和和解决实践践中因频繁繁变化的股股权结构引引发的各种种问题提供供了弹性和和空间。此外，境外外成熟市场场证券交易易所在上市市规则中分分别对初始始上市条件件和持续上上市条件做做出规定，在在初始上市市条件和持持续上市条条件中适用用不同股权权分布标

33、准准，且初始始上市条件件的股权分分布标准通通常高于持持续上市条条件。在上述共识识的基础上上，由证监监会有关部部门和沪深深证券交易易所起草了了关于股股票上市规规则有关上上市公司股股权分布问问题的补充充通知，对对上市公司司股权分布布问题进行行了明确的的解释，明明确规定股股权分布不不具备上市市条件是指指社会公众众持有的股股份低于公公司股份总总数的255%，股本本超过4亿元的，社社会公众持持有的股份份低于100%。社会会公众股东东不包括：（一）持持有上市公公司10%以上股份份的股东及及其一致行行动人；（二二）上市公公司的董事事、监事、高级管理理人员及其其关联人。2006年年8月30日，补充通知知上报证

34、证监会批准准后由沪深深证券交易易所发布实实施。2008年年9月，沪深深证券交易易所在修改改股票上上市规则时，将上上述补充通通知的内容容纳入了股票上市市规则（22008年年修订）第18章释义义中，并明明确了“1166”的整改改期制度（即即因股权分分布发生变变化不具备备上市条件件被停牌11个月后实实施退市风风险警示实施退市市风险警示示6个月后被被暂停上市市被暂停停上市6个月后被被终止上市市），同时时废止了上上述补充充通知。（1）因股股权分布发发生变化不不具备上市市条件被停停牌1个月后实实施退市风风险警示股票上市市规则（22008年年修订）第12.13条规规定：“上市公司司因股权分分布发生变变化导致

35、连连续二十个个交易日不不具备上市市条件的，本本所将于上上述期限届届满后次一一交易日对对该公司股股票及其衍衍生品种实实施停牌。公司可以以在停牌后后一个月内内，向本所所提出解决决股权分布布问题的具具体方案及及书面申请请，经本所所同意后，公公司股票及及其衍生品品种可以复复牌，但本本所对其股股票交易实实行退市风风险警示”。（2）实施施退市风险险警示6个月后被被暂停上市市股票上市市规则（22008年年修订）第14.1.1条条规定：“上市公司司出现下列列情形之一一的，本所所有权决定定暂停其股股票上市交交易：因13.22.1条第第（五）项项情形其股股票交易被被实行退市市风险警示示后，在六六个月内其其股权分布

36、布仍不能符符合上市条条件；”。（3）被暂暂停上市66个月后被被终止上市市股票上市市规则（22008年年修订）第14.3.1条条规定：“上市公司司出现下列列情形之一一的，本所所有权决定定终止其股股票上市交交易：.（六）因因14.11.1条第第（四）项项情形股票票被暂停上上市后，在在其后的六六个月内其其股权分布布仍未能达达到上市条条件；”。2012年年7月7日，沪深深证券交易易所修订后后的股票票上市规则则（20112年修订订）正式式发布实施施，股票票上市规则则（20112年修订订）在股股权分布退退市标准问问题上继续续沿用了股票上市市规则（22008年年修订）的相关规规定，上述股权分分布标准还还原了

37、证证券法立立法本意，在在一定程度度上放宽了了股权分布布要求，扩扩展了上市市公司利用用非公开发发行、并购购重组等手手段做大做做强的法律律空间。（二）与股股权分布退退市标准有有关的监管管案例1、苏泊尔尔案例SEB 国国际股份有有限公司（以以下简称“SEB 国际”）已于20007 年年11 月21 日公公告了经中中国证监会会审核通过过的浙江江苏泊尔股股份有限公公司要约收收购报告书书，决定定以部分要要约方式收收购苏泊尔尔 (00020322)49,122,948 股股份，本本次部分要要约的要约约期为期330 天，已已于20007 年12 月20日15:000 时届届满，股份份过户相关关手续已办办理完毕

38、。根据深圳圳证券交易易所股票上上市规则（2006年修订）第14.1.1条第(四)项、第14.3.1条第(十)项有关上市公司股权分布的规定，以及关于有关上市公司股权分布问题的补充通知的规定，若社会公众持有的股份低于公司股份总数的25%，或股本总额超过人民币4亿元的公司社会公众持股的比例低于10%，则上市公司股权分布不再具备上市条件。本次要约收购完成后，苏泊尔总股本保持不变，为21,602万股，其中社会公众持有的股份占苏泊尔总股本的11.20%，低于25，按照前述规定，苏泊尔股权分布不符合上市条件。为使苏泊尔尔达到上市市条件，公公司已于近近日收到本本公司第一一大股东SSEB国际际股份有限限公司和第

39、第二大股东东苏泊尔集集团有限公公司（以下下简称“苏泊尔集集团”）出具相相关承诺函函，其承诺诺内容如下下：SEB国际际承诺：鉴鉴于SEBB国际持有有苏泊尔552.744%的股份份，成为苏苏泊尔控股股股东，为为维持苏泊泊尔上市地地位，SEEB国际承承诺将在符符合公司司法等相相关法律法法规以及苏苏泊尔公公司章程及相关规规定的前提提下，向苏苏泊尔20007年年年度股东大大会提议以以苏泊尔资资本公积向向全体股东东转增股本本的方式，或或以苏泊尔尔未分配利利润向苏泊泊尔全体股股东送股的的方式，或或以前述两两种方式的的组合增加加苏泊尔总总股本，增增加比例为为每10股现有有股本增加加10股的方方式解决苏苏泊尔上

40、市市地位的问问题，并承承诺将在苏苏泊尔20007年年年度股东大大会就该项项议案进行行表决时投投赞成票。苏泊尔集团团承诺: 鉴于苏泊泊尔集团目目前持有苏苏泊尔244.59股份，作作为苏泊尔尔第二大股股东，苏泊泊尔集团同同意SEBB 国际上上述提议，并并承诺将在在苏泊尔22007年年年度股东东大会就该该项议案进进行表决时时投赞成票票。在上述计划划实施完成成后，苏泊泊尔总股本本将上升为为43,2204 万万股，超过过4 亿股，苏苏泊尔现有有股东持股股比例将不不发生变化化，社会公公众持有的的股份占苏苏泊尔总股股本的比例例为11.20%，超超过10%，苏泊尔尔股权分布布将具备上上市条件。为使苏泊尔尔能够

41、顺利利完成上述述解决苏泊泊尔股权分分布不符合合上市条件件的方案，公公司股票自自20077 年12 月28 日起起复牌，将将正常交易易至20008 年1 月17 日；自20008 年1 月18 日起起，公司将将申请股票票再次停牌牌，直至22007 年度报告告披露、且且大股东提提议的增加加总股本的的利润分配配方案实施施完毕、股股权分布满满足上市条条件后再复复牌。公司司初步预计计20088 年3 月20 日前前股票将复复牌交易。根据以上计计划，苏泊泊尔已于 20088 年2 月29 日披披露了公司司20077 年度报报告，20008 年年3 月20 日股股东大会审审议通过了了以资本公公积转增股股本的

42、方案案，并于22008年年3 月24 日公公布了关于于资本公积积转增股本本的实施公公告，本次次转增股本本后新增可可流通股份份上市日为为20088 年3 月28 日。上述计划划实施完毕毕后，苏泊泊尔股权分分布满足上上市条件，苏苏泊尔股票票于20008年3月28日复牌牌交易。2、京威股股份案例2012年年3月9日，北京京威卡威汽汽车零部件件股份有限限公司（以以下简称 “京威股股份”，0026662）首首次公开发发行的股份份在深交所所上市，上上市时公司司股份总数数为30,000万万股，其中中社会公众众持有的股股份占公司司股份总数数的25%。2012年年4月18日，公公司主管销销售的副总总经理王立立华

43、从二级级市场买入入公司股票票6,3000股，占占公司股份份总数的00.0022%。证证券法第第55条、第第56条规定定，公司股股权分布发发生变化不不具备上市市条件的，由由证券交易易所决定暂暂停、终止止其股票上上市交易。依据深交交所股票票上市规则则（20008年修订订）第118.1条条第（十）款款规定，持持有公司110%以上上股份的股股东及其一一致行动人人、公司董董事、监事事、高级管管理人员及及其关联人人不属于社社会公众。按照该项项规定，公公司副总经经理王立华华买入公司司的股票后后，社会公公众持股即即已低于公公司股份总总数的255%。2012年年5月2日，京威威股份监事事会主席周周剑军先生生向公

44、司监监事会提交交辞职报告告。公司股股东上海华华德信息咨咨询有限公公司(以下简称称“上海华德德”)为周剑剑军出资设设立的一人人有限责任任公司，周周剑军通过过上海华德德间接持有有公司6775万股股股份，占公公司股份总总数的2.25%。根据公公司法第第53条、第第118条和和深圳证证券交易所所中小企业业板上市公公司规范运运作指引第3.22.10条条等规定，因因周剑军的的辞职导致致公司监事事会人数低低于法定人人数，周剑剑军辞职的的生效日期期为新的监监事选举产产生之日。2012年年5月4日，因其其社会公众众持股已经经连续100个交易日日低于公司司股份总数数的25%。京威股股份发布了了股权分分布连续110

45、个交易易日不符合合上市条件件风险提示示公告。2012年年5月14日，京京威股份第第二届监事事会第五次次会议同意意公司总工工程师陈双双印作为公公司监事候候选人，并并提交公司司股东大会会表决。同同日，公司司第二届董董事会第十十一次会议议同意于22012年年5月30日召开开公司20012年第第一次临时时股东大会会，审议关于补选选公司总工工程师陈双双印先生为为公司监事事的议案等议案。20122年5月15日，公公司发布了了关于召召开20112年第一一次临时股股东大会的的通知，定定于20112年5月30日召开开公司20012年第第一次临时时股东大会会，审议关于补选选公司总工工程师陈双双印先生为为公司监事事

46、的议案等议案。2012年年5月18日，公公司收到第第一大股东东中环投资资与第二大大股东德国国埃贝斯乐乐提交的股东承诺诺函，上上述两位股股东在承诺诺函中均承承诺参加公公司于20012年5月30日召开开的20112年第一一次临时股股东大会，并并对会议拟拟审议的关于补选选公司总工工程师陈双双印先生为为公司监事事的议案等议案投投赞成票。上述前两两大股东合合计持有的的股份占公公司股份总总数的722.75。2012年年5月30日，京京威股份22012年年第一次临临时股东大大会审议通通过了关关于补选公公司总工程程师陈双印印先生为公公司监事的的议案的的议案，周周剑军辞职职正式生效效。周剑军军辞去监事事职务后，

47、上上海华德不不再是公司司现任董事事、监事、高级管理理人员的关关联人，也也不是持有有公司100%以上股股份的股东东及其一致致行动人。根据深交交所股票票上市规则则（20008年修订订）的相相关规定，上上海华德持持有公司的的675万股股股份（占占公司股份份总数的22.25%）属于社社会公众持持股；同时时，拟新任任监事陈双双印未持有有公司股份份。至此，京威威股份社会会公众持股股占公司股股份总数的的27.2248%，公公司股权分分布不具备备上市条件件的情形彻彻底消除。上市公司收收购中的新新型法律问问题探析（三三）三、“一致致行动人”的法律界界定问题（一）上市市公司股东东减持股份份是否适用用“一致行动动人

48、”问题上市公司司收购管理理办法第第八十三条条规定：“本办法所所称一致行行动，是指指投资者通通过协议、其他安排排，与其他他投资者共共同扩大其其所能够支支配的一个个上市公司司股份表决决权数量的的行为或者者事实”。据此，一些些上市公司司股东提出出，一致行行动是指投投资者通过过协议、其其他安排，与与其他投资资者共同扩扩大其所能能够支配的的一个上市市公司股份份表决权数数量的行为为或者事实实。因此，只只有在增持持上市公司司股份时才才会造成共共同扩大其其所能够支支配的一个个上市公司司股份表决决权数量和和构成一致致行动，在在减持上市市公司股份份时，会造造成其所能能够支配的的一个上市市公司股份份表决权数数量的减

49、少少，不构成成一致行动动。对于上述观观点，中国国证监会上上市部在其其于20009年10月14日发给给深交所的的关于上上市公司股股东减持股股份有关问问题的复函函（上市市部函22009144号号）中予以以了否定。复函认认为，按证券法第八十六六条规定，投投资者持有有或者通过过协议，其其它安排与与他人共同同持有上市市公司的股股份达到55%或达到到5%后，无无论增加或或者减少55%时，均均应当履行行报告和公公告义务。上市公公司收购管管理办法第十二、十三、十十四以及八八十三条进进一步规定定，投资者者及其一致致行动人持持有的股份份应当合并并计算，其其增持、减减持行为都都应当按照照规定履行行相关信息息披露及报

50、报告义务。上市公公司收购管管理办法称一致行行动情形，包包括收购购办法第第八十三条条第二款所所列举的十十二条情形形，如无相相反证据，即即互为一致致行动人，该该种一致行行动关系不不以相关持持股主体是是否增持或或减持上市市公司股份份为前提。如同有关关法律法规规对关联关关系的认定定，并不以以相关方发发生关联交交易为前提提。（二）关于于配偶、兄兄弟姐妹等等近亲属是是否界定为为“一致行动动人”问题按照上市市公司信息息披露管理理办法第第七十一条条、关于于在上市公公司建立独独立董事制制度的指导导意见第第三条的有有关规定，与与自然人关关系密切的的家庭成员员，包括配配偶、父母母、兄弟姐姐妹等近亲亲属为其关关联自然

51、人人。20009年，在在中国证监监会对四环环药业股份份有限公司司及相关当当事人出具具的行政政处罚决定定书（2009916号号）中，也也将兄弟关关系认定为为关联关系系，由此，自自然人及其其近亲属属属于上市市公司收购购管理办法法第八十十三条第二二款第（十十二）项“投资者之之间具有其其他关联关关系”的情形。另外，上上市公司收收购管理办办法第八八十三条第第二款第（九九）项规定定，持有上上市公司股股份的投资资者与持有有该投资者者30%以上上股份的自自然人和其其父母、配配偶、兄弟弟姐妹等亲亲属，如无无相反证据据，互为一一致行动人人的；第（十十）项则规规定，上市市公司董事事、监事、高级管理理人员与其其近亲属

52、、近亲属控控制的企业业同时持有有上市公司司股份的，如如无相反证证据，互为为一致行动动人的；鉴鉴于自然人人与其亲属属的关系比比第（九）项项提及的“自然人所所投资的企企业与该自自然人的近近亲属”的关系更更为直接也也更为密切切；同时，自自然人股东东与其近亲亲属的关系系和第（十十）项规定定的情形类类似，由此此也可以推推定，自然然人与其亲亲属属于第第（十二）项项“投资者之之间具有其其他关联关关系”的情形。因此，自然然人与其配配偶、直系系亲属、兄兄弟姐妹等等近亲属，如如无相反证证据，则应应当被认定定为一定行行动人。1、阳光城城案例2007年年6月7日至6月19日和6月25日，施施永雷和郁郁瑞芬夫妻妻共同持

53、有有“阳光发展展”的股票比比例达到并并超过阳光光城（00006711）已发行行股份的55%后，未未及时履行行报告和公公告等义务务。施永雷和郁郁瑞芬为夫夫妻关系，应应认定为一一致行动人人，应当依依法履行信信息披露义义务和承担担相应责任任。经查明明，郁瑞芬芬于20007年1月31日全权权委托施永永雷操作其其资金账户户内的一切切相关业务务活动，“阳光发展展”股票买卖卖决定和行行为主要是是由施永雷雷作出，因因此，施永永雷是上述述违法行为为主要责任任人。2008年年10月21日，中中国证监会会做出行政政处罚决定定，对施永永雷给予警警告，并处处三十万元元的罚款。2、亚夏汽汽车案例2012年年12月17日，

54、陈陈鹏通过大大宗交易买买入亚夏汽汽车（00026077）股票6000万股，占占上市公司司已发行股股份的3.41%。20133年1月11日，陈陈德胜通过过大宗交易易买入上市市公司股票票840万股股，占上市市公司已发发行股份的的4.777%。交易易对方均为为世纪方舟舟投资有限限公司，陈陈鹏、陈德德胜两人为为父子关系系，属于一一致行动人人。截至22013年年1月11日，陈陈德胜、陈陈鹏合计持持有14440万股，占占上市公司司已发行股股份的8.18%。陈德胜、陈鹏通过过本所的证证券交易，在在共同持有有的股份达达到上市公公司已发行行股份的55%时，未未按照证证券法第第86条和上市公司司收购管理理办法第第

55、13条的规规定，履行行相关信息息披露义务务并停止买买卖，且未未及时告知知上市公司司。陈德胜、陈陈鹏于20013年1月30日披露露了简式权权益报告书书，简式权权益报告书书中确认了了陈鹏、陈陈德胜的一一致行动人人关系。2013年年3月20日，深深交所作出出纪律处分分决定，对对陈德胜、陈鹏给予予通报批评评的处分。此外，深深交所还依依法对陈德德胜、陈鹏鹏账户采取取了3个月的限限制交易措措施。（三）控股股股东通过过协议与其其他投资者者达成“一致行动动”后解除“一致行动动”协议的时时间间隔问问题上市公司司收购管理理办法第第八十三条条规定“本办法所所称一致行行动，是指指投资者通通过协议、其他安排排，与其他他

56、投资者共共同扩大其其所能够支支配的一个个上市公司司股份表决决权数量的的行为或者者事实”。在实务中，出出现了控股股股东为了了巩固其控控制权或者者对抗敌意意收购等原原因，通过过协议与其其他投资者者达成“一致行动动”，后在在在其控制权权稳固后（例例如一个月月后）上述述一致行动动人要求解解除“一致行动动”协议的情情况。那么么上述做法法是否可行行和合规？我们认为，上上述做法与与上市公公司收购管管理办法的相关规规定的立法法本意相违违背，不具具有可行性性，理由如如下：（1）上上市公司收收购管理办办法第十十二条规定定：“投资者在在一个上市市公司中拥拥有的权益益，包括登登记在其名名下的股份份和虽未登登记在其名名

57、下但该投投资者可以以实际支配配表决权的的股份。投投资者及其其一致行动动人在一个个上市公司司中拥有的的权益应当当合并计算算”。控股股股东为了巩巩固其控制制权或者对对抗敌意收收购等原因因，通过协协议与其他他投资者达达成“一致行动动”后，因为为合并计算算，其拥有有权益的股股份增加。（2）上上市公司收收购管理办办法第七七十四条规规定：“在上市公公司收购中中，收购人人持有的被被收购公司司的股份，在在收购完成成后12个月内内不得转让让”。控股股股东通过协协议与其他他投资者达达成“一致行动动”一个月后后，如果与与上述一致致行动人解解除“一致行动动”协议，表表面上看来来股份没有有发生转让让，但因解解除协议后后

58、二者之间间的持股不不再合并计计算，实际际上造成了了控股股东东拥有权益益的股份减减少，也就就是说，违违背了上述述第七十四四条规定的的立法本意意。基于上述，我我们认为，控股股东为了巩固其控制权或者对抗敌意收购等原因，通过协议与其他投资者达成“一致行动”后，解除“一致行动”协议的时间间隔应该至少为12个月（从一致行动协议签订之日起算），在此期间，其他投资者既不能要求解除“一致行动”协议，也不能转让其所持股份。1、鄂武商商案例2011年年4月13日，鄂鄂武商（00005001）控股股股东武汉汉商联（集集团）股份份有限公司司（以下简简称“武商联”）与武汉汉钢铁（集集团）公司司实业公司司（以下简简称“武钢

59、实业业”）、武汉汉市总工会会（以下简简称“市总工会会”）、武汉汉阿华美制制衣有限公公司（以下下简称“阿华美制制衣”）、武汉汉地产开发发投资集团团有限公司司（以下简简称“武汉地产产”）分别签签署了确定定一致行动动关系的战略合作作协议。6月1日，武商商联又与中中国电力工工程顾问集集团中南电电力设计院院（以下简简称“中南电力力设计院”） 签署了确确定一致行行动关系的的战略合合作协议。2011年年7月20日，鄂鄂武商收到到武钢实业业、市总工工会、阿华华美制衣、武汉地产产、中南电电力设计院院分别与武武商联于22011年年7月19日签署署的关于于解除的协议（以下简简称“解除协协议”），上述述股东认为为其与

60、武商商联签署战略合作作协议支支持武商联联在鄂武商商A的第一股股东地位的的目标已基基本达成，经经与武商联联协商一致致，双方同同意解除战略合作作协议和和一致行动动关系，上上述股东同同时承诺自自战略合合作协议签订之日日起的一年年内不得出出售所持有有的鄂武商商A股份。2011年年8月2日，鄂武武商公告称称，于8月2日收到武武商联函函告：“由于上述述解除协协议与上市公司司收购管理理办法第第七十四条条有关规定定不符，根根据深交所所的监管要要求，上述述股东进行行了自我整整改，又于于20111年8月1日分别与与武商联签签署了关关于撤销的协议（以下简简称“撤销协议议”），双方方同意撤销销解除协协议，撤撤销解除除