大学本科合同法课程参考书

1、本科07级合同法讲义PAGE PAGE 50课程参考书书：王泽鉴：债法原理理1基本原理理 债之发发生，中中国政法大大学出版社社，20001第1版版。海因克茨茨：欧洲洲合同法（上卷），周周海忠等译译，法律出出版社，22001年年第1版。阿狄亚：合同法导导论，赵赵旭东等译译，法律出出版社，22002年年第1版。尹田：法法国现代合合同法，法法律出版社社，19995年第11版。韩世远：合同法总总则，法法律出版社社，20004年第11版。第一章 契约约与契约法法第一节 契约约与合同一、合同的的概念1、合同法法2条第一一款：“本法所称称合同是平平等主体的的自然人、法人、其其他组织之之间设立、变更、终终止民

2、事权权利义务关关系的协议议。”关于如何理理解这一条条款，存在在广义说和和狭义说两两种观点：狭义说：合合同法所称称的合同仅仅仅指债权权合同。广义说：不不限于债权权合同，设设立、变更更、终止民民事权利义义务的合同同都在合同同法的范围围之内，包包括物权合合同。2、通常，契契约被认为为是产生法法律效果的的、因相互互意思表示示一致而成成立的法律律行为。（这这是意思主主义的定义义，还是表表示主义的的？）很显然然，这是依依据法律行行为论的定定义，是将将契约作为为法律行为为的下位概概念而产生生的，而法法律行为论论中的众多多规则主要要适用于契契约领域。*有关契约约概念的源源流：罗马马法，中世世纪，以及及德国法，

3、尤尤其是自然然法对此的的影响，可可参见徐涤涤宇的文章章。3、契约与与合同我国目前前的社会生生活中，存存在着将“合同”与“契约”相互替换换使用的情情形。有学者提出出, 今天有有必要用“契约”概念代替替“合同”；也有人人认为：“考虑到合合同一词已已经约定俗俗成, 广为流流传, 而契约、契据等提法已已在实践中中极少采用用, 因此我我们认为区区分契约与与合同实无无必要。”还有人认认为，应将将契约作为为合同的上上位概念。日本法和和台湾法上上的区别契约：按照照相互对立立的复数意意思表示成成立的法律律行为。合同行为：有多个当当事人作出出的，内容容与方向都都相同的多多个意思表表示一致而而成立的法法律行为。与契

4、约的的区别：当当个别意思思表示有问问题时，法法律效果不不同。*现在也有有人反对这这样的分类类，认为没没有什么特特别的意义义。立足于继继受法的历历史，这两两个词汇的的法律意义义可能并不不完全是汉汉语自有的的。考虑现有的的语言习惯惯及法律涵涵义的微妙妙区别，不不加区分地地使用这两两个词语应应是可以接接受的。我国目前的的争论多数数是以“契约与合合同同义”为前提的的，至少是是大部分重重合的。4、多义性性契约可可在多种意意义上使用用：英美法上上，即使不不是约束将将来的行为为，着眼于于其效果，也也有把适用用契约类型型的行为，例例如买卖，称称为契约的的；（英美美法上，即即时交易不不认为是契契约；仔细细想想，

5、日日常的话语语里也不会会将即时买买卖称为合合同）当某行为为产生归属属一方当事事人的权利利义务时，不不管权利义义务的量，如如须得到其其同意，或或存在同意意的表象，就就有把它称称为契约的的，如行政政契约。（因因此，关于于行政契约约存在与否否的争论，可可能是鸡同同鸭讲。）*契约这种种社会现象象具有多个个侧面，某某一语境下下的使用可可能只涉及及其部分侧侧面，因此此该词语具具有多义性性是可以理理解的。5、当事人人（主体）享有合同权权利的称为为合同债权权人，承担担义务的是是合同债务务人。二、合同约约束力的根根据1、基于自自的身意思思而被约束束私法自自治（意思思自治）前者是德国国法上的观观念，后者者则为法国

6、国法所使用用，强调从从意思中寻寻找行为效效力的依据据。2、约束力力的基础合意A有一件古古代玉器，BB请求A说说：“请将那件件玉器以110万元卖卖给我吧”。A表示示同意。3、合意的的构造根据表示主主义，合同同中有拘束束力的不是是意思而是是当事人的的表述。上述事例中中，A、BB的内心究究竟是什么么，除当事事人外无从从知晓；因因此，“双方达成成了协议”这一现象象是从第三三人的视角角认定的，是是意思表示示的一致而而不是意思思的一致。如果A把这这件玉器称称为“白石头”，对于BB的请求，AA说：“好吧，我我把白石头头卖给你吧吧。”双方表示示不一致而而内心意思思一致。此此时契约是是否成立？三、排除契契约的情

7、形形合同法法第2条第第二款：“婚姻、收收养、监护护等有关身身份关系的的协议，适适用其他法法律的规定定。”1、理由契约所涉及及的主要是是利己主义义的精心策策划，而不不是情感的的、非理性性的以及自自发性的关关系。此外，那些些在道德上上虽然应当当遵守，但但并不需要要以法院强强制力协助助履行的约约定，就不不是法律上上的契约，如如恋人之间间的约会。2、是否所所有的身份份上的契约约都不适用用契约法？（1）传统统上，将婚婚姻视为契契约的观点点曾十分有有力，可以以感受到个个人主义的的影响。根据这一理理论,婚姻主要要是作为平平等主体的的夫与妻之之间缔结的的共同生活活的契约。婚姻契约约的实质内内容主要是是经济合伙

8、伙和共同生生活，围绕这两两方面衍生生出夫妻之之间的具体体人身关系系和财产关关系。（2）但强强制执行将将害于婚姻姻的和谐、信任和合合作，而且且法院也无无法对破裂裂的婚姻给给予救济。现在则有有将婚姻看看作“合同行为为”的观点；（3）还有有从宪法自自由角度看看待婚姻关关系的理论论；也有新的的合同主义义的婚姻观观，主要是是立足于自自我安排的的合法化，还还认为诚实实、公平交交易以及有有效的计划划，这样的的合同特点点将缩小基基于性别的的社会不平平等。诸如婚约、财产协议议等，可能能视为“合同行为为”更有说服服力。另外外，台湾法法上，婚约约具有约束束力，违约约者须就相相对方的损损害负赔偿偿责任。（海海誓山盟的

9、的不可靠）四、合同的的基本特性性：相对性性（这是债债总的内容容）1、涵义：指合同关关系和合同同的拘束力力主要发生生在特定的的合同当事事人之间，原原则上只有有合同当事事人一方能能基于合同同向对方提提出请求或或提起诉讼讼，合同当当事人不能能向与其无无合同关系系的第三人人提出合同同上的请求求，也不能能擅自为第第三人设定定合同上的的义务。 2、渊源 = 1 * GB3 罗马法上上，分为对对人的诉讼讼和对物的的诉讼。（对对人的诉讼讼是有关债债的关系的的诉讼；对对物的诉讼讼指的是维维护绝对权权的诉讼，包包括物权、身份权利利及家庭权权利。）物权是决定定权，义务务人是不特特定的一切切人。而债债权是相对对权，作

10、为为设定债权权的合同，也也同样具有有相对性。 = 2 * GB3 英美法上上，合同相相对性的原原则确定是是由Tweeddlee v. Atkiins 一一案。甲乙之间签签订了一个个合同，甲甲向丙支付付200英英镑，乙向向丙支付1100英镑镑，丙是甲甲的儿子，与与乙的女儿儿有婚约，而而后来乙没没有支付，丙丙起诉乙，法法院判决其其败诉。3、合同相相对性的内内涵 = 1 * GB3 主体：合合同的权利利义务发生生在特定的的主体之间间。 = 2 * GB3 内容：第第三人不能能主张合同同上的权利利； 一一方的权利利就是另一一方的义务务。 = 3 * GB3 责任：当当事人对自自己造成的的损害后果果承担

11、违约约责任； 第第三人的行行为造成债债务人的违违约，仍由由债务人承承担违约责责任； 债债务人只对对债权人负负责。4、合同相相对性的突突破合同相对性性的问题在在于难以保保障与合同同有关的第第三人的利利益 = 1 * GB3 第三人利利益合同（例例如在机场场买的保险险） = 2 * GB3 债权的保保全和撤销销 = 3 * GB3 债权的物物权化a.租赁权权的物权化化229条：“租赁物在在租赁期间间发生所有有权变动的的，不影响响租赁合同同的效力。”*该制度背背后存在着着特定的考考虑：承租租人的经济济地位、市市场的供求求、促进长长期投资、安居乐业业的期待（对对人的尊重重）等。b.预告登登记制度物权法

12、草案案19条：“债权人为为了限制债债务人处分分不动产，保保障其将来来取得物权权，有权向向登记机构构申请预告告登记；预预告登记后后，债务人人违背预告告登记对该该不动产作作出的处分分，不发生生物权效力力。”c.有关雇雇佣关系法国劳动法法规定：工工商企业的的出卖不影影响已成立立的雇佣合合同的效力力，即企业业的买受人人应承受出出卖人的雇雇主地位，享享受其权利利，履行其其义务。 = 4 * GB3 第三人侵侵害债权。a. 传统统的民法理理论认为：“债权本身身不具有社社会公示性性，为维护护社会交易易活动及竞竞争秩序”不支持第第三人侵害害债权的理理论。b. 现在在学说认为为，第三人人“故意”有直接损损害他人

13、债债权是目的的，妨碍债债务人履行行债务，才才能构成第第三人侵害害债权，主主要有以下下三种方式式：引诱违违约；侵害害债权标的的；侵害债债务人（关关于要件的的构成存在在较大争议议）合同法草案案125条条：第三人人明知当事事人之间的的债权债务务关系，采采用不正当当手段，故故意阻止债债务人履行行义务，侵侵害债权人人权利的，应应当向债权权人承担损损害赔偿责责任。c. 我国国与“引诱违约约”相似的规规定：劳动法第九十九九条 用人人单位招用用尚未解除除劳动合同同的劳动者者，对原用用人单位造造成经济损损失的，该该用人单位位应当依法法承担连带带赔偿责任任。（劳动动合同法991条也有有类似的规规定）第二节 契约约

14、法一、概述1、合同法法是调整合合同关系的的法律规范范的总称。现行合同法法生效于11999年年10月11日，之前前分别有三三部针对不不同经济领领域的合同同法，因此此99年合合同法被称称为“统一合同同法”。统一合合同法获得得了学界的的众多好评评，但仍然然留下许多多值得商榷榷的内容。除了99年年合同法，民民法通则、担保法等等法律中都都规定了有有关合同的的规范。另另外，行政政法规方面面，相关规规定数量也也十分庞大大。二、契约法法的全貌（不不仅仅指现现行合同法法）契约法的的体系契约与关关联制度契约争议议的解决三、合同法法的功能：1、规范财财产的流转转，决定财财产转移属属于正常情情形还是不不当得利。合同法

15、也被被设计用以以防止某些些类型的损损害，特别别是经济性性的损害，或或至少去赔赔偿那些遭遭受损害的的人。2、订立合合同是当事事人自我设设定权利义义务的行为为，同时双双方当事人人可以协商商解决有关关的纠纷，交交易习惯也也可以用来来处理。同同时，信守守诺言的准准则也是对对当事人伦伦理道德上上的要求。为何还要要合同法来来进行调整整？合同法为了了保障当事事人私人目目的的实现现，设立了了两种规范范：任意性规规范：一方方面给予当当事人更多多的选择；另一方面面就通常情情形，对契契约上的危危险作合理理的分配，以以补当事人人意思的不不备（所谓谓契约漏洞洞），提供供当事人谈谈判商议的的基础，而而降低交易易的不确定定

16、性。强制性规规定：可在在程序及实实质上保障障交易的公公平性，并并使当事人人得经由法法院实现其其契约上的的请求权。*合同法上上的义务与与合同上的的义务有什什么区别？四、合同法法的双重性性格在承认当事事人自治的的同时，强强调作为一一定的合理理性标准；另一方面，作作为合理性性标准的规规范将重点点从要件效效果的明确确划一向适适应情况变变化的衡平平处理移动动。五、作为开开放体系的的契约法围绕现实生生活中的契契约问题，需需要通过包包括契约法法在内的关关联制度共共同解决（担担保物权、不当得利利、侵权行行为、）；封闭体系系的特征之之一就是自自我完结，从从这个意义义上说，契契约法是一一个开放的的体系。现代合同法

17、法的重要特特征，就是是利用一般般条款推导导出古典合合同法所无无法导出的的合同责任任。第三节 契约约法的基本本理念契约自由私法自治在在契约领域域的体现，这这意味着将将合同自由由视为私法法自治的下下位概念。1、合同自自由的内容容： = 1 * GB3 缔约自由由（积极方方面：缔约约的自由；消极方面面：当事人人排除外力力干涉的权权利）可以从反封封建的角度度看待这一一自由；但但近代以来来，缔约强强制纷纷出出现。缔约强制的的方式有两两种：直接接的和间接接的。直接接的是通过过法定的方方式；间接接的则涉及及宪法效力力的私域运运用，前者者如合同法法289条条：“从事公共共运输的承承运人不得得拒绝旅客客、托运人

18、人通常、合合理的运输输要求。”后者如饭饭店张贴告告示“人禁止入入内”。大家可以以考虑一下下，类似的的约定是否否有效？ = 2 * GB3 合同内容容自由同样是近代代法的原则则；现代法法中受到公公序良俗和和行政规制制的限制。合同法方面面的强行性性规范只限限制内容自自由。 = 3 * GB3 选择相对对人的自由由可以想象的的受限场合合垄断 = 4 * GB3 形式自由由近代之前，形形式的要求求是作为保保留证据的的需要而存存在的；近近代民法以以意思为基基础的构成成，原则上上不要求特特定的形式式，基于特特定契约类类型的形式式要求为例例外。 = 5 * GB3 变更、解解除合同自自由 = 6 * GB3

19、 选择裁判判自由*以上原则则有几个是是基于反封封建的立场场，有几个个是基于契契约的技术术考量？2、合同自自由原则的的基础性判判断：完全全的自由竞竞争当事人地地位平等性性当事人地地位交换性性3、介入的的必要性与与方式民事主体体平等性与与互换性的的丧失经济实力的的悬殊，使使法律行为为的当事人人在两个方方面产生极极大的差异异：谈判能能力与信息息收集能力力。贯彻合同自自由的结果果反而是排排除了竞争争，否定了了作为其基基石的自由由竞争原理理（自我否否定）。*法律上的的决定自由由与事实上上的决定自自由的对立立。介入的可可能a.公法的的介入方式式：行政规规制，包括括针对合同同内容（例例如价格限限制）和缔缔约

20、方式的的限制（例例如某些合合同的订立立须官方的的许可或采采取特定方方式，买房房子要到网网上签约就就是如此）。（针对少少数垄断者者，行政规规制十分有有效；但也也不能杜绝绝私下约定定）b.民法的的介入（主主要针对合合同的内容容）：公序序良俗的界界限；对格格式条款的的限制。（主主要是使某某些条款及及合同无效效）*较为明显显的是消费费者保护。由此产生了了违反限制制性法规（行行政法规）的的合同效力力的问题这属于于总则部分分的内容 = 3 * GB3 合同自由由与限制的的关系：介介入是为了了确保私法法自治有着多种学学说：契约约正义论；共同体主主义；宪法法上的自由由决定权不不可侵犯（因因为私法自自治与合同同

21、自由服务务于人的自自己决定规规则）*对合同自自由进行限限制是有成成本的：在在于消费者者可能最终终承担该规规制的成本本；在成本本无法转移移的场合，经经营者的积积极性就受受到限制。例如药品品的限价将将可能导致致药厂新瓶瓶装旧酒，换换了品名和和包装，高高价上市；不然，就就减少甚至至停止受限限药品的生生产，转向向其他高利利润产品。 = 4 * GB3 即使在自自由竞争的的阶段，为为了公益事事业和公益益性职业对对合同自由由加以限制制也是必要要的。道路交通安安全法第75条：“医疗机构构对交通事事故中的受受伤人员应应当及时抢抢救，不得得因抢救费费用未及时时支付而拖拖延救治。”二、合同正正义：1、合同正正义的

22、基本本内涵：以以双务契约约为主要适适用对象，强强调一方的的的给付与与另一方的的对待给付付之间，应应具等值原原则。主观正义与与客观正义义的对立*从来都不不存在要求求双方当事事人的给付付完全客观观对等的规规则。2、合同正正义的实现现方式：（1）“对对心甘情愿愿者不存在在不公正”。主要的通通过程序的的保障去实实现是自由由主义在自自由竞争中中的具体化化，促成合合同法程序序性要素的的发展。（2）要让让当事人有有机会脱离离不公正合合同的约束束；也可以以规定提供供信息和建建议的义务务，但根据据不是保护护弱者，而而是依据一一种可以将将确保合同同风险转移移给能够更更方便、更更直接保护护自己的一一方当事人人承担的

23、方方式。3、合同正正义是另一一种意义上上的合同自自由？注重程序的的特点决定定了合同正正义建立在在意思自由由的基础上上，是为了了实现真正正的决定自自由。任意性的合合同法规范范具有很强强的程序性性质（例如如当事人可可以就合同同缺漏进行行协商）；相对于实实质公正，形形式的合同同自由具有有优先性。契约法的的一般构造造（以潘德德克吞体系系为基准）契约的成立立成立要件一般规定意思表示的的成立民法总则因要约、承承诺而合意意契约总则特别规定契约分则有效要件与意思表示示有关的要要件与契约内内容有关的的要件民法总则效力发生要要件条件期限限民法总则效力归属要要件行为能力代理民法总则契约的效力力契约的当事事人当事人的

24、确确定契约总则为第三人的的契约契约总则契约的内容容契约的解释释民法总则契约的类型型民法总则（契约总则则）契约的内容容债法总则典型契约契约分则契约的履行行救济手段履行请求履行强制制债法总则债务不履行行的责任一般规则债法总则特别规则契约分则免责事由履行清偿一般规则债法总则特别规则契约分则受领障碍清偿的提供供受领迟延延债法总则提存债法总则同时履行抗抗辩契约总则履行障碍情势变更契约总则？履行不能债法总则反对债务的的履行障碍碍危险负担契约总则契约分则解除契约总则契约的终止止解除一般规则契约总则特别规则契约分则当然终止期间届满当事人消消灭契约分则第二章 合同同的类型契约的归类类有双重意意义：其一一，某类契

25、契约可能会会有一些特特殊的效力力要件，此此外，可确确定是否适适用补充当当事人约定定之法律规规范。一、有名合合同；无名名合同1、有名合合同：法律律设有规范范，并赋予予一定名称称的合同。无名合同：未有规范范和名称的的合同。纯无名契契约混合契约约纯混合契约约（真正混混合契约）：有名契约约与有名契契约的混合合。准混合契约约：有名与与无名。*无名合同同产生的原原因契约自自由与有名名契约的规规定2、有名合合同的存在在意义主要的不不是在于规规定合同的的效力，而而是可以对对合同进行行解释（，是是着眼于裁裁判的制度度。3、有名合合同的识别别类型观察察法民法就契约约类型并未未真的将之之定义化，事实上仅仅将之当成成

26、类型加以以规范而已已。法院却却倾向于尽尽可能利用用法律所已已规定之契契约类型处处理当事人人所缔结之之契约，而而忽略其间间之差距。应斟酌当当事人的缔缔约目的*不同的类类型会有不不同的法律律适用，从从而在效果果上产生差差异买卖与与加工承揽揽4、无名合合同法律适适用问题：吸收说：主要因素素是典型契契约时，为为典型契约约吸收。结合说：把契约要要素抽出，看看何种要素素符合典型型契约而结结合适用。 = 3 * GB3 类推适用用说：将各各要素抽出出，类推适适用各典型型契约 = 4 * GB3 郑玉波：纯无名契契约类推适适用；混合合契约依性质分分别准用有有名契约 = 5 * GB3 曾隆兴之之判断顺序序：当

27、事人人意思法律规定定习惯法理形成判判例*最终可能能还是诉诸诸法感我国法的规规定：“本法分则则或者其他他法律没有有明文规定定的合同，适适用本法总总则的规定定，并可以以参照本法法分则或者者其他法律律最相类似似的规定”（合同法法124条条）。二、双务合合同；单务务合同1、双务合合同：当事事人相互负负有债务，且且两债务互互为对价，这这样的合同同称为“双务合同同”；单务合同：仅有一方方当事人负负担债务的的，称为“单务合同同”。*对价的有有无，按照照当事人主主观判断。2、区别的的意义：两两者适用的的法律规定定存在差异异，履行抗抗辩权（666-688条）及危危险负担（1142条）等等是双务合合同特有的的规范

28、。三、有偿合合同；无偿偿合同1、有偿合合同：当事事人的经济济损失互为为对价的契契约；无偿合同：仅有一方方当事人付付出经济代代价的契约约。2、区分的的意义：通通常情况下下，无偿合合同中，债债务人的义义务程度相相对低一些些；例如超超市的免费费存包柜。另外，在在瑕疵担保保方面也存存在差异。3、通常情情况，有偿偿合同与双双务合同一一致；无偿偿合同与单单务合同一一致。是否存在不不一致的情情形？（2210条：自然人之之间的借款款合同，自自贷款人提提供借款时时生效。）有偿无无偿着眼于于当事人是是否存在经经济损失，而单务双务则重视是否存在对待给付。四、诺成合合同；实践践合同（要要物合同）1、诺成合合同：凭合合

29、意就可成成立的合同同；实践合同：合意之外外，还需要要交付标的的物等其他他给付行为为才能成立立的合同。2、要物合合同是罗马马法上的历历史遗迹，多多为无偿合合同，以物物的交付为为成立要件件是要当事事人在交付付前慎重考考虑，具有有警告的功功能。因此，有认认为鉴于担担保的存在在及交易安安全，要物物性应该予予以缓和，甚甚至消除。（3、成立要要件还是生生效要件？367条：“保管合同同自保管物物交付时成成立，但当当事人另有有约定的除除外。”210条：“自然人之之间的借款款合同，自自贷款人提提供借款时时生效。”可以认为，将将交付行为为视为生效效要件是对对合同要物物性的缓和和。五、一时性性合同；继继续性合同同1

30、、一时性性合同：一一次给付就就使合同内内容实现的的合同（包包括分期给给付），时时间因素对对合同的内内容和范围围没有影响响。继续性合同同：合同内内容非一次次给付可完完成，需继继续实现的的合同，如如雇佣、租租赁，随着着时间的推推移，产生生新的权利利义务。2、继续性性供给合同同：当事人人约定一方方在一定或或不确定的的期间内，向向他方继续续供给定量量或不定量量的特定品品种物品，他他方支付由由此而生的的价金，例例如供用电电力、自来来水等合同同。*继续性功功绩与分期期给付的区区别在于，后后者有一个个自始确定定的总给付付，前者的的每一次给给付都具有有相当的经经济上及法法律上的独独立性。*重复合同同关系：固固

31、定电话（月月租加计量量收费）*考虑一下下，电话的的月租费的的对价是什什么？（为为什么收月月租？）3、区别： = 1 * GB3 合同消灭灭的溯及力力：前者有有，后者无无； = 2 * GB3 继续性合合同中，一一旦出现合合同存在的的基础关系系（信赖关关系）消灭灭，则合同同中止六、预约；本约1、预约：约定将来来订立一定定契约的契契约；本约：履行行预约而订订立的契约约。区分本约与与预约，要要观察当事事人的意思思。代物清偿的的预约，针针对中小客客户是相当当有效的。当然，该该预约可能能违反了公公序良俗。2、预约的的效力是一一方当事人人可请求对对方履行订订立本约的的义务。台湾法上，可可请求对方方履行本约

32、约。七、第三人人利益合同同为第三三人规定合合同上权利利的合同甲到乙银行行向丙的银银行卡里汇汇款50000元；丙丙发现该笔笔款项没有有到账，于于是向银行行请求履行行。1、罗马法法上并不承承认第三人人享有合同同上的请求求权；现代代法一般从从尊重当事事人意思的的立场出发发，承认第第三人可以以享有合同同上的权利利，最典型型就是保险险合同。理论依据：(1) 承承诺说(2) 代代理说(3) 继继受说(4) 直直接取得说说：该说又又分为契约约说、单独独行为说和和共同行为为说契约说认为为第三人基基于第三人人利益合同同,直接取得得独立之权权利，不以承诺诺、继受为为必要。单独行为说说认为第三三人利益合合同在当事事

33、人之间固固为合同，但对第三三人则为单单独行为。共同行为说说采与单独独行为说相相同的一方方行为之见见解，但认为第第三人的权权利来自合合同当事人人作为一方方的共同行行为。（5）双合合同理论（6）无因因管理说2、效果（我我国法没有有具体的规规定，学说说上认为应应设定相应应的法律规规则）大陆法的的规则认为为，第三人人（受益人人）表示接接受合同上上的权利时时，则合同同当事人失失去变更、撤销合同同的权利。问题在于于受益人做做出接受的的意思表示示后，债务务人不履行行，债权人人是否仍然然有损害赔赔偿请求权权？ = 3 * GB3 当事人的的善意、恶恶意、有无无过失方面面，从要约约人（甲）的的方面考虑虑，这与代

34、代理是相同同的。3、责任承承担：合同法644条：“当事人约约定由债务务人向第三三人履行债债务的，债债务人未向向第三人履履行债务或或者履行债债务不符合合约定，应应当向债权权人承担违违约责任。”该条文没有有规定第三三人的违约约损害赔偿偿请求权，因因此第三人人能否请求求实际履行行并不明确确。学说上上认为应肯肯定第三人人的合同请请求权。保险法第49 条规定：保险人对对责任保险险的被保险险人给第三三人造成的的损害，可以依照照法律的规规定或者合合同的约定定，直接向该该第三者赔赔偿保险金金。民用航空空法第1168 条赋予了了受害人一一定条件下下对保险人人的直接诉诉权。第三章 合同同的成立本章主要考考察合同的

35、成立立。第一章章已经介绍绍过合同基于合合意而成立立，因此这这里要研究究的就是合合意可以通通过几种方方式形成以以及分别的的过程。第一节 通过过要约与承承诺成立合合同此时的合同同，可以定定义为按照照一方当事事人的要约约与另一方方当事人的的承诺的合合意而成立立的法律行行为。合同法133：“当事人订订立合同，采采取要约、承诺方式式。”一、要约是希望望和他人订订立合同的的意思表示示（14条条）严格地说，应应是一旦相相对方作出出接受的意意思表示，合合同就成立立的意思表表示。发出出要约的是是要约人，接接受要约的的是受要约约人。（一）要约约的构成要要件1、要约的的确定性要约必须明明确地具体体说明交易易条件；但

36、但并非须完完全确定，若若是一个清清醒的相对对人可以根根据交易习习惯或双方方当事人的的以往经验验确定交易易条件，那那就可以被被认为是确确定的。2、受要约约拘束的意意思要约必须表表示，一旦旦受要约人人接受，要要约人愿意意接受其约约束。在没没有说明的的情况下，取取决于（一一个理性的的）受要约约人的理解解（客观解解释）。3、向特定定的人发出出？合同法并没没有规定这这样的要件件，多数学学者都认为为要约须具具备该要件件。随着交交易手段的的发展，恐恐怕这样的的规定在现现时很难成成立，例如如合同法115-2：“商业广告告的内容符符合要约规规定的，视视为要约”（公众要要约）；再再如汉口路路上小吃店店里的辣椒椒酱

37、。其实，这里里要判断的的是是否任任何人都可可以成为当当事人。对对于没有说说明针对对对象的意思思表示，如如果任何人人都可以成成为当事人人，则构成成要约。这与交交易类型与与内容的固固定化、自自动化有关关，可以想想象一下坐坐出租车的的情形。（二）要约约邀请（要要约引诱、邀约）1、要约邀邀请是希望望他人向自自己发出要要约的意思思表示。寄寄送的价目目表、拍卖卖公告、招招标公告、招股说明明书、商业业广告等为为要约邀请请。（155条） = 3 * ROMAN III-1 毕业生到到人才市场场找工作，有单位贴出告示：“聘法务一名，大学本科，待遇从优”。然后，在告示的底端用小字写上：“详细事宜，面试时确定”。雇

38、佣合同中中，被雇佣佣者的个人人品质十分分重要，至至少见过面面才能确定定。因此，对对于同意该该告示并不不能使合同同成立。2、主要的的，要约邀邀请的发出出者不愿意意受到该意意思的约束束。关键在于理理智的受要要约人如何何理解该意意思表示。某意思表示示究竟是要要约还是要要约邀请，听听说过谁为为此打官司司吗？（三）几种种情形1、自动售售货机被认为是要要约，投入入钱币的行行为就是对对要约的同同意（承诺诺）。这里里有什么异异常的吗？2、悬赏广广告有人属于单单方行为的的；也有认认为属于要要约。问题题在于若有有人不知道道悬赏而从从事了行为为，应该怎怎么办。不不知悬赏，就就无从承诺诺，由此看看来，单方方行为更为为

39、妥当。但但考虑到意意思表示并并不需要表表示意思，不不需要有响响应要约的的意思即能能成立合同同。那么定定性的问题题便成为无无意义的争争论了。*如果有几几个人都完完成了悬赏赏所定的行行为，该怎怎么办？（四）要约约的形式合同法并没没有直接规规定要约的的形式。从从合同法关关于要约生生效时间的的规定看，要要约的形式式包括对话话、信件、电报、电电话、传真真、数据电电文等。（五）要约约的效力1、生效时时间发信主义义与到达主主义英美法上对对于邮寄要要约采取发发出即生效效的做法，称称发信主义义；若认为要约约到达受要要约人才生生效，则为为到达主义义，大陆法法系多采该该规则；但但并非要求求受要约人人实际控制制或了解

40、，只只要到达其其控制范围围即可。发信主义限限制了要约约人撤回要要约的权利利；邮寄事事故风险由由要约人承承担。合同法采采到达主义义16条：要要约到达受受要约人时时生效。采用数据电电文形式订订立合同，收收件人指定定特定系统统接收数据据电文的，该该数据电文文进入该特特定系统的的时间，视视为到达时时间；未指指定特定系系统的，该该数据电文文进入收件件人的任何何系统的首首次时间，视视为到达时时间。2、要约的的效力内容容拘束力力（德国、瑞士、斯斯堪的纳维维亚的说法法）形式拘束束力：要约约一旦生效效，要约人人不能随意意撤销。实质拘束束力：要约约一经承诺诺，即能成成立合同。我国的规定定？3、要约的的效力期间间有

41、约定从从约定未有约定定的，要约约以对话方方式作出的的，应当即即时作出承承诺，但当当事人另有有约定的除除外；要约约以非对话话方式作出出的，在合合理期限内内有效。（六）要约约的撤回与与撤销1、撤回：在要约发发生效力之之前，要约约人阻止其其生效。17条：要要约可以撤撤回。撤回回要约的通通知应当在在要约到达达受要约人人之前或者者与要约同同时到达受受要约人。2、撤销要约生效效之后，要要约人使其其失去效力力。理由：既然然没有承诺诺，要约本本身就不会会产生的具具体的权利利义务。对话要约在在对话中随随时可以撤撤销。18条：要要约可以撤撤销。撤销销要约的通通知应当在在受要约人人发出承诺诺通知之前前到达受要要约人

42、。不得撤销销的情形19条：要要约人确定定了承诺期期限或者以以其他形式式明示要约约不可撤销销；受要约约人有理由由认为要约约是不可撤撤销的，并并已经为履履行合同作作了准备工工作。*并非强制制性规定，只只是在以上上情况下，撤撤销将使要要约人承担担损害赔偿偿责任。 = 3 * GB3 正常情况况下可期待待如期到达达的撤销通通知，因故故在承诺通通知发出后后到达，承承诺人若没没有将此事事即使通知知要约人，则则撤销通知知有效，合合同不成立立。不到达，迟迟延到达的的风险撤回的可能能发信主义即使不到达达，意思表表示也生效效发信即生效效，不能撤撤回到达主义不到达或迟迟延的情况况下，意思思表示不生生效到达才生效效，

43、发出人人在到达前前都有撤回回的可能（七）要约约的失效1、20条条规定了四四种情形：拒绝要约的的通知到达达要约人；要约人依依法撤销要要约；承诺诺期限届满满，受要约约人未作出出承诺；受受要约人对对要约的内内容作出实实质性变更更。2、要约生生效后要约约人丧失行行为能力或或死亡我国法没有有规定；学学说认为不不必然导致致要约的失失效。问题的关键键在于要约约生效之后后，要约人人的情况变变化对其有有什么样的的影响。行行为能力的的丧失，只只要要约人人没有特别别的意思，应应该对要约约效力没什什么影响（保保护相对人人）；死亡亡的场合，首首先是要约约人的继承承人能否继继承要约人人的地位，然然后再判断断要约的效效力问

44、题。当然，如如果相对人人知道死亡亡等情况，则则要约失效效。而且，受要要约人没有有理由承担担要约人死死亡的风险险。二、承诺：承诺是受受要约人同同意要约的的意思表示示（21条条）（一）构成成要件1、承诺应应由受要约约人（承诺诺人）作出出承诺人在发发出承诺之之前死亡的的，其继承承人能否继继承承诺人人的地位？考虑要约约的内容多多大程度上上具有个人人性，另外外是否具有有人身信赖赖。2、承诺应应向要约人人作出3、承诺内内容与要约约一致*通常认为为，30的的规定是开开放性的，实实质性变更更不限于列列举的事项项。合同法作了了变通，330条规定定：承诺的的内容应当当与要约的的内容一致致。受要约约人对要约约的内容

45、作作出实质性性变更的，为为新要约。有关合同同标的、数数量、质量量、价款或或者报酬、履行期限限、履行地地点和方式式、违约责责任和解决决争议方法法等的变更更，是对要要约内容的的实质性变变更。 31条规定定：承诺对对要约的内内容作出非非实质性变变更的，除除要约人及及时表示反反对或者要要约表明承承诺不得对对要约的内内容作出任任何变更的的以外，该该承诺有效效，合同的的内容以承承诺的内容容为准。 31条的规规定对要约约人不利，如如果不同意意非实质性性变更，其其承担了通通知义务。此时沉默默被视为同同意。德国国判例，同同样的沉默默原则上被被认为是拒拒绝。（二）承诺诺的生效1、原则：在承诺期期限内到达达要约人（

46、226条）采取到达主主义，其合合理性基础础是现代通通讯手段的的迅速化。2、承诺期期限（1）要约约以信件或或者电报作作出的，承承诺期限自自信件载明明的日期或或者电报交交发之日开开始计算。信件未载载明日期的的，自投寄寄该信件的的邮戳日期期开始计算算。要约以以电话、传传真等快速速通讯方式式作出的，承承诺期限自自要约到达达受要约人人时开始计计算。要约以对话话方式作出出的，应当当即时作出出承诺，但但当事人另另有约定的的除外；要要约以非对对话方式作作出的，承承诺应当在在合理期限限内到达。3、超期承承诺（1）原则则上当然不不被当作承承诺，合同同法28条条规定：受受要约人超超过承诺期期限发出承承诺的，除除要约

47、人及及时通知受受要约人该该承诺有效效的以外，为为新要约。（2）作为为例外，受受要约人在在承诺期限限内发出承承诺，按照照通常情形形能够及时时到达要约约人，但因因其他原因因承诺到达达要约人时时超过承诺诺期限的，除除要约人及及时通知受受要约人因因承诺超过过期限不接接受该承诺诺的以外，该该承诺有效效。法国法上的的判例认为为，即使承承诺在邮寄寄过程中丢丢失，承诺诺也有效。（四）承诺诺的形式合同法222条规定，承承诺应当以以通知的方方式作出，但但根据交易易习惯或者者要约表明明可以通过过行为作出出承诺的除除外。实际上就是是意思表示示的形式，这这里不多阐阐释。（五）承诺诺的撤回合同法277条：承诺诺可以撤回回

48、。撤回承承诺的通知知应当在承承诺通知到到达要约人人之前或者者与承诺通通知同时到到达要约人人。（六）承诺诺的效力1、合同法法25条：承诺生效效时合同成成立。2、合同成成立的时间间承诺生生效时当事人采用用合同书形形式订立合合同的，自自双方当事事人签字或或者盖章时时合同成立立。 当事人采用用信件、数数据电文等等形式订立立合同的，可可以在合同同成立之前前要求签订订确认书。签订确认认书时合同同成立。 3、合同成成立的地点点承诺生生效的地点点采用数据电电文形式订订立合同的的，收件人人的主营业业地为合同同成立的地地点；没有有主营业地地的，其经经常居住地地为合同成成立的地点点。当事人人另有约定定的，按照照其约

49、定。当事人采用用合同书形形式订立合合同的，双双方当事人人签字或者者盖章的地地点为合同同成立的地地点。第二二节 拟制要要约与承诺诺的合同成成立将要约和承承诺视为合合同订立的的唯一方式式是错误的的；在现实的的许多场合合下，要求求明确区分分两者是不不可能也是是不现实的的。一、意思实实现合同法266条：“承诺不需需要通知的的，根据交交易习惯或或者要约的的要求作出出承诺的行行为时生效效。”承诺无须向向要约人表表示，一经经作出，合合同即成立立。例如：打电电话到饭店店订包间1、要件：须有交易易习惯或要要约的要求求 须有被被认为是承承诺的事实实或行为，按按照交易习习惯或社会会上一般的的理解来判判断。 22、主

50、要有有两种形式式： 履行行行为与占占有行为或或使用行为为。要有容易辨辨认的标准准，履行是是一种，在在送来的货货物上进行行使用也是是明显的标标志。德国通说，无无论哪一种种，都需要要有承诺意意思，不需需要表示意意思，行为为人此时须须具有行为为能力。3、问题：与默示的的承诺的关关系？ 默示的承诺诺是针对要要约人的行行为。如向向要约人发发货；而意意思实现则则并非针对对要约人，如如宾馆应客客人要求而而预留房间间。 因此，226条既包包括默示的的承诺，也也包括意思思实现。二、交错要要约双方向向对方发出出了内容相相同的要约约，从而使使合同成立立。学说上由肯肯定和否定定的观点，通通说是肯定定的；从以以上关于合

51、合意构造的的分析来看看，这是可可以接受的的结论。 与一般的的要约承诺诺相比有什什么明显区区别？ 合同成成立的时间间：后到达达的要约生生效时间。第三节 事实实合同关系系 = 3 * ROMAN III-2 因因为顺路的的缘故，AA每天都开开车将邻居居送到工作作单位。某某天发生了了交通事故故，导致邻邻居的受伤伤，其要求求A承担赔赔偿责任。 = 3 * ROMAN III-3 在在与公司的的劳动合同同到期之后后，虽然没没有续约，BB仍然在公公司里上班班。老板主主张不存在在劳动合同同而拒绝支支付报酬。 = 3 * ROMAN III-4 CC在新街口口停自行车车时，乘看看车人不注注意，没付付钱就走了了

52、。当他回回来取车时时，看车人人要求他支支付停车费费。C主张张自己在停停车时并未未同意支付付费用，双双方没有合合意，不存存在合同。一、事实合合同关系理理论特定的合同同类型可以以基于事实实上的现象象而成立，这这被称为“事实的合合同关系”理论；德德国学者HHauptt首倡，试试图要说明明合同成立立的另外一一种途径。完全放弃了了对意思表表示的要求求。二、现代意意义1、对于基基于社会接接触的事实实合同对于缔约约过失，作作为合同还还是侵权行行为法的内内容，本身身就是一个个问题，并并非一定要要作为合同同处理。好意同乘乘的问题，主主要的问题题是运送者者的责任减减轻法理，合合同并不是是唯一的解解决方案。通过侵权

53、权法上的过过失相抵、部分因果果关系、部部分的责任任论等，也也有解决的的可能。（考考虑一下，按按照侵权行行为法应该该如何解决决 = 3 * ROMAN IIII-2中中的问题？） = 3 * GB3 使用借贷贷期间届满满后的利用用关系，可可以通过不不当得利来来说明返还还请求权；按照事实实合同关系系，在说明明上比较方方便。2、对于基基于共同关关系而产生生的事实合合同关系，也也能通过不不当得利等等法理加以以解决；采采取事实合合同关系，在在说明上也也是比较方方便的。3、基于社社会给付义义务产生的的事实合同同关系存在事实实上的利用用关系时，利利用者不承承认有缔约约意思时，如如果认为存存在合同则则支付对价

54、价的义务被被承认。当然，多数数场合可以以通过认定定当事人的的默示缔约约意思来拟拟制合同成成立。但在在当事人明明白地否认认缔约意思思存在时，学说对于如何处理存在分歧：A、不当得得利说。此此时应按照照不当得利利来处理。（ = 3 * ROMAN IIII-4按按不当得利利如何处理理？）B、事实合合同关系说说。有时不不当得利无因管理理侵权行为为的要件并并不充分，如如果对利用用人课以与与合同内容容相同的给给付义务是是必要的，就就承认存在在事实合同同关系。其实通过不不当得利来来处理都是是可能的，但但要考虑的的是便利程程度。由于于不当得利利还要证明明善意/恶恶意等，因因此为了方方便地说明明，采取事事实合同

55、关关系是可以以的。社会典型型合同场合合采事实合同同关系理论论，则可以以限制意思思表示瑕疵疵、行为人人无能力等等的主张；但这并不不是该理论论本来的意意图。问题是为什什么法律行行为的理论论不适用？ 第四节 合同同的形式一、沿革1、罗马法法十分看重重形式的重重要性，以以形式作为为约束力的的来源；近近代法则强强调意思自自治，在形形式方面也也注重自由由；目前，在在特定的领领域，如消消费者保护护方面，出出现了形式式强制，甚甚至规定了了非常具体体的要求，如如德国对保保险合同的的字体都做做了规定。*为什么会有有这样的转转变？ 2、主主要功能：证据功能能 警示功功能 信息息透明化与与信息提供供功能公法法功能：满

56、满足国家管管理的需要要二、我国法法的规定1、作为原原则，当事事人订立合合同，可以以采取书面面形式、口口头形式和和其他形式式。2、法律、行政法规规规定采用用书面形式式的，应当当采用书面面形式。当当事人约定定采用书面面形式的，应应当采用书书面形式。书面形式是是指合同书书、信件和和数据电文文（包括电电报、电传传、传真、电子数据据交换和电电子邮件）等等可以有形形地表现所所载内容的的形式。 *合同法要要求借款、长期租赁赁、技术转转让、技术术开发等合合同为书面面合同；*城市房地地产管理法法要求房地地产买卖为为书面形式式等。分别是出于于什么样的的功能需求求 3、还存存在通过行行为来表现现的合同。可见，我国国

57、法对合同同形式的限限制程度较较低，只有有在例外（法法定、约定定）的场合合，才要求求特定形式式。三、设设定形式要要件的理由由1、形式要要件主要是是书面形式式，要考虑虑到采取形形式要件的的代价：纸张和印刷刷的费用；应被保护护的当事人人在理解文文本方面往往往是缺乏乏能力或技技巧的；书书面形式也也并不能从从根本上消消除能力上上的差距家长式式的保护未未必起到温温情脉脉的的效果2、公证形形式 公证证需要一定定时间去完完成，恰好好给予当事事人更多考考虑的机会会警示功功能的实现现； 另外外，在制度度上需要公公证人作为为专家，观观察当事人人的意图。目前，公证证形式一般般都是约定定的，因此此公证形式式的效力应应从

58、当事人人的意思。*公证遗遗嘱问题四、欠缺形形式要件的的合同效力力1、大陆法法系通常将将这样的合合同规定为为无效，因因为形式要要件既然一一般是为了了保护特定定的当事人人，那就让让其免除对对抗请求的的负担。英国法上，这这样的合同同通常被认认为是不可可履行的，在在被自动履履行之前，与与无效没什什么区别。2、应考虑虑形式要件件的目的，分分别进行考考虑保护特定当当事人的形形式的欠缺缺，合同无无效；如果果形式要件件的目的在在于特定的的管理要求求，相对无无效也是可可能的选择择。 3、履行36条：“法律、行行政法规规规定或者当当事人约定定采用书面面形式订立立合同，当当事人未采采用书面形形式但一方方已经履行行主

59、要义务务，对方接接受的，该该合同成立立。”书上的观观点认为，根根据36条条的反对解解释，欠缺缺形式要件件的合同不不成立。但但根据366条，履行行义务仅仅仅导致成立立的话，并并没有太大大的意义，成成立并不足足以作为保保有给付的的原因，所所以履行的的后果解释释为合同生生效也无妨妨。因此，欠欠缺形式要要件的合同同，可以认认为无效。 = 3 * GB3 履行使合合同生效是是否具有溯溯及力：德德国通说是是否定的。 = 4 * GB3 对36条条应采取限限缩解释，如如果形式涉涉及公共利利益，履行行行为也可可能无法使使合同生效效。第五节 格式式条款（合合同）一、格式条款款的定义1、一方当当事人为了了重复使用

60、用而预先拟拟定，并在在订立合同同时未与对对方协商的的条款。有学者认为为应理解为为不可协商商更改的条条款，且不不应强调重重复使用。这样的理理解从个别别意义上说说是可以的的，但显然然不是立法法所要规范范的主要情情形，格式式条款的主主要功能就就是多次使使用。*AGB的的定义：“为众多合合同实现拟拟定的，使使用人在订订立合同时时向对方当当事人提出出的合同。”2、消费者者接受格式式合同最根根本原因在在于成本方方面谈判的的成本、取取得必要信信息的成本本或找到更更有利的要要约的成本本，与其因因此而取得得有利条件件相比完全全不成比例例。*“货比三三家”但在商品品提供者数数量十分庞庞大的情况况下，调查查成本可想