蒙大行政诉讼法教案04行政诉讼参加人

1、第四章 行政诉讼参加人教学要求：掌握行政诉讼参加人的范围、确定各个当事人身份的规则；辨析出原告、被告在何种情况下发生诉讼法律地位的转移；了解行政诉讼中第三人的种类；把握诉讼代理人的种类及其诉讼权利。教学重点与难点：重点：行政诉讼中原告、被告资格的认定；第三人身份的确认。难点：被告的身份确认。教学方法：讲授学 时：4学时行政诉讼参加人是行政诉讼程序的发动者和整个过程的参加者，他们与行政诉讼的标的有着直接的利益关系。在行政诉讼中，原告只能是由公民、法人或者其他组织充当；被告只能由行政机关或者法律、法规、规章授权的组织充当。在具体案件中，需要根据一定的标准确定被告；在一些案件中，除原告和被告以外，还

2、可能有第三人；人民法院在审理具体案件时，有时必须或者可以将两个或者两个以上诉讼主体的案件合并审理，从而形成共同诉讼人的情形。行政诉讼参加人是指因与行政争议存在直接利害关系而参加行政诉讼的整个过程或者主要阶段的人及与他们的诉讼地位相类似的人，包括当事人和诉讼代理人。行政诉讼参与人是指除审判人员、书记员、执行人员以外的参与行政诉讼的人。包括当事人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员等。他们在诉讼中所处的地位不同，享有的诉讼权利和担负的诉讼义务也不同。行政诉讼参与人的范围比行政诉讼参加人的范围更大，前者包括了后者；行政诉讼参加人以外的诉讼参与人在诉讼中的地位和重要性要次于行政诉讼参加人。当事人是指因

3、具体行政行为发生争议，以自己的名义到人民法院起诉、应诉和参加诉讼，并受法律裁判约束的公民、法人或者其他组织以及行政机关。包括原告、被告和第三人。当事人在不同的诉讼程序中有不同的称谓。在第一审程序中，称原告、被告、第三人；在第二审程序中，称上诉人和被上诉人；在执行程序中，称申请执行人和被申请执行人。当事人的不同称谓，表明其在不同诉讼程序中所处的诉讼地位及享有的诉讼权利、承担的诉讼义务。第一节 行政诉讼原告 一、行政诉讼原告的概念 (一)原告的概念行政诉讼原告是指认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，而依法以自己的名义向人民法院起诉的公民、法人或者其他组织。原告的实体权利是由实体法保障的，而非

4、实体法所限定。行政法中所说的“权力法定”的观念，只能是对公权力而言，不能滥用于私权利。（二）原告的特征1、认为具体行政行为侵犯其合法权益；2、以自己的名义向人民法院起诉；3、受人民法院的裁判拘束。认为具体行政行为侵犯其合法权益，既是原告的特征之一，也是对原告资格的规定。从诉讼权利能力的角度看，公民、法人或者其他组织都具有在行政诉讼中充当原告的资格，但公民、法人或者其他组织要成为某一特定案件的原告，必须是认为具体行政行为侵犯了自己的合法权益。行政诉讼原告有公民、法人和其他组织三类。（三）种类1、公民是行政诉讼中原告形态中最主要的最原始的形态。2、法人包括机关法人、事业法人和企业法人及社团法人。值

5、得讨论的是行政机关最为原稿资格的问题。如果行政机关的行政管理者身份与对其相关财产的所有权相互分离，则其成为行政诉讼原告身份的可能性就不再存在了。从加强对行政机关资产管理以及提高行政诉讼效率角度而言（可否由统一管理公务财产的机关出面集中应诉），都有必要考虑行政机关作出原告合理性问题。主要是用车、用房，某些地方已着手实施机关办公用房调剂制度，不但盘活了限制的国家资产，而且接生了大量的再建资金。3、其他组织包括非法人形态组织、形成中的法人组织及已灭亡的法人组织，如不具备法人资格的合伙企业、不具备法人资格的其他组织等。二、行政诉讼原告资格的确定与转移（一）行政诉讼原告资格的确定原告资格，即起诉主体的资

6、格，它是理论界根据行政诉讼法的规定拟定的法学术语。一般认为，原告资格是指权利主体将争议诉诸司法审查的足够利益，其中心问题是确定争议对起诉人的影响是否充分，从而使起诉人成为本案诉讼的正当原告。如果起诉人具有为争议所影响的足够利益，法律上就认为起诉人在诉讼中享有人民法院应予保护的利益。理论界还针对原告资格问题进行了大量的分析论证，形成了“条件说”、“限制说”和“利害关系说”等不同的观点。 原告资格是起诉条件的组成部分，具有原告资格的人提起行政诉讼后，还需具备其他条件，法院才会受理。而法院受理后，享有原告资格的人也就相应成原告，享有原告的权利，履行原告的义务。1、一般情况若干问题解释明确规定，“与具

7、体行政行为有法律上的利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”（第12条）“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：（1）被诉具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；（2）与被诉的行政复议决定有法律上的利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的；（3）要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的；（4）与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。”（第13条）A、行政诉讼受案范围是行政诉讼原告资格产生的前提 对于受案范围之外的行政争议，法院无权审理，因此，只有在行政诉讼受案范围以内的行政争议才有可能产生原告资格问题。这正是布莱克法律大辞典一再强

8、调司法争端的原因所在。如果认为在一般的行政争端中也存在原告资格问题，在法律逻辑上就会出现冲突:公民、法人或者其他组织有权起诉并成为行政诉讼原告，但法院却无权受理其诉讼。由此可见，原告资格是相对于可诉行政争议，在行政诉讼受案范围之上所产生的一个法律问题。行政诉讼受案范围是行政诉讼原告资格产生的前提，但不能因此认为受案范围是原告资格的构成内容，更不能将其等同。受案范围的中心课题是确定法院是否有权审查引起行政争议的行政行为的合法性和合理性；而原告资格的中心课题是确定某人是否属正当的起诉人。从行政诉讼诉前的角度来看，受案范围确定的是行政诉讼诉权的客体可以对什么样的争议起诉，而原告资格确定的是行政诉讼诉

9、权的主体什么样的人有权起诉。B、行政诉讼原告资格是起诉的条件之一起诉条件包括受案范围、原告资格、起诉的期间、起诉与行政复议的关系、起诉的方式等行政诉讼法第41条规定的条件，原告资格只是起诉条件之一。原告资格所要回答的问题是什么样的人是合适的、正当的起诉人，而起诉条件所要解决的问题是正当的起诉人应当怎样起诉法院才能受理。C、原告资格与诉讼请求的是非曲直无关行政诉讼原告资格与行政诉讼请求有相同之处，也有不同之处。其相同之处表现为:第一，都是行政诉讼的构成要素；第二，两者都有实体性和程序性。不同之处表现为:第一，原告资格是客观问题，而诉讼请求是主观问题。起诉人认为自己没有原告资格不等于自己实际上就没

10、有该资格；但是，如果起诉人不提出某项诉讼请求，则该项诉讼请求就只能认为不存在；第二，原告资格是受理审查程序的客体；而诉讼请求是审判程序的客体。审查原告资格的结果是决定受理或裁定不予受理，而审理诉讼请求的结果是裁判。行政诉讼原告资格必须在开庭审理前或正式启动审判程序前确定下来，而诉讼请求的是非曲直只能在审判完结后才能确定。因此，不能将“认为具体行政行为侵犯其合法权益”作为原告格的内容之一。公民、法人或者其他组织认为合法而实际上违法的具体行政行为，仍不失原告资格。D、起诉人与引起行政争议的行政行为之间的利害关系是行政诉讼原告资格的中心内容对利害关系可以从三个层次来理解:第一，起诉人与法院裁决的利害

11、关系。与法院裁决无利害关系的人只能作为诉讼代理人或诉讼参与人，不能成为诉讼当事人；第二，起诉人与被诉行政行为的利害关系；第三，原告资格要在受理之前查明确定，而裁判只有在受理和审理完结之后才能做出。这就存在一个时间差，起诉人与被诉行政行为的利害关系产生在先，起诉人与法院裁决的利害关系产生在后。因此，起诉人与被诉行政行为的利害关系是原告资格的真正内容。原告资格与原告的区别仅仅在于，前者是法律上授权的权利主体，后者是实际行使了起诉权的诉讼主体。认为我国现行法上严格限定了原告资格是对法律的误解。行政诉讼法第2条规定的本意是赋予行政相对人以外的利害关系人以提起诉讼的权利，而不是将享有行政起诉权的主体限定

12、的具有实际利害关系的范围之内。至于起诉人对争议的具体行政行为是否具有利害关系，应当经过审理才能确定。 “具有法律上的利害关系”，是指具体行政行为对该公民、法人或者其他组织的权利义务已经或者将会产生实际影响。随着国家主权神话的打破，以及民众权利意识的复苏和增强，“利害关系”的理解经历了一个从窄到宽泛的过程。如日本，最初将“权利损害”作为原告资格之要件，在学说的推动下，在制定行政诉讼法时，把原告界定为“具有法律上的利益者”。在我国，起初，法院甚至认为利害关系人是行政行为针对的直接相对人。此后的实践和司法解释使利害关系人的范围越来越大。 2、特殊的原告资格 原告的一般特征与资格已如上述，现在我们将讨

13、论在一些特殊情况下的原告资格。（1）关于受害人能否作原告的问题这里所说的受害人，就是受到其他主体违法行为侵害的人。加害人由于受到行政机关处罚也称为受罚人。在发生侵害时可以有以下两种情况:一是行政机关不予处理，这里没有受罚人；二是行政机关进行了处理，处罚了加害人，但受害人仍然不服。这都涉及到受害人是否有原告资格的问题。笔者认为，受害人在上述两种情况下，都有原告的资格，只要其他条件具备，就有权提起行政复议或行政诉讼。主要理由是:(1)有的法律已明确规定受害人有权起诉，如治安管理处罚条例。若干问题的解释也明确了要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼。(2)

14、行政诉讼法承认权利主体在其合法权益受到侵犯时向主管行政机关的要求保护是一种合法权利，即受保护权。例如，行政诉讼法第11条第5项就规定，申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，如果行政机关拒绝履行或者不予答复的，申请人有权向法院起诉。这样的规定实际上就是全面承认受害人原告资格而不是仅限于个别领域。（2）对民事纠纷进行行政处理后的行政诉讼原告问题最高人民法院 关于贯彻执行 (行政诉讼法)若干问题的意见 (试行)己经这对类问题分别作了解释与区分，若干问题的解释虽然只规定了“调解行为”和“法律规定的仲裁行为”不属于行政诉讼的受案范围，而没有区分强制与否等，但是，笔者认为， 对民事纠纷进行行政“裁

15、决”、“强制性决定”、“处理决定”不服的纠纷当事人， 均可以原告资格提起行政诉讼，而对民事纠纷进行“调解”、“仲裁”不服的纠纷当事人，则只能以民事诉讼原告资格向法院起诉。由此可见，在对民事纠纷进行行政裁决、决定时，是具体行政行为，原民事纠纷双方主体如有不服，均有资格作为原告而起诉。当然在一个案件中考虑一方作原告，另一方为诉讼第三人。（3）关于社会团体能否因其成员的权益受到具体行政行为侵犯而以原告身份起诉的问题任何形式的社会团体与组织，也无论其内部联系有多么紧密，在其成员(组织或个人)的权益受到具体行政行为侵犯时，该团体或组织是不能充当原告或代为起诉的。因为，法律上认为，社会团体或组织的权益与其

16、成员个人的权益属于两个完全不同的范畴，他们都是法律上的独立主体，所以，谁的权益受侵犯就由谁提起诉讼，与其他主体的权益无关。另外，除了起诉权完全交由本人行使外，法律还承认“不告不理”的原则，只要受害人不起诉，无论是基于何种原因，都不能由其他组织或团体代而为之。法律尊重个人合法权益，当然包括尊重个人不起诉的权利。所以，成员所在组织尽管可以做些协助，但毕竟在法律上不具有原告资格。（4）关于被诉具体行政行为涉及其相邻权，相邻权人能否作原告的问题相邻权是指不动产的占有人在行使其物权时，对与其相邻的他人的不动产所享有的特定的支配权，根据民法通则对相邻关系的规定，相邻权主要包括土地相邻权、水流相邻权、建筑物

17、相邻权等，涉及截水、排水、通行、通风、采光等方方面面。由于社会的发展，生产生活区域的相对集中和人们的相互依赖性增强，相邻权越来越成为一项受到人们重视的权利，而且，相邻权的内容也在不断地发展变化。如果被诉具体行政行为侵害了有关公民、法人或者其他组织的相邻权，该公民、法人、其他组织就有了利害关系，即具有了原告资格。例如，规划部门许可某公司修建30层大楼，影响了与之相邻的其他房主的采光权、通风权等相邻权这些房主均具有原告资格而对规划部门的许可行为提起行政诉讼 (我们也可称之为一种地位、资格)。 （5）关于被诉具体行政行为涉及公平竞争权的人能否作原告的问题公平竞争是市场经济的基本法则，公平竞争作为一种

18、法律权利并受到行政诉讼的救济与保护还是第一次。若干问题的解释明确承认被诉具体行政行为涉及公平竞争权的公民、法人或者其他组织，可以依法提起行政诉讼，也就是说因为公平竞争本身而受到侵害的人是具有原告资格的。这里，需要特别指出的是，公平竞争权本身就是一项独立的法律权利，虽然它与其他权利往往有依附关系，但是，仅仅是平等竞争权受侵害也足以具备利害关系的原告资格，而不要求所依附的权利也要受到侵害。例如，若干企业竞投出租车营运权，政府以行政决定形式将出租车营运权批给某一企业，其他参投企业均可以公平竞争权受到侵害为由提起行政诉讼，不能因为其他参投企业末获得营运权就认为他们的权利没有受到侵害。类似事例还有，政府

19、招投标机构给本地企业加分，政府主管机关审批出租车牌照时对本机动车宽松而对外地机动车禁止或严格限制等。6、关于企业投资人的原告资格问题在有两个以上投资人组成的各式各的企业中，投资各方的权益与所投资组成的企业的权益，一般情况下都是混同的、一致的，但是，在个别情况下二者的权益也可以不一致。这就有必要探讨作为投资者的企业内部权利人的原告资格。若干问题的解释关于这个问题有两个方面的规定:一是规定联营企业、中外合资企业、中外合作企业的联营、合营、合作各方，认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受到具体行政行为侵害的，均可以以自己的名义提起诉讼。二是规定股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等

20、认为行政机关做出的具体行政行为侵犯企业经营自主权的，可以以企业的名义提起诉讼。从以上两个方面的规定中我们可以看出，司法解释对于联营、合资、合作企业内部权利人赋予了独立的诉讼主体地位，承认无论是企业权益受损还是内部权利人的合法权益受损，谈内部权利人均具有法律上的利害关系，可以充当原告，而且都可以以内部权利人自己的名义提起诉讼。而对于股份制企则有所不同，由于在股份制企业中，股东的权益被认为是被企业完全吸收，所以，涉及企业权益的时候，它的利害关系人就成为了企业而不包含企业的投资人。至于股东大会、股东代表大会、董事会等是作为企业的权力机构代表企业权益的，他们以企业名义起诉仍然是企业的原告资格问题。但是

21、，我们也应当看到，股东大会、股东代表大会等，一方面是企业的内部权力人，另一方面它也是投资人即股东行使权利的组织形式。所以，笔者认为，司法解释的这条规定，同样可以推导出投资人也是利害关系人的结论。只不过在股份制企业中，投资人行使其权利仍然要通过股东大会、股东会等形式。另外，这里面也有一个值得探讨的问题，就是股东的权益是否完全被企业吸收?股东的权益与股东大会等所代表的权益是否完全是同一权益?大股东的权益在行政决定中如果被保护了，而成千上万小股东的权益在行政决定中则被侵害了。在这种情况下，企业投资人的原告资格能否也适用于股份制企业中。目前的司法解释并未解决这些问题，我们认为投资人的权益应当得到全面承

22、认与诉讼保护，而不能以企业权益或企业权力机构来抹杀投资人的独立权益与主体地位，也不应当人为地以企业性质来限制投资人的原告资格。 7、关于企业被终止或改变形态与隶属关系情况下的原告资格问题若干问题的解释没有规定国有企业被具体行政行为终止或改变形态与隶属关系的，国有企业是否具有原告资格。这是不是意味着在这种情况下，国有企业不具有原告资格呢?笔者认为不是的。无论是国有企业还是非国有企业，都有一定程度的企业权益，行政诉讼法也明确承认具体行政行为侵犯法律规定的经营自主权的案件是行政诉讼受案范围；所以，国有企业被侵犯经营自主权的，该国有企业或者其法定代表人是可以以原告资格提起行政诉讼的。只不过在实践中，改

23、变国有企业形态与隶属关系的行为往往是由该企业国有资产代表人做出的，国有企业的经营自主权与非国有企业经营自主权的内容也有很大的不同。所以，应当依照相关的法律、法规的规定来具体处理其原告资格问题。 对于非国有企业，若干问题的解释规定则更明确、统一，凡行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变企业隶属关系的，该企业或者其法定代表人可以以原告身份提起行政诉讼。所以，(1)行政机关的注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立、改变隶属关系这些行为形式，只是示范性质的列举规定，不是也不应该是侵犯企业经营自主权的全部形式或限定范围；(2)涉及侵犯企业经营自主权的行政行为，企业本身自然具有原告资格。虽

24、然企业可能已经被行政机关注销，但必须赋予其司法救济的权利与资格，原企业与注销行为有利害关系，具有起诉的原告资格，能够代表企业提起诉讼的既有企业的权力机构，也有法定代表人。8、关于农村土地使用权人的原告资格问题若干问题的解释专条明确农村土地承包人等土地使用权人，对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服，可以自己的名义提起行政诉讼。该条解释是专门针对农村集体所有土地的所有权与使用权分离状况下，承认使用权人也是处分行政行为的利害关系人的。另外，土地承包也只是土地所有权与使用权分离的一种形式，其他如租赁以土地使用权作价入股、宅基地使用等也都是所有权与使用权的分离形式，有关的使用权人同样具有原告

25、资格。其实，从理论上分析，不仅是农村的土地，国有土地也同样有所有权与使用权分离的情形。进而言之，不仅是土地方面，其他物权也同样有所有权与使用权分离的情形，如房屋租赁等，如果行政行为是处分该房屋的，房屋的所有权和使用权人均与该处分行为有利害关系，具有原告资格。 9、 与原告资格相关的诉讼代表人的问题若干问题的解释针对实践中存在的一些问题，作了明确的补充:(1)合伙企业提起行政诉讼的，应当以核准登记的字号为原告，由执行合伙事务的合伙人作为诉讼代表人；其他合伙组织提起诉讼的，合伙人为共同原告。(2)不具备法人资格的其他组织提起诉讼的，由该组织的主要负责人作诉讼代表人；如果没有主要负责人的，可以由推选

26、的负责人作诉讼代表人。(3)关于集团诉讼的诉讼代表人，一案原告为5人以上的，应推选1至5名诉讼代表人参加诉讼；如果在法院指定的期限内没有选定诉讼代表的，则由法院依职权指定诉讼代表人。（二）原告资格的转移行政诉讼法第24条第2、3款规定：“有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。”“有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。” 如果有权起诉的公民死亡，由其近亲属作为原告继续进行诉讼。在这种情况下，已经死亡的原告不是原告，提起诉讼的近亲属是以原告的身份，而非以诉讼代理人的身份提起诉讼。近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟、姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子

27、女；其他具有扶养、赡养关系学的亲属，如丧偶儿媳（女婿）对公婆（岳父岳母）尽了主要赡养义务，儿媳（女婿）。 在实践中，如果承受资格者要行使其作原告的权利，向人民法院起诉或参加诉讼，他应向人民法院提供其近亲属的证明，或者作为被终止的组织的权利承受者的证明文件，以及提供作为原告起诉或参加诉讼的必要证据材料。关于期限，在下列情形下人民法院需要中止诉讼：原告死亡，需要等待其近亲属表明是否参加诉讼；作为原告的法人、组织终止，尚未确定权利义务承受人的。中止诉讼期满90天以后，如仍无人要求或继续诉讼的，人民法院要依法终结诉讼。 同时，若干问题解释第11条第2款还规定：“公民因被限制人身自由不能提起诉讼的，其近

28、亲属可以依其口头或者书面委托以该公民的名义提起诉讼。”但这不属于原告主体资格转移的范围。第23条第3款规定：“有权提起诉讼的法人或其他组织终止，承受其权利的法人或其他组织可以提起诉讼。”对于相对人被终止不服，应依照解释第17条；除此之外的行政行为不服，如行政处罚，适用此款；相对人既对终止不服，也对行政处罚不服的，可以以该企业或由法定代表人提起诉讼。（三）值得探讨的原告资格1、集团诉讼对现代社会所面临的环境、社会福利等诸多问题，如果不允许相关的利益群体有适当的组织为其代言人，则散乱的群众是根本无力对抗管理得非常完善或者利益高度趋同的工业组织的（如污染河流的工厂、压榨工人是企业等），也因为同样的原

29、因无力促使行政机关为民众的利益有效地控制这些工业组织。因为对于这些企业而言，买通管理他们的行政机关的成本，往往低于他们履行法律为其设定的公共义务的成本。借鉴法国的做法，可以采取撤销诉讼以防止行业垄断、非法征收、竞争性资格不当授予；采取选举诉讼；采取监督诉讼，由国家代表对地方政府的重要行为实施监督；撤销抽象行政行为等（很难想象一个开着公车接送或开着私家车出入楼堂饭舍的法学家，会有机会偶入公共厕所，也几少可能违反交通规则的罚款太高有切身的体会，他们的身份已使他们超脱了，但他们的良知可能还没有超脱到对此无动于衷的境地）。2、行政公诉当行政机关的违法行为侵犯国家利益或公共利益时，应当由特定的各国佳丽仪

30、代表人涕泣诉讼，要求撤销违法的行政行为或强制当局及时履行职责，由检察院启动较为合适。案例原告公民死亡，两个以上近亲属提起行政诉讼时原告资格的转移与承受曲x和李x诉x市城建局行政处罚案 1991年6月，曲x(丧偶)未经批准，将临街的小百货门市部向前扩建2米。市城建局多次劝阻无效。1992年2月4日，市城建局依法对曲x的扩建行为做出行政处罚决定，责令曲x lO日之内拆除违章建筑并罚款200元。曲x拒不执行处罚决定。1992年8月23日，市城建局派人将曲x的违章建筑强行拆除。几天后曲x因突发心脏病死亡。同住x市的其女儿曲英以“扩建部分并末妨碍他人，不属违章建筑”为由，作为原告向x市人民法院起诉，要求

31、城建局承担经济损失。曲x的养子李x(与曲英素来不和)闻讯后也以同样理由作为原告向x市人民法院提起行政诉讼，要求撤销市城建局的违法具体行政行为，并赔偿经济损失。 该案由x市人民法院受理。审级：一审。 法院以死者之女曲英已向法院起诉，法院也已受理此案为由，裁定驳回曲x养子李x的起诉。理由如下：本案中的原告理应是公民曲x，但曲x突发心脏病死亡，因此，其原告资格自然转移给其近亲属。依据 (中华人民共和国行政诉讼法)第24条第2款和最高人民法院 (关于贯彻执行 (中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的意见 (试行)第12条之规定，作为曲x近亲属的女儿曲英和养子李x均可向法院提起行政诉讼。但曲英已先行起诉，

32、且法院已受理，故李x不应再作为原告向法院起诉，应予驳回。 x市人民法院内部形成两种不同的意见。一种意见认为，曲英与李x的起诉均不应受理，而是应由二人先协商确定谁作为原告之后再向法院起诉。其理由是，依据中华人民共和国行政诉讼法和最高人民法院司法解释的规定，他们二人均有资格作原告，若法院受理其中一人，则会剥夺另外一人的权利。故不应简单地驳回养子李x的起诉。另一种意见认为，本案应以曲英和李x作为共同诉讼人即共同原告受理。其理由是:第一，原告曲x已死，其女儿曲英和养子李x均为其近亲属，都可以成为行政诉讼的原告。第二，二人均是对市城建局作出的行政处罚决定不服，即对同一体行政行为不服。第三，本案属同一法院

33、管辖，且适用相同的法律程序。 事实认定。法院认为，由于本案中的原告曲x突发心脏病死亡，因而发生原告资格转移。尽管曲英和李x都是曲x的近亲属，二人均可向市人民法院提起行政诉讼，但曲英已先起诉， 则死者曲某的原告资格已转移由其女儿承受，到此为止已不再存在原告资格的转移，故曲x养子的起诉应予以驳回。 运用原理和适用法律。原告曲x死亡，其女曲英向人民法院提起行政诉讼，这符合公民死亡其原告资格转移的基本特征。依据中华人民共和国行政诉讼法第24条第2款 有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼”，以及最高人民法院司法解释“近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他

34、台有扶养、赡养关系的其他亲属”的规定，曲x原告资格转移给女儿曲英，由其承受，曲某养子的起诉应予驳回。其他需要说明的问题，立法应是严谨而科学的，应尽可能明确规定可能出现的各种情况，以给司法人员的司法活动提供准确依据，最大限度地减少人为因素的影响。然而在司法过程中，行政诉讼法和最高法院的司法解释并未能很好地解决公民死亡后其原告资格在多个近亲属申应如何转移的问题。按本案法院的做法。即谁起诉在先谁就承受原告资格是否可能导致其他近亲属的诉讼权利不能买现?并且实践中还会存在同时起诉的可能；若采取协商原则，则又可能协商不成，人民法院亦会因无指定的法定权力而无法受案，基于此，需考虑在行政诉讼立法中补充原告资格

35、转移并遵循一定顺序的规定。即参照继承法规定的顺序来解决行政诉讼原告资格转移和承受的顺序问题，另外，以多个近亲属进行共同诉讼的方式解决此类问题似也有合理之处。第二节 行政诉讼被告一、行政诉讼被告的概念（一）定义行政诉讼的被告是指由原告指控其具体行政行为违法侵犯原告的合法权益，并经由人民法院通知应诉的行政机关、法律、法规、规章授权的组织。（二）特征1、被告必须是行政机关或者法律、法规、规章授权的组织。这里所说的行政机关是指行使国家行政职能，依法独立享有与行使职权的国家机关。其基本特征是：（1）执掌国家行政职能，管理国家行政事务；（2）依法享有国家行政职权，有规范人们行为的权力；（3）能够以自己的名

36、义独立行使行政职权；（4）有一定的独立组织形式，而不是一个机关的内部机构；（5）属于国务院编制序列和有行政经费。所以，行政机关在行政诉讼中，都有行政诉讼的权利能力和行为能力，能够作为行政诉讼的被告。行政诉讼的被告主体除了行政机关外还有法律、法规、规章授权的组织。这类组织其身份不是行政机关，而是除行政机关以外的其他组织机构；这些组织机构取得某一方面的行政职权是由法律、法规、规章授予的，如卫生防疫站等。若干问题解释第20条除沿袭行政诉讼法的“法律、法规授权组织”以外，还增加了“规章授权组织”的规定。对此“规章授权”，我们认为：（1）规章授权在实践中较为普遍，行政审判承认规章授权的组织具有行政诉讼的

37、被告资格；（2）由于行政诉讼法只承认法律、法规授权的组织，也由于法律、法规与规章的上下位法关系，在没有法律、法规授权前提下的规章授权，并不能合法赋予该组织行政执法的主体资格。因此，作为被告资格的取得途径虽然有规章授权，但是，只有规章授权并不等于该组织已经取得了合法的行政行为主体资格，相反，如果法律、法规并未授权该组织，只有规章授权该组织，该组织的具体行政行为则会因主体越权而被法院撤销。2、 被告须是被诉具体行政行为的主体。作为行政诉讼被告，仅有行政机关、法律、法规授权组织这一身份是不够的，说到底这仅仅是个形式或范围问题，实质在于这些行政主体是行政职权的享有者与行使者。我们知道，行政机关、授权组

38、织是双重身份兼有者，一重，他是行政管理者，拥有行政职权；另一重，他是民事主体，以平等主体的身份参与民事法律关系。当这些主体参与民事法律关系时，他们不是行政主体，自然不具有行政诉讼被告的资格。而当他们行使行政职权时，他们则可以因此成为被告，而是他所实施的具体行政行为给公民、法人或者其他组织合法权益造成侵害，并被公民、法人或者其他组织诉诸人民法院时才能成为被告。这就是说，主体与行为之间必须有行为人与行为的关系。一般来讲，凡是以自己的名义独立做出的具体行政行为，该主体就是该诉讼的被告。在委托的情况下，受委托者所获得的职权是行政职权主体转移或流转给他的，而在授权的情况下，被授权者所获得的行政职权是由法

39、律、法规、规章这些立法规范所设定或赋予的。也即二者职权的来源不同。3、被告必须是被指控并经由人民法院通知应诉的人。被告是被原告所控告的人，而且是经过人民法院审查确认正当，并由人民法院通知应诉的人。这是程序上一个很重要的标志与特征。从程序上来讲，原告人指控与人民法院通知应诉这两个方面必须结合一致，缺少任何一方面都不能成立。没有原告人的指控，法院不能确定被告，没有人民法院的审查确定没，只有原告人的指控也不能构成诉讼及被告。所以法律规定在第一审程序中，法院征得原告的同意后，可以依职权追加或者变更被告。如果法院认为应当变更被告而原告人不同意的，则由人民法院裁定驳回起诉。但从实际标准来看，原告人的指控是

40、根本性的，即便人民法院要追加或变更，也须征得原告人的同意，仍可视为是原告所指控的对象，这与法院通知应诉实质上并不具有完全相同的性质。二、行政诉讼被告资格的确定与转移（一）行政诉讼被告资格的确定1、一般情况：行政诉讼法第25条第1款规定，公民、法人或者其他组织直接向法院提起诉讼的，做出具体行政行为的行政机关是被告。2、特殊情况：（1）经过行政复议程序再起诉的被告经过行政复议再起诉的被告确定问题，分为两种情况：如果复议机关维持了原具体行政行为，就以做出原具体行政行为的行政机关为被告；如果复议机关改变了原具体行政行为，复议机关就是被告。可见，是否经过行政复议程序在这里并无实际意义，而是把行政复议行为

41、与被复议原具体行政行为的关系作为了被告的分流标准。既然都经过了行政复议，就应都视为复议机关的最终决定，为什么还会有不同的被告主体呢？从理论上看，在维持情况下，复议机关是指效力上维持原行政行为，所维持的仍然是原行政机关的行为而不是自己的行为；而在改变情况后则不同了，它变成了复议机关自己直接做出了一个有实际内容的行政行为，在逻辑上意味着先撤销了原行政行为，然后自己又做出了一个行政行为。因此，做上述分流在理论上也说得通。案例：某制药厂不服某市新闻出版管理局在复议中改变原具体行政行为案原告某制药厂在992年9月28日与某广告部签订了印刷世界名画珍品和 水彩画选广告挂历2万册的协议。x广告部如数印制了上

42、述两种挂历，于11月底交由原告验收。上述两种挂历无准印证号、书号，封面印有x制药厂字样，内有原告产品广告四种，无其他单位名称。该广告挂历仅办理了工商行政管理机关批准的广告手续，而未办理新闻出版方面的准印手续。1992年12月原告自行发送这两种广告挂历时，被市新闻出版管理局发现。该局根据 国务院关于严厉打击非法出版活动的通知和市人民政府 图书报刊出版管理暂行规定。以制药厂未到新闻出版管理机关办理准印手续，属非法出版物为由，对其处以8万元的罚款处罚。制药厂对处罚决定不服，向国家新闻出版署申请复议。新闻出版署根据 国务院关于严厉打击非法出版活动的通知第1条、本署关于加强书报刊印刷管理的若干规定第3条

43、、市人民政府 图书报刊出版管理暂行规定第19条之规定做出复议裁决:维持市新闻出版局的处罚决定。制药厂认为，复议机关增加适用了规范性文件，属于改变原具体行政行为，于是以复议机关为被告向其所在地的东区人民法院提起了行政诉讼。该案由东区人民法院受理。审级：一审。法院经审查认为，该案的被告应为市新闻出版管理局，故原告应向其所在地的西区人民法院起诉，遂裁定不予受理。理由如下：市新闻出版管理局以x制药厂未到新闻出版管理机关办理准印手续而印制的挂历属非法出版物为由，对其处以罚款。制药厂不服，向国家新闻出版署申请复议，复议机关在补充适用规范性文件的基础上维持了原处罚决定。所以，制药厂不服，只能以市新闻出版局为

44、被告向其所在地的西区人民法院起诉。 根据司法解释，复议机关在对法律的使用上，增加了其署的规范性文件，应视具体情况而定，在本案中，增加的法律规范并没有改变定性，故还应以市出版局为被告。（2）派出机构、内设机构、委托机构和被授权的组织A、派出机构做出的具体行政行为的被告资格派出机关与派出机构不同。前者是指根据宪法和地方组织法而由人民政府设立的派出机关，如行政公署、区公所和街道办事处。而派出机构是人民政府的工作部门根据法律与需要而设立的派出机构。派出机构能否成为被告，取决于是否有法律、法规、规章授权，有法律、法规、规章的授权的，具有被告资格，否则一律视为委托。B、内设机构的被告资格在我国的行政管理中

45、，较为普遍地存在着许多临时性机构或临时性综合机构，这些机构或者是一个行政职能机关设立的，或者是由几个行政职能机关共同组建的，或者是由同级政府牵头由几个职能部门组建的。这些机构都属于政府或职能机关体系的内设机构，在实践中，这种机构比较复杂、形式多样，有些属于事业性质，有些属于行政机构性质，有些有一定的行政经费，有些没有行政经费，有些不能以自己的名义对外，有些则能够以自己的名义对外，等等。例如“拆迁安置办公室”、“城市建设综合开发管理办公室”、“民用煤市场整顿领导小组”，等等。这些内设机构有这样一些特征：（1）它不是政府的常设职能部门，而是职能部门以外的临时性质的管理机构；（2）它是行政机关自己设

46、立的机构或是政府牵头由若干行政机关共同设立的机构，属于内设机构；（3）它被赋予了意义的行政管理职能，或者是专司部分行政管理职能的，或者是行政民事兼具的机构。对于这种内设机构能不能做被告的认识人们说法不一。笔者以为，如果法律、法规、规章对内设机构有行政授权，他能够在法律上以自己的名义做出行政行为，该内设机构已经外化，取得了独立主体的资格，应以该机构为被告。如果没有法律、法规、规章的明确授权，无论事实上内设机构是否以自己的名义做出行政行为，他仍然不具有承担法律责任的能力，他的行为则应由组建或设立他的政府或行政机关负责，即被告应当是设立或组建他的政府或 行政机关。因为若干问题的解释明确规定，行政机关

47、在没有法律、法规、规章规定的情况下，“授权”其内设机构、派出机构或者其他组织实施行政行为应当视为委托。依委托的原理，当然是委托机关而不是被委托机构承担责任。案例临时机构的被告资格x市x商城诉x市市容整顿办公室行政强制措施案1994年10月8日，x市人民政府为了达到全国卫生城市标准，依据市人大制订的 市容整顿环境卫生管理办法的有关规定，成立了市容整顿办公室这一临时机构。同年10月24日，市容整顿办公室在日常卫生检查中发现x商城临街堆放货箱作为临时仓库，当即指令x商城搬迁并清除垃圾，x商城置之不理。第二天上午，市容整顿办公室采取行政强制措施，指派六名卫生监察员佩戴执法标志将商城货物搬迁并扣押。商城

48、对此不服，以“只是暂时性转运货物，并未影响市容卫生”为由，于1994年10月17日以市容整顿办公室为被告，向法院提起行政诉讼，要求撤销其做出的行政强制措施。C、行政委托情况下的被告资格确定案例丁x诉x县x村村委会行政处罚案x县计划生育管理委员会为了有效控制超生，将自治区计划生育条例规定给本部门的处罚职权委托给各村村委会行使。1994年2月25日，x村村委会以自己的名义对超生二胎的村民丁x做出罚款950元的行政处罚决定。丁x不服，以相己并未超生，是在政策允许的范围内生育为由，以该村委会为被告向某县 人民法院提起行政诉讼，要求撤销罚款处罚决定。案例派出机构做出具体行政行为情况下的被告资格王x诉x县

49、x乡工商行政管理所拒颁营业执照案王x1991年高中毕业后待业在家。同年10月5日，王x向户籍所在地x乡工商行政管理所递交了开办个体书店的申请，但一个多月仍未见答复。王x多次向工商所询问并于1992年1月7日第二次提出申请，x乡工商所的工作人员仍置之不理。王x无奈，于1992年1月15日以x乡工商行政管理所拒颁营业执照为由向x县工商局申诉，x县工商局答复此事应先到x乡工商所办理有关手续。王x见他们相互推委，便以x乡工商行政管理所无故不颁发营业执照为由，于1992年2月1日向法院提起行政诉讼，状告乡工商行政管理所拒颁营业执照这一具体行政行为。案例规章授权的组织的被告资格问题某食品店诉某县萤石矿行政

50、处罚案1993年3月5日，某省行政部门考虑到其对位置较远的某经济开发区进行日常食品卫生检查不便，依据省政府1991年制定的食品卫生管理规定第31条：省级卫生行政部门可确定有条件的单位具体行使日常食品卫生的检查（验），确定由开发区某县萤石矿进行本区域的日常性食品卫生检查（验）。1994年4鱼肉1日萤石矿在进行突击检查中发现该开发区某食品店正在出售发霉变质的香肠，当场做出停止出售并罚款200元的处罚决定。某食品厂不服，以萤石矿调查失实、行政处罚违法为由，向法院提起行政诉讼。D、委托情况下被告行政诉讼法及若干问题解释规定，由法律、法规、规章授权的组织所做出的具体行政行为，该组织是被告，即使该组织超越

51、授权范围行使职权的也是如此。由行政机关委托的组织的具体行政行为，委托的行政机关是被告。法律、法规的授权具有行政主体资格的直接赋予与确定的性质，使之成为一个独立的行政主体，当然就要独立承担相应的责任。（3）经上级机关的批准而做出具体行政行为情况下的被告有些法律、法规或者行政机关自我约束性规定，对一定程度的行政行为，规定必须报经上级机关批准才能做出或生效。在这种情况下，被告应是在行政处理书上署名盖章的机关。因为批准程序仅是内部程序，对公民、法人或其他组织而言，作为直接对他做出处理决定的机关才是被告。如土地管理法实施条例第22条规定，建设单位持建设项目的批准文件，向市、县土地局提出建设用地申请，由市

52、、县土地行政主管部门审查，拟订供地方案，报市、县政府批准，需要上级政府批准的，应报上级政府批准。（4）若干行政机关做出同一具体行政行为情况下的被告资格两个以上行政机关做出同一具体行政行为的，共同做出具体行政行为的行政机关是共同被告。但需要注意的是：A、无论行为主体情况如何，作为客观行为只有一个。是一个共同的行政行为，是一个行政决定，同一文号，若干行政主体共同署名盖章在同一决定书上面。B、这一行为的主体为两个以上行政机关，而且各行政机关均有独立的行政主体资格。（6）不作为行政行为情况下的被告资格因行政主体消极地不履行法定职责，当然没有什么行政决定书，此时被告适格问题显得复杂。科学的标准是：把公民

53、、法人或其他组织的申请对象与该被告申请机关是否有不作为的行为结合起来确定。因此，（1）原告是否曾经要求过行政机关作为过。如申请履行保护职责，要求颁发有关证照，要求行政复议，等等。（2）被告是否针对原告的要求有不作为的行政行为。只有在被告确有不作为行政行为的情况下，才会有确定不作为行政行为的被告问题。当然，这种不作为有两种形式：一是不予答复，即被申请机关没有做出任何作为的行政行为；二是拒绝，即被申请机关虽然做出行政决定，但其内容则是否定了申请的要求。这其中可以是全部拒绝，如申请复议却做出不予受理复议的决定，也可以是部分拒绝，如申请复议行政行为也要求行政赔偿，复议机关撤销了原具体行政行为，但对行政

54、赔偿部分却不予处理，或者干脆不予答复。法理上也有把拒绝行为当作作为行政行为提起诉讼的，认为拒绝本身是一种作为行为方式。因此，对拒绝行为如果有不服应按作为行为起诉。其实，拒绝行为具有形式与内容的分离性质，形式上是作为行为，内容是不作为行为。以作为诉讼还是以不作为诉讼，应根据具体情况而定。如工商局拒绝给某人核发执照，以拒绝作为行为为标的，因为审查拒绝理由是否成立。如果申请人有三个不符合核发执照的条件，工商局只以其中之一拒绝，在这种情况下，人民法院当然不能判令工商局给申请人核发执照。但是，如果公民报案被公安机关拒绝了，则可以以公安局不作为为诉讼标的，人民法院可以判令公安机关立案查处，保护申请人的权益

55、。如果人民法院再以拒绝立案的不作为行为为诉讼标的，撤销公安机关的拒绝行为，对申请人实际上起不到保护权益的作用，这样的诉讼没有什么实际意义。法人或者其他组织作为原告参加诉讼，其诉讼行为由其法定代表人进行起诉讼的法人或者其他组织终止的，承受其权利和义务的法人或者其他组织可以继续诉讼；在合并的情况下，被合并的法人或者其他组织仍具有起诉权。属于继续诉讼的，原法人或者其他组织已进行的诉讼活动对继续诉讼的新法人或者其他组织具有约束力。（二）被告资格的转移行政诉讼中有时会发生被告资格的转移，是指被告资格的主体被撤销，其被告资格自然会转移给其他特定主体。这是为了保护当事人的合法权益，使法律责任得以不受干扰地实

56、现的制度。发生转移的条件是：（1）有被告资格的行政机关或者授权组织被撤销，在法律上该主体已经被消灭，这是前提。（2）被撤销的行政机关或者授权组织，其行政职权仍然继续由其他主体行使。在实践中，有的机关被撤销，其职权归属于原有的其他相近或相关的行政机关；有的机关被撤销，另外成立两个或更多的机关，其原有职权分别有该两个机关行使；有的机关被撤销，其职权被收归人民政府；有的机关被撤销，其职权随政府只能转变而不复存在，其事务转由企业或社会组织自我管理；等等。无论那种情况，都会发生被告资格的转移。被告资格的承受是指没有做出具体行政行为的主体，由于继续行使做出行政行为但被撤销的行政机关的职权，而自然承受该诉讼

57、被告的资格。这种承受是法律规定的，与承受者的主观意志无关。所谓继续行使职权无非两大类：一类是原行政职权仍然存在，现由其他行政机关行使；二类是原行政职权已经被取消或者转变，不再属于行政机关管辖范围，这时的承受者应视为撤销该行政机关的行政机关，如同级人民政府等。第三节 行政诉讼的共同诉讼人、第三人与诉讼代理人法律依据：行政诉讼法第27条：“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知其参加诉讼。”司法解释第23条第2款：“应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。”第24条：“行政机关的同一具体行政行为涉

58、及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知其他没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。 第三人有权提出与本案有关的诉讼主张，对人民法院的一审判决不服，有权提起上诉。”一、共同诉讼人的概念与种类 (一)共同诉讼人的概念共同诉讼是指当事人一方或者双方为两个以上主体，因同一具体行政行为发生的行政案件，或者因同样具体行政行为发生的行政案件，法院认为可以合并审理的诉讼。共同诉讼人是指在共同诉讼案件中，人数在两个或者两个以上的一方或者双方当事人。原告一方是两个或者两个以上的主体，称为“共同原告”；被告一方是两个或者两个以上主体的，称为“共同被告”。行政诉讼中

59、的共同诉讼是诉讼主体的合并，即一个案件有两个或者两个以上的原告或者被告。共同诉讼必须具备的条件包括：1、当事人双方至少有一方是两个以上，且各为独立的诉讼主体。2、客观方面，诉讼标的必须共同：要么标的同一，要么标的同样。3、属于同一人民法院管辖。4、在程序上，人民法院进行合并审理。(二)种类根据共同诉讼成立的条件，可以将共同诉讼分为必要的共同诉讼和普通的共同诉讼。 1、必要的共同诉讼是指当事人一方或者双方为两个以上主体，因同一具体行政行为发生的行政案件，法院必须合并审理的诉讼。在行政诉讼中，下列情况可以引起必要共同诉讼的发生：(1)二人以上共同实施违法行为，被行政机关在同一决定中分别制裁，被制裁

60、人均不服起诉的；(2)行政机关在同一决定中给予法人或者其他组织及其负责人分别制裁，二者均不服起诉的；(3)两个以上的共同被害人不服行政机关对加害人所作的行政制裁而起诉的；(4)被制裁人和被加害人双方均不服行政机关的制裁决定而起诉的；(5)两个以上行政机关做出同一具体行政行为，当事人不服起诉的。 2、普通的共同诉讼 是指当事人一方或者双方为两个以上主体，因同样的具体行政行为发生的行政案件，法院认为可以合并审理的诉讼。普通共同诉讼的形成需要具备以条件：(1)基于同样的具体行政行为，“同样”是指具体行政行为的性质相同或做出具体行政行为的事实和理由相同；(2)受同一法院管辖；(3)法院认为可以合并审理