《商法》总论（24章）07版 商法教学课件

1、目 录第一章 商法概述第二章 商事主体及法律控制第三章 法律行为及其法律控制第二章 商事主体及法律控制第一节 商事主体的基本概述第二节 法律对商事主体的静态控制（一）商事登记第三节 法律对商事主体的静态控制（二）商业账簿第四节 法律对商事主体的静态控制（三）商业名称第二章 商事主体及法律控制第一节 商事主体的基本概述 一、商事主体的概念 商事主体是指具有权利能力，以商事经营为常业并以自己的名义实施商业行为，依法独立享有权利并承担义务的个人或者组织。 （一）必须从事特定的经营性活动 所谓的经营性活动是指以营利为目的的、独立的、持续的职业性活动，也可以称为商行为。 （二）以实施商行为为经常性职业

2、（三）以自己的名义实施商行为第二章 商事主体及法律控制第一节 商事主体的基本概述 二、商事主体的确立政策 （一）商人主义 商人主义，又称为主观主义或者形式主义，它是指首先确立商人的概念，然后再以商人去定义商行为。德国商法典是商人主义的典型代表。 （二）商行为主义 商行为主义，又称为客观主义或者实质主义，它是指商法着眼于主体行为自身的“商”性质，并将从事商行为的人确定为商主体。1807年的（法国商法典是这一主义的典型代表。该法第1条规定：从事商事活动并以其作为经常性职业者，为商人。第二章 商事主体及法律控制第一节 商事主体的基本概述：二 （三）折衷主义 依此原则，在规定商事主体时，同时将商人概念

3、与商行为概念作为基础，既注意商行为的客观性，强调商行为的外在表现形式，同时又强调商人概念的独立存在价值。日本商法典是这一主义的典型代表。第二章 商事主体及法律控制第一节 商事主体的基本概述 三、传统商法上的商事主体的分类 （一）注册商人与非注册商人 这是依据商事主体是否需要商事登记以及有无强制登记的义务为标准来区分的。 1非注册商人。这是指不进行商事登记也可以取得商事主体资格的商人。根据是否具有登记的义务，又分为法定商人与任意注册商人。 法定商人是指不论是否进行商业登记，只要从事了商法规定的典型商事行为，即被视为商人的商事主体。第二章 商事主体及法律控制第一节 商事主体的基本概述：三（一）1.

4、 例如，1897年德国商法典第1条列举了9种典型商业活动，从事这些商业活动者将毫无例外地被赋予商人身份：收买并转售商品或者有价证券，而不管在这一过程中是否涉及对有关物品的加工。从第三人那里接受物品进行加工，但必须具有工业手段或者一定规模，手工劳动不包括在内。收费的风险保险。银行业和货币兑换业。海上、内陆水道和陆地的客货运输。运输代理业、仓储保管业和行纪代办业。商业代理人和经纪人业务。书商、出版商和艺术品交易商。具有工业性质和规模的印刷商、手工性质和小规模的印刷业务不包括在内。 所有经营上述任何一项业务的个人或者合伙，自该项业务活动开始时，依法取得商人身份，并依法享有商人的全部权利，承担商人的全

5、部义务。第二章 商事主体及法律控制第一节 商事主体的基本概述：三（一） 2.注册商人。注册商人是指必须依法进行登记，并以其核准的营业范围为其商行为的商人。这种商人有注册登记的法定义务，只有在注册登记后才能成为商人。第二章 商事主体及法律控制第一节 商事主体的基本概述：三 （二）大商人与小商人 大商人与小商人是许多大陆法系国家商事法实践根据商事主体是否规范地适用商法进行注册、建立机构和从事管理和经营活动进行的分类。 1大商人。大商人又称为“完全商人”，它是指以法律规定的商行为作为其营业范围，并根据法律规定的程序和条件进行商业登记、设立商业账簿、组织机构完整、有章程、有商号、经营活动规范并全面适用

6、商法典和其他商事规范的商人。 2小商人。又称为“不完全商人”，是指不具备完全商人那些条件的小商户和个体小商贩。商法中关于商业登记、商号和商业账簿的规定不适用于小商人。第二章 商事主体及法律控制第一节 商事主体的基本概述：三 （三）固定商人与非固定商人 固定商人是指以营利为目的，有计划地反复连续地从事商法所列举的特定的商事行为。非固定商人是指虽不以商事行为为常业，但商法视其为商人。 （四）商自然人与商组织 1.商自然人。商自然人，又称为商个人，是指以自然人充当的商事主体。自然人充当商事主体，以自己的全部财产承担无限责任，并要求具有完全民事行为能力。最早的商事主体是自然人。 第二章 商事主体及法律

7、控制第一节 商事主体的基本概述：三（四） 2.商事组织。商事组织是指以组织的形式而表现出来的商事主体，主要有商法人与商合伙。 （1)商法人。商法人是指具有法人资格的商事营利性组织。商法人是社团法人中的营利性法人。公司法上的所有公司均为商事公司。 (2)商合伙。是作为与民事合伙相对应的概念而产生的， 第二章 商事主体及法律控制第一节 商事主体的基本概述：三（四）2. 法国法上的核心概念是商业行为，即商事交易。凡实施商业行为的人即为商人。商业行为包括：为转售或者出租而购买货物；银行业务；经纪人业务及贴现业务；海上、航空和陆上运输；除互助保险之外的各种保险；采矿业和公共娱乐业。 德国传统商法采取的是

8、主观方法，把商人分为三种：一是依所经营的商事企业而自动取得商人地位的人。第二种商人包括第一种商人以外的人，他们的商业企业，特别是有关账簿的保管与会计方面是按照商业原则设立的，他们应当到商事注册机关进行注册，否则将受到惩罚，并且只有经过注册后才能成为商人。德国在1998年6月22日颁布了商法改革法，从事经营活动的人即为商人，也就意味着德国由主观方法变为商行为主义，即以商事行为为核心。第二章 商事主体及法律控制第一节 商事主体的基本概述 四、我国法上的商自然人与商事组织的种类 （一）商自然人 大体有三种：一为个体工商户，二为农村承包经营户，三为独资企业。 1个体工商户。 (1)个体工商户的概念。根

9、据我国民法通则第26至29条的规定，个体工商户是指由个人或者家庭出资，在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商经营，并以个人财产或者家庭财产承担对外责任的自然人。 第二章 商事主体及法律控制第一节 商事主体的基本概述：四（一）1. (2)个体工商户的基本特征。个体工商户设立的基础是（民法通则、城乡个体工商户管理暂行条例和经国务院授权国家工商行政管理局发布的该条例的（实施细则。个体工商户的经营范围由法律规定。个体工商户必须亲自经营管理。个体工商户不允许雇工。登记注册的强制性。责任的无限性。 (3)个体工商户经营资格的取得。个体工商户经营资格的取得，在我国为登记取得，即其经营资格经核准登记并颁

10、发营业执照之日取得。第二章 商事主体及法律控制第一节 商事主体的基本概述：四（一）1. (4)个体工商户资格取得的实质性要件与程序性要件。城乡个体工商户管理暂行条例中。该条例第2条规定：有经营能力的城镇待业人员、农村村民及国家政策允许的其他人员，可以申请从事个体工商经营，依法经登记后成为个体工商户。 个体工商户资格取得的程序大致如下：申请。申请从事个体工商业经营的个人或者家庭，应当持所在第户籍证明及其他有关证明，向所在地工商行政管理机关申请登记，经县级工商行政管理机关核准领取营业执照后，方可营业。核准登记。第二章 商事主体及法律控制第一节 商事主体的基本概述：四（一）1. (5)债务责任。个体

11、工商户以个人申请并经营的，以个人财产承担责任；以家庭申请并由家庭经营的，以家庭财产承担对外责任。但是，有下列情形之一的，其债务也由家庭承担：实际是由家庭共同财产出资的。经营收人的主要部分供家庭享用者。夫妻一方经营，其收益作为夫妻共同财产者。 (6)个体工商户与私人企业的区别。“企业”一词在我国是一个使用率很高的词，一提到它，人们立即就有一种“组织体”的概念而区别于自然人。按照我国私营企业暂行条例第2条的规定，私营企业是指资产属于私人所有，雇工在8人以上的营利性组织。而个体工商户不允许雇工。第二章 商事主体及法律控制第一节 商事主体的基本概述：四（一） 2.农村承包经营户。这一概念写入民法通则实

12、际上解决了两个问题：一是集体经济组织的成员承包土地的资格，即承认了农民对土地的使用权。二是明确了农民并非自给自足的形式代表，而是可以从事商品经营。 (1)肯认其契约当事人资格以及将产品送到市场的资格。 (2)特征。农村承包经营户的主体为农村集体经济组织的成员。商品经营与土地相联系。其经营资格不以工商登记为必要。 (3)债务责任。农村承包经营户的债务责任同个体工商户的债务责任一样，准用关于个体工商户的规定。第二章 商事主体及法律控制第一节 商事主体的基本概述：四（一） 3个人独资企业。 (1)个人独资企业的概念。我国个人独资企业法第2条规定：个人独资企业是指依照法律在中国境内设立、由一个自然人出

13、资、财产为投资者个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。 (2)个人独资企业的法律属性。 (3)个人独资企业同个体工商户的是否有区别。 (4)个人独资企业设立的实质性条件。投资人为一个自然人；有合法的企业名称；有投资人申报的出资；有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件；有必要的从业人员（中华人民共和国个人独资企业法第8条）。第二章 商事主体及法律控制第一节 商事主体的基本概述：四（一）3. (5)个人独资企业设立的基本程序。申请。核准登记并颁发营业执照。 (6)个人独资企业的事务管理。个人独资企业的投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负

14、责企业的事务管理。投资人对于受托人或者被聘用人员职权的限制，不得对抗善意第三人。 (7)债务承担。个人独资企业以个人财产出资的，以其个人财产对企业债务承担无限责任。但个人独资企业投资人在申请企业登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任（中华人民共和国个人独资企业法第2条、第18条）。 第二章 商事主体及法律控制第一节 商事主体的基本概述：四（一）3. (8）个人独资企业的解散。个人独资企业有下列情形之一的，应当解散：投资人决定解散；投资人死亡或者被依法宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承；被依法吊销营业执照；法律法规规定的其他情形。个人独资企业

15、解散后，应当依法组成清算组织，进行清算。清算后依法注销企业登记。但清算后，企业的财产不足以清偿全部债务的，由投资人承担无限责任。第二章 商事主体及法律控制第一节 商事主体的基本概述 （二）商合伙 （三）商法人 五、商事主体资格的取得 在民法上，我们将民事主体资格称为民事权利能力，根据大陆法系各国民法典的规定，自然人民事权利能力始于出生而终于死亡，故其权利能力为“天赋”。商事主体资格的取得有两种方式：一是因商事登记而取得，二是因从事商事行为而取得。 第二章 商事主体及法律控制第一节 商事主体的基本概述 六、商事辅助人 商事辅助人是辅助商事主体从事商事经营的人。 1. 独立的辅助商是指其独立于商事

16、主体而独立经营那些辅助商事主体从事商业经营的人。主要包括代理商、居间商、仓储商、承揽运送商、商业银行、保险公司等。 2. 非独立商事辅助人，也称为商业使用人，是指基于委托或者雇佣合同关系而从属于商事主体以辅助其营业的人，包括经理、职员、学徒等。第二章 商事主体及法律控制第二节 法律对商事主体的静态控制（一）商事登记 一、商事登记的概念与特征 （一）商事登记的概念 商事登记是指以设立、变更或者终止商事主体资格或者以公示某种关系的存在为目的而依法定程序向登记机关登记，并取得相应法律效力的行为。 （二）商事登记的特征 1、商事登记具有强制性。 2、商事登记具有要式性。第二章 商事主体及法律控制第二节

17、 法律对商事主体的静态控制（一）商事登记 二、商事登记的种类 以登记事项是否与商事主体资格有关，可以分为与商事主体资格有关的登记以及与商事主体资格无关的登记。 第二章 商事主体及法律控制第二节 法律对商事主体的静态控制（一）商事登记 （一）与商事主体资格有关的登记 在这种商事登记中，所登记的事项均有商事主体资格有直接的关系，包括设立登记、变更登记、歇业登记与注销登记。 1.设立登记。设立登记是指设立商事主体的登记。 在设立登记中，还包括设立分支机构的商事登记。 2.变更登记。变更登记是指对于那些已经在登记机关中登记的事项发生变更后，依照法定程序对变更后的状态予以再登记的行为。 3.歇业登记。如

18、果商事主体因故暂停营业，应申请歇业登记。 4.注销登记。注销登记是指以消灭商事主体资格为目的而向登记机关所作的登记。第二章 商事主体及法律控制第二节 法律对商事主体的静态控制（一）商事登记 （二）与商事主体资格无关的登记 这种登记的目的在于向社会公众公示某种关系或者权利事实的存在，而不改变或者创设主体资格，如商事抵押权的登记、德国商法典上关于代理权授予或者撤销的登记。第二章 商事主体及法律控制第二节 法律对商事主体的静态控制（一）商事登记 三、商事登记的法律价值 英国学者施米托夫指出：如果没有对商业注册在欧洲大陆各国法律制度中的地位作出恰当评价，就不可能对商法在这些国家中的地位有深刻的理解。具

19、体说来，商事登记制度的法律价值有以下几种： （一）公示某种状态或者权利的存在，以维护交易安全 （二）对商事主体本身提供保护 （三）对于第三人提供保护 （四）便于法律对商事主体的控制第二章 商事主体及法律控制第二节 法律对商事主体的静态控制（一）商事登记 四、登记的法律效力 在商业登记簿登记的事项，即具有可信赖性及所表彰的法律效力。商事主体不得以登记与事实不符而对信赖此登记的善意第三人提出相反的权利主张。 五、登记的管辖 按照德国商法典第8条的规定，商业登记由法院管辖。而在荷兰则由地方商会管辖。在法国，各地方均设有商业登记机构，在巴黎还设有全国注册中心。第二章 商事主体及法律控制第二节 法律对商

20、事主体的静态控制（一）商事登记：五 （一）国家工商行政管理局的管辖 国家工商行政管理局的管辖范围是：（1)国务院授权部门批准登记的股份；（2)国务院授权投资的公司；（3)国务院授权投资的机构或者部门单独投资或者共同投资设立的有限责任公司；(4)外商投资的有限责任公司；(5)依照法律的规定或者按照国务院的规定，应当由国家工商行政管理局登记的其他公司。第二章 商事主体及法律控制第二节 法律对商事主体的静态控制（一）商事登记：五 （二）省、自治区、直辖市工商行政管理局的管辖 省、自治区、直辖市工商行政管理局负责本行政辖区内的下列公司登记：(1)省、自治区、直辖市人民政府批准设立的股份；(2)省、自治

21、区、直辖市人民政府授权投资的公司；（3)国务院授权投资的机构或者部门与其他出资人共同投资设立的有限责任公司；（4)省、自治区、直辖市人民政府授权投资的机构或者部门单独或者共同投资设立的有限责任公司；（5)国家工商行政管理局委托登记的公司。第二章 商事主体及法律控制第二节 法律对商事主体的静态控制（一）商事登记：五 （三）市、县工商行政管理局的管辖 市、县工商行政管理局负责本辖区内除国家工商行政管理局与省、自治区、直辖市工商行政管理局负责登记的公司以外的公司的登记。具体登记管辖由省、自治区、直辖市工商行政管理局规定（中华人民共和国公司登记管理条例第6至8条）。第二章 商事主体及法律控制第二节 法

22、律对商事主体的静态控制（一）商事登记 六、登记的事项 （一）公司的登记事项 公司登记事项包括：(1)公司名称；(2)住所；(3)法定代表人；(4)注册资本；(5)企业类型；(6)经营范围；(7)营业期限；(8)有限责任公司股东或者股份发起人的姓名或者名称（中华人民共和国公司登记管理条例第9条）。这些登记事项适用于设立登记与变更登记。 （二）个体工商户的登记事项 个体工商户登记的事项主要是：字号名称、经营者姓名和住所、从业人数、资金金额、组成形式、经营范围、经营方式、经营场所（城乡个体工商户管理暂行条例第8条）。第二章 商事主体及法律控制第二节 法律对商事主体的静态控制（一）商事登记：六 （三）

23、个人独资企业的登记事项 个人独资企业的登记事项主要有：（1)企业的名称；(2)住所；(3)经营范围；(4)投资人的姓名和居所；(5)投资人的出资额与出资方式。 （四）商事合伙的登记事项 商事合伙的登记事项主要有：（1)合伙企业的名称；(2)经营场所；(3)经营范围；(4)合伙人的姓名和居所；(5)合伙人的出资额与出资方式中华人民共和国合伙企业登记管理办法第7条）。第二章 商事主体及法律控制第二节 法律对商事主体的静态控制（一）商事登记：六 （五）非公司企业法人的登记事项 非公司企业法人的登记事项主要有：（1)企业法人名称；(2)住所；(3)经营场所；(4)法定代表人；(5)经济性质（国有、私有

24、、集体）；(6)经营范围；(7）经营方式：（8）注册资金；（9）从业人数：（10）经营期限；（11）分支机构中华人民共和国企业法人登记管理条例第9条）。第二章 商事主体及法律控制第二节 法律对商事主体的静态控制（一）商事登记 七、商事登记的程序（以我国公司登记法规为参照） （一）提出商事登记申请并提供法律要求的相关文件 （二）登记机关的登记受理 （三）公告 八、违反强制登记义务的法律责任 （一）公司变更登记事项未按照规定办理变更登记的责任 公司变更登记事项，应当按照法定程序进行变更登记。如果未按照规定办理变更登记的，由公司登记机关责令其限期办理；逾期未办理的，处以1万元以上10万元以下的罚款。

25、第二章 商事主体及法律控制第二节 法律对商事主体的静态控制（一）商事登记：八 （二）不办理注销登记的责任 公司破产、解散清算结束后，不申请办理注销登记的，由公司登记机关吊销其营业执照。 （三）应该公告而未公告的责任 公司在合并、分立、减少注册资本或者进行清算时，不按照规定通告或者公告债权人的，由公司登记机关责令其改正，处以1万元以上10万元以下的罚款。股份设立、变更、注销登记后，不在规定期限内发布公告或者发布的公告内容与公司登记机关核准登记的内容不一致的，由公司登记机关责令其改正。拒不改正的，处以1万元以上10万元以下的罚款。情节严重的，吊销其营业执照。第二章 商事主体及法律控制第三节 法律对

26、商事主体的静态控制（二）商业账簿 一、商业账簿的概念 （一）商业账薄的概念 商业账簿是商事主体依照法律规定而制作的用以说明其营业状况和财务状况的商业簿册。这里所说的“依照法律规定制作”，包括两层含义：一是履行法律规定的强制性的建立商业账簿的义务。二是制作商业账簿应当遵循法律规定的方式。第二章 商事主体及法律控制第三节 法律对商事主体的静态控制（二）商业账簿：一 （二）商业账薄设立的法律政策 1.历史沿革。从历史发展的角度看，对商业账簿的设立政策大致有三种：一为干预主义，即法律不仅规定商事主体必须设置账簿，而且对账簿的种类及记载方法与内容，均有详细要求，且政府随时检查。二为放任主义，即商事主体是

27、否设置商业账簿全凭其自由，法律不予干涉。三为折衷主义，即法律仅仅规定商事主体有备置商业账簿的义务，但不强行规定其记载方式和内容。第二章 商事主体及法律控制第三节 法律对商事主体的静态控制（二）商业账簿：一（二） 2.日本。根据（日本商法典第8条的规定，小商人可以不进行商业登记及备置商业账簿。按照德国商法典第238条的规定，任何商人均负有记账和依通常薄记的原则在账簿中记载其商行为和财产状况的义务。 3. 从我国目前现行有效的法律法规看，对商业账簿的设立采取干预主义政策，即商事主体必须备置商业账簿，并对记载的方式及内容有严格明确的规定。第二章 商事主体及法律控制第三节 法律对商事主体的静态控制（二

28、）商业账簿 二、商业账簿的种类 （一）会计账薄 会计账簿是指按照一定的机构、程序和方法持续记载商业主体营业活动和财产及其变动状况的簿册。包括序时账簿、分类账簿和备查账簿三种。 序时账簿是指以事实发生的时间为顺序作记载的账簿，俗称“流水账”。分类账簿是以发生事项所归属的会计科目分别进行登记的账簿。备查账簿是指对日记账和分类账未能记载的事项进行补充登记，以供查考的账簿。 第二章 商事主体及法律控制第三节 法律对商事主体的静态控制（二）商业账簿：二 （二）会计报表 会计报表是指以货币形式总括反应营业在一定时期的财务状况和经营成果的书面报告。会计报表的种类可以根据不同的标准作不同的划分，例如，根据内容

29、，可以分为资金报表、成本报表和利润报表；根据编报的时间，可以分为月报表、季报表和年报表；根据资金状态，可以分为静态报表和动态报表等。第二章 商事主体及法律控制第三节 法律对商事主体的静态控制（二）商业账簿 三、商业账簿的编制要求 要求商业账簿的编制应当真实、准确、完整。 四、商业账簿的法律价值 1.对制作商业账簿的商事主体本身来说，可以通过制作商业账簿了解自己的营业状况和财务状况，并可以作为制定自身发展规划的依据。 2.对于其他商事主体及投资者来说，可以通过一个商事主体的商业账簿了解其营业状况及资信能力，以便作出正确的投资或者交易决策。 第二章 商事主体及法律控制第三节 法律对商事主体的静态控

30、制（二）商业账簿：四 3.对于国家有关部门而言，是对商事主体审计的依据，是收缴税收的依据，也是政府审核其营业的依据。 4.对于诉讼中的当事人来说，依法制作的商业账簿具有证据作用。大陆法系国家一般承认其证据作用，而英美则有条件地承认其证据作用。根据我国民事诉讼法理论与实践的一般见解，商业账簿可以作为一种重要的书证。 第二章 商事主体及法律控制第四节 法律对商事主体的静态控制（三）商业名称 一、商业名称概述 （一）商业名称的概念 商业名称是商事主体用于商事营业的标表型字号， 即商事主体在商事经营中用于区别于其他商事主体而表彰自己营业的名称。 商业名称是否等同于商号。商人的商号是指商人进行其营利活动

31、和进行签名的名称。 （二）商业名称与商业名称权（商号权） 1.商业名称权的含义。商业名称权是商事主体对商业名称的设立、变更和排他性专有权。 2.商业名称权的内容。 (1)设立权与变更权。 (2)专用权。第二章 商事主体及法律控制第四节 法律对商事主体的静态控制（三）商业名称：一（二） 3.商业名称权的性质关于商业名称权性质的争议 人格权说。具体理由有二：其一，商业名称是商事主体在营业上用以表彰自己的名称，在实质上与公民姓名权并无实质的差别，而后者被认为是人格权的一种；其二，商业名称权是指商人使用商业名称的权利，并可以排除其他商人使用相同或者类似商业名称的行为，该项权利的形式与财产无关，因此不属

32、于财产权的范畴。 财产权说。该种观点认为，商业名称权是一种主要以财产为内容的民事权利。 折衷说。商业名称权兼有人格权与财产权的双重性质。 第二章 商事主体及法律控制第四节 法律对商事主体的静态控制（三）商业名称：一 （三）商业名称与商标 商标即商品的标记，是区别不同生产者和经营者产品或者服务的标记。商标与商业名称均有标表之功用价值、财产性价值及可转让性，但二者存在较大的区别。 1.二者所标表的对象不同。商标是商品的标记，即区别一个商事主体同另一个商事主体的产品或者服务的标识，故商标必须与商品或者服务相联系。而商业名称则是商事主体标表营业的标志。它所表彰的不是产品或者服务，而是一个商事主体的标记

33、。 2.组成形式不同。从形式上看，企业名称由文字组成；而商标可以由文字组成，也可由图形、字母、线条等组成。 3.是否强制注册不同。商业名称具有强制注册义务，一个商事主体只能有一个名称。而商标则可自愿注册，而且一个企业可以有多个商标，例如，“科龙”与“容声”是两个不同的商标，但却是一个商事主体的产品。第二章 商事主体及法律控制第四节 法律对商事主体的静态控制（三）商业名称：一 （四）商业名称的特征 1.专有性。 2.惟一性。 3.可转让性。 二、商业名称的取得 例如，在德国，商号必须经过登记才能取得，只有那些已经登记或者可以登记的商人才能拥有商号。 在我国，商业名称的取得也同样必须经过登记才能取

34、得。第二章 商事主体及法律控制第四节 法律对商事主体的静态控制（三）商业名称 三、商业名称的转让及债务处理 （一）商业名称的转让 德国商法典第23条规定：商号不得与使用该商号的营业分离而转让。 根据我国企业名称登记管理规定（1991年5月6日由国务院批准、1991年7月22日国家工商行政管理局发布）第23条规定：企业名称可以随企业或者企业的一部分一并转让。企业名称只能转让给一户企业。企业名称的转让方与受让方应当签订书面合同或者协议，报原登记机关批准。企业名称转让后，转让方不得继续使用已经转让的企业名称。第二章 商事主体及法律控制第四节 法律对商事主体的静态控制（三）商业名称：三 （二）企业名称

35、转让后的债务处理 大陆法系许多国家的商法典规定，因受让营业并一起受让商号的人，对于原来转让人因营业发生的债务负责。如果受让人要排除这种债务责任，可以通过登记并公告的方式，或者通知债权人时，才能生效。 我国法律法规对此没有明确的规定，但从保护交易安全及第三人利益的角度看，也应作相同的解释。第二章 商事主体及法律控制第四节 法律对商事主体的静态控制（三）商业名称：三 （三）商业名称转让的竞业禁止 为了保障商业名称受让人的利益，有的国家之商法典规定：商业名称转让人在一定空间范围和时间范围内，不得为同一营业。 我国相关的法律法规虽然没有作出明确的规定，但是，根据诚实信用的原则，转让人也应当负有在一定时

36、间范围和空间范围内不经营同一营业的义务。第二章 商事主体及法律控制第四节 法律对商事主体的静态控制（三）商业名称 四、商业名称的法律要求 （一）商业名称的组成 商业名称应当由下列部分依次组成：字号、行业或者经营特点、组织形式。同时，企业名称应当冠以企业所在地的省（包括自治区、直辖市）或者市（包括州）或者县（包括市辖区）行政区划的名称。 字号，应当由两个以上的字组成。 行业或者经营特点，是指商事主体应当根据其主营业务，依照国家行业分类标准划分类别，在企业名称中标明所属行业或者经营特点。 组织形式，是指商事主体根据其组织结构或者责任形式，在企业名称中标明组织形式。该组织形式必须明确易懂。第二章 商

37、事主体及法律控制第四节 法律对商事主体的静态控制（三）商业名称：四 （二）商业名称中的限制性与禁止性规定 1限制性规定 (1)下列企业，可以申请在企业条件中使用“中国”、“中华”或者冠以“全国”字样：全国性公司；国务院或者其授权的机关批准的大型进出口企业；国务院或者其授权的机关批准的大型企业集团；国家工商行政管理局规定的其他企业（企业名称登记管理规定第13条，1991年5月6日国务院批准、1991年7月22日国家行政管理局发布）。 1995年国务院办公厅进一步通知：除国务院决定设立的公司外，其他新设的公司（包括各类经济实体）一律不得在名称中冠以“中国”、“中华”、“全国”等字样（国务院办公厅关

38、于公司名称冠以“中国”等字样问题的通知，1995年5月29日）。第二章 商事主体及法律控制第四节 法律对商事主体的静态控制（三）商业名称：四（二）1. (2)具备法人条件的企业，如需在其名称中的组织形式前使用“总”字，必须下设3个以上与该企业名称中组织形式相同的直属分支机构。如称“总公司”的，必须有3个以上称“公司”或者“分公司”的分支机构。 (3)使用“实业”字词的，应当有所属3个以上的生产、科技型企业。第二章 商事主体及法律控制第四节 法律对商事主体的静态控制（三）商业名称：四（二） 2禁止性规定。 (1)商业名称中不得含有下列文字：有损于国家、社会公共利益的；可能对公众造成欺骗或者误解的

39、；外国国家（地区）名称、国际组织名称；政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社会团体名称及部队番号；汉语拼音字母（外文名称中使用的除外）、数字；其他法律法规规定禁止的（企业名称登记管理规定第9条）。 (2）公司不得称“总公司”、“集团公司”。 (3)外商投资企业名称中不得使用外国国家（地区）名称与中国（习惯上称“中”或者“华”）联名，如“中日友好饭店”（国家工商行政管理局关于贯彻企业名称登记管理规定有关部门问题的通知第14条）。第二章 商事主体及法律控制第四节 法律对商事主体的静态控制（三）商业名称：四 （三）分支机构的名称 1.不能独立承担民事责任的分支机构的名称。缀以“分公司”二“分厂”

40、、“分店”等字词 2.能够独立承担民事责任的分支机构的名称。 3.能够独立承担民事责任的分支机构再设立的分支机构的名称。所设立的分支机构不得在其名称中使用总机构的名称（企业名称登记管理规定第13条）。第二章 商事主体及法律控制第四节 法律对商事主体的静态控制（三）商业名称 五、商业名称的登记 （一）审批 1.凡是使用“中国”、“中华”，冠以“国际”、“全国”、“国家”，或者不冠以企业所在地行政区划名称的企业名称，需要经过国家工商行政管理机局核准或者核定，在全国范围内，同行业企业名称不得相同或者相近。 2.冠以省（包括自治区、直辖市）或者市（包括州）或者县（包括旗、市辖区）行政区划名称的企业名称

41、，由同级登记主管机关核定，在本行政区范围内，同行业企业名称不得相同或者相近（国家工商行政管理局关于贯彻企业名称登记管理规定有关部门问题的通知第2条）。第二章 商事主体及法律控制第四节 法律对商事主体的静态控制（三）商业名称：五（一） 3.两个以上的商事主体向同一登记机关申请相同的符合规定的企业名称，登记机关依照申请在先的原则核定。属于同一天申请的，应当由企业协商解决。协商不成的，由登记主管机关作出裁决（企业名称登记管理规定第24条）。 （二）登记 商业名称的登记包括商业名称的创设登记、变更登记、转让登记、废止登记、撤消登记。登记由具有管辖权的登记机关登记于商业登记簿。第二章 商事主体及法律控制

42、第四节 法律对商事主体的静态控制（三）商业名称 六、对商业名称的法律保护 （一）民事救济 1.侵权法上的救济。 2.反不正当竞争法上的救济。 3.行政救济。 企业名称登记管理规定（1991年5月6日国务院批准、1991年7月22日国家行政管理局发布）第27条规定：擅自使用他人已经注册的企业名称或者有其他侵犯他人企业名称专用权行为的，被侵权人可以向侵权人所在地登记主管机关要求处理。登记机关有权责令侵权人停止侵权行为，赔偿被侵权人因该侵权行为所遭受的损失，没收非法所得并处以5000元以上50000元以下罚款。第三章 法律行为及其法律控制第一节 商事行为概述第二节 法律对商事行为的动态控制（一） 商

43、事特别规则第三章 法律行为及其法律控制第一节 商事行为概述 一、商事行为的概念 商事行为是以营利为目的的法律行为。 德国商法典是以商人来界定商行为，该法典第343条规定：商行为是属于商人之营业的一切行为。 法国商法典则是以行为的性质来判断是否为商行为，即以行为本身的性质是否具有营利性来判断是否为商行为进而适用商事规则，而不问是否商人所为。 第三章 法律行为及其法律控制第一节 商事行为概述：一 日本商法典兼而有之：一方面规定了“绝对商行为”，即不论任何人，只要实施了法典所列的行为，即为商行为，显采法国法的做法；另一方面，又规定了“相对商行为”，即法典所列的某些行为，如果商事主体为之，则为商行为，

44、其他主体为之，则为民事行为，从而适用不同的规则，显然是采取了德国法的做法。 票据行为，商事主体可以为之，民事主体也可以为之，但均属票据法规范。 界定商事行为的概念的价值在于确定适用的法律规范，即适用商法规范拟或民法规范。第三章 法律行为及其法律控制第一节 商事行为概述 二、商事行为的本质 商事行为从本质上属于法律行为，是法律行为在特别法上的变种。 商事行为与民事行为的区别在于，商事行为更加注重交易安全，所以，多数商事交易行为为要式行为，甚至是以格式形式为之，但也不否认“意思自治”的因素。 三、商事行为的特征 （一）商事行为是法律行为 商事行为以意思表示为基础，是法律行为。 （二）商事行为具有连

45、续营利性特点 所谓“连续营利性”是指以该行为为常业且以营利为目的 （三）商事行为具有严格的要式性 商事行为属于要式法律行为。第三章 法律行为及其法律控制第一节 商事行为概述 四、商事行为的种类 （一）依据商事行为的当事人双方或者一方是商人为标准，可以将商事行为分为单体商事行为与双体商事行为。 单体商事行为是指行为人一方为商事主体，而另一方为非商事主体的商事行为。双体商事行为是指交易双方均为商事主体的商事行为。 对于双体商事行为，理论和实践均主张适用商事规则。而对于单体商事行为的法律适用却颇有争议。有的国家的理论、立法主张：单体商事行为本质上仍然属于商事行为，应当受到商法的统一规范。有的国家的商

46、法理论与立法认为，在单体商事行为，对于商事主体一方适用商事规则，而对于非商事主体一方则适用民事规则。第三章 法律行为及其法律控制第一节 商事行为概述：四 （二）绝对商事行为与相对商事行为 1.绝对商事行为是指依照法律的规定，当然属于商事行为的交易行为，无论什么人从事了该种行为，均属于商事行为而受商法的规范。因为这种认定标准是客观的，所以，又称为客观商事行为。 例如，日本商法典第501条规定了四种绝对商事行为：（1)以获利而转让的意思，有偿取得动产、不动产、有价证券的行为或者有偿转让取得物的行为；（2)缔结供给自他人处取得的动产或者有价证券的契约，以及为履行此契约而实施的以有偿取得为目的的行为；

47、（3)在交易所进行的交易；（4)有关票据或者其他商业证券的行为。 2.相对商事行为是指行为并不必然为商事行为，只有当商事主体以营业为目的而实施时，才属于商事行为。第三章 法律行为及其法律控制第一节 商事行为概述：四（二） 日本商法典第502条规定：下列行为，作为营业而实施时，为商事行为。但是，专以取得工资为目的而制造物或者服劳务者的行为，不在此限：（1)以租赁的意思，有偿取得或者承租动产或者不动产的行为，或者以出租其取得物或者承租物为目的的行为；（2)为他人实施的制造或者加工行为；(3)供给电或者煤气的行为；(4)运输行为；(5)作业或者劳务的承揽；(6)出版、印刷或者摄影行为；(7)以招徕顾

48、客为目的所实施的场所交易；(8)兑换及其他银行交易；(9)保险；(10)寄托的承受；（11)居间或者代办行为；(12)商行为的代理承受。第三章 法律行为及其法律控制第一节 商事行为概述：四 （三）基本商事行为与辅助商事行为 这种区分的标准是行为本身的作用。 基本商事行为是指在一商事活动中直接以交易为内容的商事行为。 而辅助商事行为则是指在一商事活动中辅助基本商事行为得以实现的行为。 这种区分并没有重要的法律意义，特别是在社会分工越来越具体且详细的现代社会，这种区分也就越来越模糊。第三章 法律行为及其法律控制第二节 法律对商事行为的动态控制（一）商事特别规则 一、关于商事规则的说明 商事行为之所以不同于民事行为，就在于其有规制自身的特别规则，这也是商法存在的理由。需要说明的是： 1.商法典中所列举的商事行为并非是商事行为的全部，有许多商事行为不能为法典所包容或者不能全部列举，而是由单行法规定。 2.这里仅仅就特别规则加以说明。