蒙大行政法教案08行政主体实施的其他行为

1、第八章 行政主体实施的其他行为教学目的与要求：了解行政指导和行政合同的概念、特征及分类，掌握行政指导与行政合同实施的原则和条件，以及这两种行为与其他行政行为的区别与联系，并探讨起法律责任与救济。教学方法：讲 授学 时：2学时教学重点：行政指导与行政合同的特征及实施条件。第一节 行政指导日本的行政指导在行政管理中所起的巨大作用，也是与它的文化传统、政治理念、道德规范、行为模式以及民族精神等具体国情息息相关的。日本封建社会时期“官尊民卑”的传统思想在当今日本仍起着一定作用，国家利益高于一切民族精神。二战后，日本政府出台了许多卓有成效的战略性决策，尤其是经济上的，使日本的国际地位迅速上升，人民生活水

2、平明显提高，科技进步，教育发达。这些显著的成绩增加了日本政府的威信，为其行政指导的顺利实施奠定了基础。再加上日本中央政府机构精干，结构合理，功能齐全，政府工作人员高水平的业务素质、文化水平以及敬业精神，使得政府工作效率高，能够及时有效地掌握大量综合性信息，做出正确决策，而工作人员也能迅速领会政府意图，做出有效的指导。我国在进行社会主义改造的时候，政府为实现私有制向公有制的转变，实施了一系列具有示范、帮助、教育性质的诱导性措施，这些可以说是早期的行政指导。随着社会的不断发展.我国经历了十年动乱，又由传统的高度集中的计划经济体制，发展为有计划的商品经济，再发展到要建立社会主义市场经济。在这一过程中

3、，行政指导由在新中国的摇篮里生长到几乎没有什么生存空间，再由有限的空间到成长壮大在广泛的领域发挥作用。 从改革开放以后，我国政府才开始重视行政指导，在现阶段的行政管理中已经经常运用，并有一些成效。在经济领域，行政指导的广泛运用相当普遍。比如，在国有企业领域，为支持民族工业参与国际市场竞争，政府采取“抓大放小”战略，分类指导，鼓励企业兼并、重组，发展企业集团。为此，相继出台股份制试点企业宏观管理的暂行规定(国家计委、体改委) ，城市“优化资本结构”改革试点国有资产管理上作指导意见)(国资局，1995)，关于加速科学技术进步的决定（中共中央、国务院1995）等一系列指导性文件；又如，在农业领域，为

4、促进农业技术和更新基础设施，鼓励扶贫开发，政府出台了关于发展高产优质高效农业的决定(国务院，1992) ,农业技术推广法(1993)，关于农业综合开发若干政策的通知（财政部，1994）等一系列指导性文件；再如，在产业政策领域，为实现产业升级的结构调整，政府出台了90年代国家产业政策纲要(国务院，1994)，汽车工业产业政策（国家计委，1994），指导外商投资方向暂行规定(国家计委、经贸委、外经贸部，1995)等一系列指导性文件。与此同时，在非经济领域，行政指导也是大显身手。1994年，原国家教委出台了中国教育改革与发展纲要，对高校毕业生就业体制作了指导性的规定：今后高校毕生将在国家宏观指导下，

5、通过“供需见面，双向选择”的方式自主择业。1998年8月，九届全国人大四次会议通过的中华人民共和国高等教育法强调了各级人民政府和教育行政主管部门在发展高等教育方面的宏观指导者的身份，明确指出，国家只是根据经济建设和社会发展的需要制定高等教育规划，省、自治区、直辖市人民政府对本行政区的高等教育系统进行统筹、协调，高等学校依法自主办学，并进一步扩大了高校办学自主权。高等教育法的颁布标志着我国教育行政部门作为“指导者”的地位在高教管理领域得到确认，高教领域的行政指导制度正在逐步形成。近年来，随着企业改制的深人进行，下岗工人日益增多，已成为影响社会稳定的重要因素。针对这种情况，各地劳动部门会同有关机关

6、采取了一系列的指导措施，如定期公布就业信息、免费提供就业培训等，对缓解就业压力、稳定社会起了一定的作用。一、行政指导的概念与特征 行政指导是行政主体基于国家法律、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的一种非强制行为。行政指导是行政机关和其他行政主体在其职权、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，制定诱导性法律规则、政策；或者适时灵活地采取符合法律精神、原则、规则或政策的说服、劝告、协商、建议、鼓励、帮助、警示、发布信息、提供行动指南等具有强制力的方法，谋求相对人同意或协力，引导相对人作出或不作出某种行为，以有效实现一定行政

7、目的的一种新型行政行为。它既是现代行政法中合作、协商的民主精神发展的结果，也是现代市场经济发展过程中对市场调节失灵和政府干预双重缺陷的一种补救方法。因此，在现代行政中，行政指导具有了行政职权行为无法替代的法律地位。 行政指导具如下法律特征：（一）行政性与单方性行政指导的行政性这一法律特征表明，行政指导作为一种行政现象仍属行政法学研究的范围。行政指导的行政性可以作如下几个方面的理解：其一，行政指导是发生在行政领域中的一种准法律现象，它虽不是一种行政职权行为，但它却是基于行政职能作出，行政指导的实施主体仍是行政主体，其承受人亦是行政相对人。其二，行政指导的目的是通过一种非行政职权性行为，与实施行政

8、职权行为达到殊途同归的目的，并可能降低行政管理的成本。其三，行政指导仍是以调整行政关系为其基本的内容的一种与行政相关的行为。这就决定了行政指导与行政行为之间具有密不可分的关系。 （二）方式多样性和适用广泛性 行政指导的多样性是指法律对行政指导具体方法没有作出明确的羁束性规定，而是由行政主体根据实际情况决定采取具体的指导方法。这一特征既使得行政主体在行政指导中拥有较大的自由裁量权，也使得行政指导在具体实施中的复杂性增加，从而要求更为重视在法律上防止行政主体滥用行政指导。目前，行政指导的常见方式有引导、劝告、建议、协商、示范、制定导向性政策、发布官方信息等。 （三）非强制性行政指导的自愿性的确立与

9、行政指导的非强制性是紧密相连的。行政指导是机关采用的一种比较柔和的行政管理方式，它不具有权力强制性。只有具有行政主体资格的行政机关才能进行行政指导，行政指导不能被随便滥用。行行政指导的本质是一种非行政权的行为，承受行政指导的行政相对人是否接受指导取决于其自愿，而不同于行政权固有的命令与服从的强制性。行政相对人对行政指导不具有必须服从的义务，从而行政指导也不具有一般行政行为的可救济性（除非有法律特别规定）。行政相对人接受行政指导产生一定的法律后果，只能视为行政相对人在接受行政指导之前已经自愿接受此种结果。 行政指导的产生和发展与市场经济之间具有密不可分的关系。市场经济的发展促使经济理论的不断更新

10、，这无疑地会影响到政府管理经济的具体手段发生变化。行政指导可以说是“从主张完全排斥政府干涉到主张政府强硬干预再到主张政府进行柔软干预的产物”。市场经济国家实施行政指导最引人注目的是日本。从本世纪60年代开始，日本推行以诱导性经济计划和产业政策为基础的行政指导，对日本经济奇迹般的发展产生了巨大的影响。1993年日本行政程序法对行政指导的明文规定，实质上也是对行政指导推动经济发展的巨大作用的认同。在中国，行政指导既有法律、政策依据，也有大量实践，但在行政法学上进行理论提炼和探讨方面是比较欠缺的。社会主义市场经济的建立和发展，客观上要求我们对行政指导进一步理论化，最终实现法律化。二、行政指导的分类（

11、一）以有无法律根据为标准分为有法律根据的行政指导和无法律根据的行政指导前者是指法律、法规、规章明文规定的行政指导，后者指没有法律明文规定的行政指导。前者如中华人民共和国全民所有制企业法第56条规定，政府要指导企业制定发展规划。后者如行政机关通过召开会议，发布座谈纪要或者公布某种信息情报等。（二）行政指导以其指导层次为标准，分为宏观行政指导和个别行政指导前者指行政机关对不特定的行业和相对方进行的行政指导。如1989年3月15日国务院关于当前产业政策要点的决定和1994年4月国务院发布的九十年代产业政策纲要，就属于对我国整个国民经济产业结构进行调整的宏观指导；后者指针对特定的行业、地区和相对方进行

12、的行政指导，如某行政机关针对某企业经营不善或不良行为，在尚未达到违法或违法情节极为轻微的情况下提出劝告、希望或警告等，就属于个别指导。（三）行政指导以其作用的性质为标准，分为促进性指导和限制性指导前者指行政机关通过采取鼓励性措施等方式，促进行政相对方积极作为而进行的指导。后者指行政机关以限制行政相对方的行为为目的而进行的指导。（四）行政指导以行业或部门管理领域为标准还可分为教育、科技、商业、对外贸易等若干类别。 （五）行政指导以其功能为标准，分为管制性（或抑制性）行政指导、调整性（或调停性）行政指导、促进性（或辅助性）行政指导。管制性行政指导是指对于妨害秩序或公益的行为加以预防或抑制，如抑制物

13、价暴涨和违章建筑等。调整性行政指导是指相对方相互之间发生利害冲突协商不成时出面调停以达成妥协。促进性行政指导是指行政主体为了促使行政相对方的行为合法化而给予的行政指导。 三、行政指导的原则 行政指导的基本原则是实施行政指导所必须遵循的基本准则。它的作用一方面是统摄行政指导的行政全过程不偏离法定目的，另一方面是为了弥补行政指导实施过程中可能出现的成文法漏洞。行政指导的原则主要有： （一）正当性原则 正当性原则，是指行政指导必须最大限度保障行政相对人对行政指导的可接受性。因为，行政指导是以行政相对的接受为产生预期作用的前提条件。这一原则可从以下几方面理解：其一，行政指导的正当性必须以其合法性为前提

14、，没有行政指导的合法性，行政指导的正当性也就失去了存在的基础。这里，合法性之中的“法”既包括成文的法律规范，也包括高于法律规范的法律精神。其二，正当性体现了行政指导是一种以理服人的“软性”行政活动，行政指导过程本身也应当是一个说服的过程。行政指导的正当性是通过这一说理的过程向行政相对人展示，期望行政相对人尽可能接受指导。其三，正当性可约束行政主体在实施行政指导过程中滥用自由裁量权。如前所述，行政指导的多样性决定了行政主体在行政指导过程中拥有更多的自由裁量权。行政主体在行政指导过程中遵循正当性原则，可以确保行政指导中的自由裁量更具有可接受性。 （二）自愿性原则 自愿性原则，是指行政指导应为行政相

15、对人认同和自愿接受。因为，行政指导不是一种行政主体以行政职权实施的，不以产生法律效果的行政行为，对行政相对人不具有法律上的约束力。这一原则可以从以下几个方面理解：其一，自愿性意味着行政相对的接受行政指导完全是出于其自己的真实意思表示，而不以是在受他人意志支配下作出的“接受”。这是自愿性原则的本质要求，不能离开这一点来理解自愿性原则。正是这一原则，在行政指导与行政行为之间划出了一条分界线。其二，自愿性意味着行政相对人对行政指导是否接受具有选择权。由此我们认为，行政指导实质是为行政相对人作决策时提供了一个可选择的方案，它对行政相对人如何决策没有约束力，只有说服力。其三，自愿性还意味着如果行政相对人

16、接受行政指导后产生了不利后果，一般只能自己承担而不能归咎于作出行政指导的行政主体。 （三）必要性原则 必要性原则，是指行政主体采取行政指导比实施行政行为可能会产生更好的客观效果的一种主观认识。行政主体行使行政职权的基本目的在于维持正常的社会秩序，促进社会的全面进步。如果通过非行政行为也能达到这一目的，或者可以降低行政成本，行政主体完全可以作出选择，采用非行政行为来实现行政目的。因此，这一原则可以从以下几个方面理解：其一，“必要性”是一种客状态在人们主观上的反映，因此，指导人们去认识这种客观状态的方法是否正确，直接影响到人们能否认识必要性这种客状态。其二，“必要性”作为一种客观状态也是不断变化的

17、，这种变化可直接导致行政主体是否采用行政指导作为管理社会的有效性。其三，“必要性”是行政主体实施行政指导的一种客观依据，它不依人的主观意志而发生变化。因此，如果实施行政指导的客观依据存在，行政主体就不应为显示权力而实施行政行为；同样，如果实施行政指导的客观依据不存在，行政主体不能为规避行为的法律责任而实施行政指导。 四、行政指导的实施条件与程序 （一）行政指导的实施依据 行政指导的实施依据，是指行政主体实施行政指导的根据。其功能不外是赋予行政指导以合法性、正当性。行政指导的依据可分为规范性依据和非规范性依据。 1、规范性依据。规范性依据是指具有行政指导内容的明确的法律规范和政策规定。中华人民共

18、和国农业法第条第款规定：“国家鼓励和引导农民从事多种形式的农产品流通活动。”中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例第条第款规定：“企业主管部门对合营企业负指导、帮助和监督的责任。”行政指导规范性的依据明确、直接，可以为行政主体实施行政指导提供明确的依据。但我们也可以看到，目前我国立法为行政主体实施行政指导所提供的基本上是实体依据，对行政主体如何实施行政指导的程序依据基本上还是空白。因此，应当加强行政指导的程序方面的立法。 2、非规范性依据。非规范性依据是不具有行政指导内容的法律原则、客观情况和社会发展需求的状态等。行政主体对行政指导的非规范性依据具有解释上的自由裁量权，因为这些非规范性依据本

19、身在内涵上具有相当的不确定性。这种不确定的结果可能是，非规范性依据在行政指导中，一方面可能造成行政主体出于不正当的动机而滥用行政指导；另一方面可能产生行政主体该实施行政指导而怠慢实施。因此，应当尽可能降低非规范性依据在行政指导中的地位。但这不否定行政主体在法外实施行政指导。正如学者所说：“行政指导要求相对人协助具有任意性，所以，对相对人可以任意放弃或处分其权利进行限制的行政指导，即使是法定外的行政指导，也应予以允许。” （二）行政指导的实施条件 尽管行政指导不是行政行为，对行政相对人的合法权益不产生直接的影响，但它毕竟是行政主体基于公务而实施的一种行为，具有一定的侵权可能性。因此，行政主体在实

20、施行政指导时，必须遵守如下条件： 1、行政主体对行政指导的事务具有法定的管辖权。行政指导不是行政行为，但它与行政主体行政职权之间的法律关系仍然存在，即行政指导是行政主体基于职权实施的，但一般不产生法律效果的行为。正是这种法律关系将行政指导限定在行政主体的法定管辖之内。行政主体超越法定管辖权实施的行政指导，应当承担相应的行政法律责任。 2、行政指导不以行政相对人同意为实施的前提条件。行政指导是行政主体实施的一种主动行为，它不取决于行政相对人是否同意接受，这一点与依职权作出的行政行为相同。其原理是行政指导仍是与行政主体的行政职权有关的行为。但行政主体不能借助于行政强制力实施行政指导，不能迫使行政相

21、对人接受行政指导。如果行政主体仅在行政指导中指明，行政相对人如不接受行政指导，可能会产生某种具体的后果，这不能视为该行政指导具有强制性。 3、行政主体实施行政指导应当明示依据，并受之约束。既然行政指导是一种与行政主体的行政职权有关的行为，那么无论是规范性依据还是非规范性依据，都应当向行政相对人明示。明示行政指导的依据，既是行政职权行使有据的基本要求，也是提高行政指导说服力的正当需要。行政主体实施了有依据的行政指导，非经法定程序不得随意撤销、变更。 五、行政指导的法律救济 行政诉讼法对此没有明确的规定，最高人民法院关于执行若干问题的解释规定“不具有强制力的行政指导行为不可诉”。行政指导是一种非职

22、权行为，对行政相对人没有强制力。但行政指导毕竟是通过一个合法的行政主体基于行政职权作出的一种行为，行政相对人基于对合法行政主体的信赖而接受行政指导，如果产生了不利后果，行政主体是否应当承担法律责任呢？有的学者认为不应承担责任，因为行政指导是相对人自愿接受的，其本身并无法律上的强制力；有的学者认为应当承担一定的责任，理由是：“这可以促进行政指导的质量，防止滥用行政指导，完善行政法制，保护相对方的合法权益。”我们同意后一种观点。那么，行政主体应当承担何种法律责任以及适用何种法律程序承担责任呢？1、因违法指导既能造成相对人直接损失，又可能造成相对人间接损失，行政机关既要赔偿相对人的直接财产损失，又要

23、赔偿相对人因接受违法指导而可能受到制裁所造成的损失。另外，行政机关作出赔偿后，如果具体的指导人存有故意或重大过失，则要对他们进行追偿。 2、行政机关因信息、情报错误或内容虽合乎法律，但在现实情形不是明显决策失误或不合理而误导了被指导者，使其遭受较大损害，前者如某地农民接受当地有关农业部门的指导，种植大面积的辣椒，但结果由于大量新品种的上市以及市场需求量的减少，致使农民收获的辣椒烂在地里，损失惨重的情况。后者如某地的土壤性质适合种大豆而乡政府在没有充分调杳的基础上就指导农民大量种植西瓜，结果使听信的农民遭受重大损失。考虑到行政机关在占有信息、情报方面的优势，对此，行政机关应负有一定的行政补偿责任

24、。另外，相对人接受行政机关指导而去从事诸如防洪、救火等公益事务而造成的损失，基于特别牺牲、社会负担公平之原理也应获得补偿。案件之一(新闻稿纠纷案)的基本案情:美国州际商业委员会在20 世纪60 年代曾发布一个新闻稿,认为铁路货物的收件人在卸货后有义务把不能再用的货车门( 一般是用纸糊成的) 拆除掉。该新闻稿所提出的州际商委会的主张当然对铁路公司有利,而对运输货主不利,因为此前一直是由铁路公司自己花钱雇人拆除此类无用的简易货车门。于是铁路公司与运输货主之间发生了利益冲突,争执的焦点是州际商委会以新闻稿形式提出的主张是何性质、有无效力以及可否复审。尽管州际商委会辩称这不是正式发布的有拘束力的裁决令

25、, 只是仅供参考的指导行为, 接受司法复审的条件尚不成熟,但法院认为这个新闻稿在一定程度上改变了现行的铁路收费办法,对某些相对人产生了实际的不利影响,实际上起到了政府规章(属于抽象行为)的作用,故须接受司法复审。案件之二( 内部信函纠纷案) 的基本案情: 在2 0世纪6 0 年代美国反战运动高涨之际, 联邦征兵局长赫尔希于1967 年10 月发给征兵系统的每个成员一封内部信函,要求地方征兵局对那些从事反对征兵法活动的应征人重新划定等级,而且信中提到重划等级对象包括那些举行“非法游行示威”、“影响征兵或唆使他人拒不履行兵役义务”的应征人。这个行政内部指导行为性质的信函,后来被称之为“赫尔希指令”

26、, 并因反战争反征兵的学生政治协会以信函违法侵权为由提起诉讼, 形成了有名的赫尔希指令案件。尽管行政机关辩称这属于行政上级对下级的工作指示性质的尚处于行政内部程序的信函,法院无权加以审查, 但法院认为这封信函产生了恫吓学生, 使其不敢行使联邦宪法修正案第一条所保护的权利之实际效果，加之这封信函由官方权威性很强的征兵局长发出, 尽管在形式上并非正式的规章或裁决令, 也未向行政相对人公开, 却令人对其法律约束力难以置疑, 所以无须过多考虑其形式问题, 应将这封信函纳入复审范围。第二节 行政合同无极剧组拍摄造成云南香格里拉碧沽天池案件中，县政府与剧组签定合同的性质？ 一、行政合同的概念与特征 行政合

27、同，是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对方就有关事项经协商一致而达成的协议。行政合同是现代行政法中合意、协商等行政民主精神的具体体现。尽管行政合同在行政法中的地位仍有争议，但是，现代行政管理需要行政合同，且行政实践中已有大量行政合同存在却是无可否定的事实。在一定场合、一定条件下借助于行政合同实现行政管理的目的，是现代社会中行政主体不可不运用的一项行政手段。我国没有相应的法律规范对此加以规定，合同法也对此没有规范。中华人民共和国合同法终究没有给行政合同留下一席之地。该法第2条、第3条宣布：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同当事人

28、的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给对方。在统一合同法的起草过程中，行政法学者曾强烈建议将行政合同纳入合同法的调整范围，中一列一章，甚至一条也行。为了赢得行政合同在合同法中的一定地位，中国法学会行政法学研究会于1997年专门召开研讨会讨论这一主题。一方的热情并未获得以私法学者为班底的合同法起草小组的认同，颇具代表性的私法学者梁慧星教授即质疑:“什么是行政合同，中国现实中有没有行政合同，哪些属于行政合同？如果说有所谓的行政合同的话，只能存在于行政权力使用领域，属于行政法律关系。” 行政合同具有如下法律特征： 1、行政性 行政合同的行政性，是指行政主体借助于合同形式实现其行使行政职权的目的。

29、因此，它不同于行政主体以民事法人的身份与他人就民事权益订立的私法上的合同。行政合同的行政性表现在：其一，行政合同必有一方是行政主体，即具有法定行政职权的行政机关或者法律、法规授权的组织。当然，行政主体相互之间也可以订立行政合同。其二，行政合同的内容是行政管理的公共事务，具有公益性。合同内容是公益还是私益是决定合同是行政合同还事民事合同的重要标准。其三，行政主体在行政合同的变更和解除上有行政优益权。这种行政优益权显示出行政主体与行政相对一方在行政合同中的不平等的法律地位。 2、合意性 行政合同的合意性区别于一般行政行为单方性，是指行政合同的订立必须以行政主体与行政相对一方共同协商一致为前提。这一

30、特征决定了行政合同仍然属于合同的范畴，并受合同的一般原理指导。行政合同的合意性体现在：其一，行政相对一方对合同是否订立、合同内容有一定的选择权，这种选择权是合同自由原理的具体体现，行政合同在一定程序上仍然反映这一特点。但是，行政相对一方无论有多大的选择权，对行政主体却不能选择。这是由行政事务管辖权的法定性决定的。其二，行政合同的内容具有可妥协性，这种妥协性表现在行政相对一方有权提出修正行政合同内容的建议，行政主体可以根据具体情况对行政相对一方的要求作出适当的让步，以便就行政合同的订立达成一致。 3、法定性行政合同法定性，是指行政合同订立、履行、变更和解除都必须遵守预设的法律规范，行政主体不得法

31、外实施行政合同行为。行政合同的法定性可以从以下几个方面作进一步理解：其一，行政主体运用行政合同来处理不适于以行政合同方式处理的行政事务，何种行政事务可以通过行政合同来处理，一般取决于法律事先是否已作出规定。其二，行政主体行使行政合同履行过程中的行政优益权必须依法行使，依法行政的法律原则同样适用于行政合同。其三，当法律规定不明确时，行政主体基于行政自由裁量权订立的行政合同，其目的必须是为了实现某种公共利益，符合法律的目的。二、行政合同的主要类型对行政合同，可依标准进行分类，其中主要的分类法有下述诸种： 1、根据合同的内容，行政合同分为承包合同、转让合同和委托合同等。承包合同指个人或组织承揽某些行

32、政事务的合同；转让合同指行政主体向对方当事人转让某种财产所有权或使用权的合同；委托合同指行政主体将自己的某些事务委托其他行政主体或个人、组织办理的合同。：（1）承包合同，典型的如环境保护承包合同，它是由政府或环境保护部门与从事影响环境的开发或建设活动的管理相对人签订的保护环境防治污染的协议。（2）执行合同。执行合同是上下级环境行政机关之间为实现某一环境目标而签订的协议，如环境保护目标责任书。在这类合同中，上级环境行政机关规定应由下级环境行政机关负责执行和实施的各项具体任务，并负责检查和监督，下级环境行政机关负责实现该合同规定的环境目标，上级环境行政机关根据下级环境行政机关完成的情况给予奖励。（

33、3）出让合同。出让合同是行政主管部门作为资源的代表与相对人签订的关于资源有条件地为相对人使用的一种行政合同，如国有土地使用权出让合同。（4）行政委托合同。即环境行政机关把自己的某些特定行政职权委托给另一行政机关或组织行使而订立的协议。如环境保护部门委托某单位进行区域环境综合治理，水利部门委托水库承包者对保持水源清洁进行管理等。2、根据合同是否涉及金钱给付，行政合同分为工业、交通、农业、科技、教育等不同领域的专业合同。目前，在我国的行政管理实践中，行政合同主要有粮食订购合同、行政协作合同、国有企业承包租赁经营合同、治安管理承包合同、卫生管理承包合同、财政包干合同、经济协作合同、科技协作合同、人事

34、聘用与人员培训合同等。 三、行政合同的订立与内容 （一）行政合同订立方式 尽管行政合同仍然保留了民事合同的某些特征，但是，在订立方式上行政合同却有其特有的一些方式。结合我国目前行政合同的理论与实践，行政合同的订立方式主要有以下几种： 1.招标。指由行政主体事先设定行政合同的标底，行政相对一方根据预定的程序进行竞投，行政主体对竞投标书进行比较之后，选择最优者订立行政合同。在行政合同相对发达的法国，招标是最常用的订立行政合同的方式，但是政府有一定的特权：基于对相对人的信任角度，允许行政主体否定招标结果。我国政府在国有土地有偿转让和公路工程建议过程中，也经常采用招标方式订立行政合同。以招标方式订立行

35、政合同对行政相对一方来说拥有较大的自由选择权，但行政主体也可通过设定资格来限制行政相对一方参加招标。对行政主体来说，确定行政合同的缔约人只能是中标人，不能是中标人以外的其他行政相对人，以保护中标的行政相对人的合法权益。 2.拍卖。是指由行政主体通过预设的拍卖程序，由竞拍人参与竞拍，最后以出价最高者订立行政合同的一种方式。它与招标形式不同，但其性质基本一致，因此，有学者主张拍卖不构成一种独立的订立行政合同的方式。从我国行政合同实施中看，招标与拍卖适用的法律程序是不同的，选择订立行政合同的行政相对一方也是有差别的，因此，拍卖已成为一种独立的订立行政合同的方式。3.协议。是指行政主体根据行政合同的内

36、容，与事先选择好的行政相对一方就行政合同的内容进行协商一致后订立行政合同的一种方式。它与法国行政合同订立方式之一的直接磋商相似。协议适用于行政合同的内容具有较强的专业性的情况，因此，其公开性程序较低。政府采购管理办法暂行规定(财预字1999139号,1999年4月17日发布并施行)规定，政府采购采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源等采购方式。公开招标采购，是指采购机关或其委托的政府采购业务代理机构(统称招标人)以招标公告的方式邀请不特定的供应商(统称投标人)投标的采购方式。邀请招标采购，是指招标人以投标邀请书的方式邀请五个以上特定的供应商投标的采购方式。竞争性谈判采购，是指采购机

37、关直接邀请三家以上的供应商就采购事宜进行谈判的采购方式。询价采购，是指对三家以上的供应商提供的报价进行比较，以确保价格具有竞争性的采购方式。单一来源采购，是指采购机关向供应商直接购买的采购方式。 （二）行政合同基本内容 行政合同的基本内容，是指行政合同主体在行政合同中应当享有的权利（权力）和履行的义务（职责）。在行政合同中，主体双方的权利（权力）和义务（职责）存在着一定的差异性。 1、行政主体的权力和职责。其权力主要有：（1）监督权，指行政主体在行政合同订立、履行等过程中确保行政相对一方的行为符合法律规定的权力，如对公共工程质量的监督权。行政主体这一权力来自于其维护公共利益的职责。（2）单方变

38、更、解除合同权，指行政主体在行政合同履行过程中，基于公共利益的需要，在不经行政相对上方同意的前提下变更合同的条款或者解除合同权。由于我国行政合同理论的不发达，因此，行政主体这种权力并未为法律所授予，如全民所有制工业企业承包经营暂行条列第18条规定：“承包经营合同依法成立，即具有法律效力，任何一方均不得随意变更或者解除。”（3）制裁权，指行政主体在行政相对方违反合同约定时，有权直接依法给予法律制裁，如责令支付违约金、罚款等。行政主体的义务主要有：（1）承诺兑现义务，是指行政主体应当兑现其在行政合同中承诺的义务，如提供必要的设备，预付一定的资金等。（2）赔（补）偿义务，指行政主体如违反行政合同的约

39、定或者违法变更、解除行政合同，给行政相对一方造成合法权益损害的，应当承担赔偿责任。2、行政相对一方的权利和义务。其权利主要有：（1）获得报酬权，是指行政相对一方在按行政合同提供了劳动或者完成了预定的工作之后，有权获得相应报酬。（2）获得赔（补）偿权，指行政相对一方因行政主体的违法行为，或者行政主体基于公共利益的需要而变更、解除行政合同，造成其合法权益受损害的，有权要求行政主体依法赔（补）偿其损失。如我国国有土地使用权出让转让暂行条例第15条规定：“出让方应按照合同规定，提供出让的土地使用权，未按合同规定提供土地使用权的，土地使用者有权解除合同，并可请求违约赔偿。”行政相对方的义务主要有：（1）

40、全面履行义务，是指行政相对上方应当按照行政合同的规定，全面地履行行政合同所确定的全部条款，如果发生客观情况导致行政合同不能履行或者不能完全履行时，应当与行政主体协商一致后，才能变更或者解除行政合同。（2）接受管理、监督义务，是指行政相对一方在履行行政合同过程中，必须接受行政主体实施的管理行为和接受其监督检查，无正当理由的不得拒绝。 四、行政合同的履行 （一）全面履行原则 全面履行原则，是指行政合同依法成立之后，行政主体和行政相对一方必须根据行政合同规定的权利和义务全面履行行政合同的所有条款。行政合同的全面履行是行政合同依法成立的必然结果，并构成了行政合同法律效力的核心内容和行政合同消灭的主要原

41、因。理解行政合同的全面履行原则，应当注意以下几个问题：其一，全面履行原则的道德基础是诚实信用，如果缺乏诚实信用的道德基础，全面履行原则将无法落实。对于拥有行政优益权的行政主体来说，强调这一点尤为重要。其二，因情事变更导致行政合同的订立基础丧失时，如强制继续履行行政合同，可造成显失公正，或者损害社会公共利益，则全面履行原则将不再发生法律效力，在这各情况下，行政合同应当根据法定程序解除。 全面履行原则的法律价值在于通过行政主体与行政相对一方正确履行行政合同，使行政合同的预定目标得以实现，全面履行原则连接着行政合同的订立与消灭，正是行政合同不断地订立与消灭，行政主体以非强力手段实现着其原本要通过行使

42、行政职权才能达到的目的。 （二）公益优先原则 公益优先原则，是指在行政合同履行过程中，如果私人利益与公共利益发生冲突，则行政主体为了维护公共利益，可以依据行政优益权变更或者解除行政合同。公共利益之所以优先，是因为公共利益实质上体现了每一个社会成员或大多数社会成员的利益，且承认公共利益优先并不否定个人利益的存在和发展。公共利益优先原则在行政合同履行过程中主要表现在：其一，行政主体主为行政合同的继续履行将产生不利于社会公共利益的发展，则行政主体有权变更或者解除行政合同。这种变更或者解除行为是一种具体行政行为，应当遵守行政法的基本原则。其二，行政主体对行政合的履行有监督权，在必要时可对行政相对一方采

43、取强制或者制裁措施。其三，行政相对一方为了维护自身的合法权益，有依法提起行政复议或者行政诉讼的权利。其四，作为变更或者解除行政合同理由的“公共利益”内涵的最终确定权不在行政主体，而在于法律的规定和法院依法律原则、精神所作的解释。 公益优先原则的法律价值在于，在行政合同争议过程中为正确地处理公益与私益的矛盾提供了一个基本准则。五、行政合同的法律救济英美国家虽然司法机关是一套，不分民事和行政案件，但是在行政合同案件上也是要考虑和适用行政法上的特别规则进行审查的。 由于我国长期以来对行政合同独立的法律地位没有予以确认，因此，有关行政合同的救济程序也适用了民事诉讼程序。例如，1984年最高人民法院发布

44、的关于人民法院经济庭受案范围的通知中，明确规定农村承包合同纠纷案件和经济行政案件由人民法院经济庭受理。在计划经济体制没有完全被改变的情况下作出这样的司法解释，是完全可以理解的。但是，在市场经济体制逐步建立和完善的今天，如果我们仍然固守陈旧的观念，就不可以彻底地解决行政合同所存在的全部问题。因此，现在有必要特别指出，行政合同纠纷不同于民事合同纠纷，其法律救济不应适用民事诉讼程序。 根据我国目前解决行政争议的体制，行政合同纠纷有两种救济途径：其一是根据行政复议法的规定提起行政复议；其二是根据行政诉讼法的规定提起行政诉讼。无论是行政机关还是人民法院在审理行政合同纠纷时，都应当根据行政合同的特点注意以

45、下几个问题： 1、行政合同的纠纷属于行政纠纷，由于我国有关行政合同的立法几乎是空白，因此，在审查行政合同时，如果单行的法律、法规有明确的规定，则按照法律、法规的规定；如果没有法律、法规明确的规定，则可以适用行政法的原理和基本原则。 2、行政合同纠纷可以适用调解。这是因为，行政合同是基于当事人意思表示一致而成立的，这种合意成了对行政合同纠纷进行调解的法律基础。3、行政合同的纠纷承担的责任形式主要是赔偿（补偿）责任，因此，在处理行政合同纠纷时中以适用民事法律的有关规定。内蒙古自治区政府采购网管理暂行办法、内蒙古自治区本级政府采购预算管理暂行办法、内蒙古自治区政府采购供应商资格认定管理暂行办法。政府采购是服务于执行国家公务需要的，如果公务需要发生变化却仍要求固守原来的合同约定不得变更、中止或者终止，无异于维护已经丧失正当性和必要风险的约定。所以这一规定没有可以令人信服的理由。从比较法的角度看，法国、英国都允许为了公务需要变更、中止: