“合同履行”管辖制度的质疑与完善(下)

1、“合同履行行地”管辖辖制度的质质疑与完善善（下）三、“合同履行行地”管辖辖制度存在在问题之解解决方法既然合合同履行地地管辖存在在那么多问问题，而其其根源又在在于合同履履行地概念念的混乱，那那么立法上上是否应取取消合同履履行地管辖辖，或者由由司法机关关发布更多多的司法解解释以进一一步明确程程序法上的的“合同履履行地”，以以将“合同同履行地”完全改造造为程序性性含义呢?我们认认为以上两两种方法都都行不通。第一，对对于取消说说，尽管它它有利于管管辖的稳定定及减少管管辖争议，但但这样做却却是不合理理的。因为为合同履行行地是引起起诉讼之法法律事实的的所在地，“合同履行行地”管辖辖制度的适适用既有利利于当

2、事人人进行诉讼讼，又便于于法院对案案件的审理理和执行，而而“两便”原则恰恰恰是法院确确定管辖的的重要原则则。因此，虽虽然“合同同履行地”管辖制度度自身存在在一定的问问题，我们们也不能因因噎废食，否否定合同履履行地法院院管辖制度度的合理性性。第二，对对于列举说说，由于司司法解释对对规范合同同案件的管管辖起了非非常重要的的作用，但但是不能从从根本上解解决问题。针对现代代合同类型型越来越丰丰富呈多样样化态势，合同法也仅能概概括出几种种常见的合合同名称，社社会生活中中还有大量量的无名合合同，最高高法院不可可能为每一一类合同都都制定相对对应的“合合同履行地地”，且还还可能产生生如前文所所述的法律律适用上

3、的的冲突问题题。因此，司司法解释采采取的列举举方法(依依照合同性性质作为分分类标准，分分类别地确确定相应的的“合同履履行地”)在一定程程度上虽能能治标，却却难以治本本。那么应应该采取怎怎样的措施施，才能减减少管辖争争议，同时时维护管辖辖的合理性性和稳定性性呢?我们们认为，既既然问题的的根源在于于程序法中中的“合同同履行地”一词存在在大量的实实体上的争争议，且“合同履行行地”是既既包含实体体含义，又又包含程序序性特殊定定义的混合合型概念，那那么我们应应当从此处处入手找到到解决问题题的方法。这种方法法法理学术术界称为实实证主义法法学研究方方法，或法法律实证主主义法学研研究方法(posiitivii

4、sm oof laaw)，其其主要意义义和基本特特征是，“如何将法法自身和法法应当怎样样二者区分分开来;着着重分析法法概念;根根据逻辑推推理来寻求求可行的法法;并否认认道德判断断有可能建建立在观察察和理性证证明的基础础之上。”有的法学学家把分析析实证主义义法学的任任务归纳为为两项，即即认知法(idenntifiicatiion oof laaw)和注注释法(eexpossitonn of the meanning of llaw)。综上，正正如英国法法理学之父父、实证法法学主义主主要创始人人奥斯斯丁在他的的论著法法理学的范范围(该该论著被公公认为“法法律实证主主义”的标标志)所主主张的：“实证

5、主义义法学研究究的是实在在法或严格格称谓的法法，而并不不考虑其好好坏。”4实证证主义法学学(包括后后实证主义义的社会法法学)作为为当代西方方法学思潮潮中创立发发展较为完完备、传播播影响较为为深远的主主流思想之之一，其实实证主义法法学研究方方法亦为研研究具体的的法学理念念、法律制制度及其在在司法实践践中具体的的司法制度度运作情况况提供了客客观、科学学的逻辑分分析工具。实证研究究法(包括括实证主义义法学思想想方法和认认识方法)其根本特特点：是研研究“确实实存在”的的东西，即即研究对象象是现有的的法律框架架体系中与与某一法律律制度相关关的所有法法律规范及及其司法解解释的总和和。将上述述法律规范范及司

6、法解解释的全体体进行比较较分析、逻逻辑推理，从从而归纳出出其内在核核心特点。我们也许许可以从程程序法中的的其它带有有实体含义义的词汇中中发现启示示。不难发发现，并非非仅仅“合合同履行地地”一词是是程序法与与实体法的的共同用词词，程序法法中的“公公民”、“合同”、“住所地地”、“不不动产”等等词汇，其其实都有实实体法上的的含义。同同样是共用用词汇，在在处理程序序问题时，“公民”、“合同”、“住所所地”、“不动产”等词汇却却很少产生生“合同履履行地”这这样多的问问题。之所所以如此，有有以下两个个原因，一一是程序法法(主要指指程序法的的司法解释释)对这些些词汇专门门进行了定定义，使之之与实体法法更加

7、有机机地结合。如“住所所地”一词词，民法法通则第第十五条规规定及其司司法解释第第9条对“住所地”及“经常常居住地”的定义，与与程序法司司法解释的的第4、55、6、77条几乎一一致，两者者有机结合合促使“住住所地”一一词更加明明确。二是是这些词汇汇本身并非非实体法争争议的内容容。如即便便在实体审审理中，也也极少发生生对“公民民”、“合合同”、“不动产”产生争议议的情况，这这些词汇在在实体中是是非常确定定和稳定的的，不会导导致含义的的混乱。综综上，我们们认为，对对于程序法法与实体法法的共用词词汇不应当当有程序与与实体两个个不同含义义，否则会会导致混乱乱，应当像像“住所”一词，实实体法与程程序法的含

8、含义是同一一的。同时时，若共用用词汇的程程序含义与与实体含义义同一，那那么它还应应当确定和和稳定，如如同“公民民”、“合合同”，以以避免将实实体争议带带入程序法法，实现程程序的稳定定。如前所所述，在实实体审理中中，“合同同履行地”是不确定定、不稳定定且带有争争议性的词词汇。因此此，要将“合同履行行地”这一一不确定、易产生争争议的混合合型概念，转转换为一个个确定的、与实体法法不冲突，同同时与实体体争议相分分离的概念念。这是立立法的问题题，只有由由立法机关关在修订民事诉讼讼法时，在在“合同履履行地”前前加一个限限制性定语语，使之明明确、稳定定、没有争争议，才能能解决问题题。我们可可以从司法法解释中

9、找找到解决问问题的答案案。最高法法院对管辖辖制度中的的合同履行行地作出了了一系列司司法解释，这这是人民法法院在审理理管辖权案案件经验和和智慧的结结晶。这些些司法解释释已经隐含含了解决合合同履行地地管辖问题题的答案，尤尤其是对购购销合同履履行地的司司法解释。在所有的的合同履行行地中，针针对购销合合同(买卖卖合同)履履行地的司司法解释最最为详细和和完整。作作为合同诉诉讼中案件件数量最多多的购销合合同，最高高法院对于于其履行地地先后制定定了三个不不同的司法法解释55，一是是最高人人民法院关关于适用中华人民民共和国民民事诉讼法法若干问问题的意见见，其第第19条规规定：“购购销合同的的双方当事事人在合同

10、同中对交货货地点有约约定的，以以约定的交交货地点为为合同履行行地;没有有约定的，依依交货方式式确定合同同履行地;采用送货货方式的，以以货物送达达地为合同同履行地;采用自提提方式的，以以提货地为为合同履行行地;代办办托运或按按木材、煤煤炭送货办办法送货的的，以货物物发运地为为合同履行行地。购销销合同的实实际履行地地点与合同同中约定的的交货地点点不一致的的，以实际际履行地点点为合同履履行地”。二是19995年最高人民民法院关于于口头购销销合同纠纷纷案件管辖辖权如何确确定问题的的复函，规规定：“民民事诉讼法法第二十四四条规定：因合同纠纠纷提起的的诉讼，由由被告住所所地或者合合同履行地地人民法院院管辖

11、。口口头购销合合同纠纷案案件管辖权权的确认，亦亦应当依据据该规定处处理。”根根据这两个个解释，确确定合同履履行地应以以实际履行行地点为准准，包括交交货地、送送货地、提提货地、发发货地等实实体履行地地点。口头头购销合同同管辖权的的确认，亦亦应当依据据该规定处处理。但是是，经过实实践检验，最最高法院发发现了原解解释存在的的问题，于于是在19996年重重新发布解解释，既最高人民民法院关于于在确定经经济纠纷案案件管辖中中如何确定定购销合同同履行地问问题的规定定，该规规定指出，“当事人在在合同中明明确约定履履行地点的的，以约定定的履行地地点为合同同履行地。当事人在在合同中未未明确约定定履行地点点的，以约

12、约定的交货货地点为合合同履行地地。合同中中约定的货货物到达地地、到站地地、验收地地、安装调调试地等，均均不应视为为合同履行行地。当事事人在合同同中对履行行地点、交交货地点未未作约定或或约定不明明确的，或或者虽有约约定但未实实际交付货货物，且当当事人双方方住所地均均不在合同同约定的履履行地，以以及口头购购销合同纠纠纷案件，均均不依履行行地确定案案件管辖”。这个司司法解释适适用至今，对对处理管辖辖争议发挥挥了很重要要的作用，广广受好评，它它确定了以以下几个原原则：1、合合同履行地地以双方约约定的履行行地为准。即合同明明确约定的的履行地点点为合同履履行地，而而不依据实实体履行义义务的地点点确定合同同

13、履行地，如如到货的地地、到站地地、验收地地、安装调调试地为合合同履行地地。这实际际是将合同同履行地这这一不稳定定、易产生生争议的实实体概念转转化为一个个稳定的，与与实际履行行相区别的的程序性概概念。这就就废止了原原最高人人民法院关关于适用中华人民民共和国民民事诉讼法法若干问问题的意见见第199条。2、合合同履行地地应当以书书面约定为为准，口头头合同不依依合同履行行地确定管管辖。这就就废止了原原最高人人民法院关关于口头购购销合同纠纠纷案件管管辖权如何何确定问题题的复函所作的规规定。3、合合同履行地地是履行合合同主要义义务的地点点，具有单单一的特点点。对于购购销合同，若若未约定履履行地点，则则依照

14、约定定的交货地地点为合同同履行地。而购销合合同的主要要义务为一一方交货，一一方付款，交交货地点为为主要合同同义务履行行地，而货货物的托运运、验收、安装调试试均为从义义务，不依依此确定管管辖。此外外，司法解解释还规定定，补偿贸贸易“以接接受投资一一方主要义义务履行地地为合同履履行地”，借借款合同以以贷款方所所在地为合合同履行地地，加工承承揽合同以以加工地为为合同履行行地，这些些规定都表表明合同履履行地是履履行合同主主要义务的的地点。同同时，履行行地点具有有单一性，既既只以交货货地(购销销合同)、加工地(加工承揽揽合同)等等为合同履履行地、贷贷款方所在在地(借款款合同)、接受投资资一方主要要义务履

15、行行地(补偿偿贸易)合合同，而多多数合同是是双务合同同，如购销销合同，主主要义务为为交货和付付款，加工工承揽合同同的主要义义务也是加加工和支付付货款，等等等。司法法解释均只只规定单方方的主义务务履行地为为合同履行行地，未将将货款支付付地(或报报酬支付地地)作为合合同履行地地，可见合合同履行地地有单一的的特点，这这是为了避避免因适用用民法通通则和合同法第1300条及第662条第一一款第三项项之规定“给付货币币的，在接接受货币一一方所在地地履行”的的规定而产产生问题。综上，程程序法上的的“合同履履行地”应应当具备书书面合同、双方约定定、主要合合同义务、履行地单单一这四个个特点。四、“合同履行行地”

16、管辖辖制度的修修正与完善善我们认认为，只有有将“合同同履行地”管辖修改改为“书面面合同明确确约定的合合同履行地地”管辖，才才能符合上上述特点，才才能符合最最高法院司司法解释的的精髓。因因此，我们们建议立法法机关对司司法解释取取得的经验验进行总结结和升华，并并将其上升升到立法层层面，将“合同履行行地”管辖辖制度作进进一步修正正与完善，详详言之就是是把“合同同履行地”管辖修改改为“书面面合同明确确约定的合合同履行地地”管辖，就就能解决合合同管辖中中出现的问问题，这就就是解决合合同履行地地管辖问题题的关键所所在。(一)“书面合合同明确约约定的合同同履行地管管辖”的概概念内涵1、是是要能提供供书面合同

17、同。司法解解释已明确确规定了口口头购销合合同只能在在被告住所所地管辖。但是，对对于口头借借款合同，口口头加工承承揽合同等等等，如何何确定管辖辖，司法解解释没有规规定，故要要在立法上上将所有的的口头合同同排除在合合同履行地地管辖之外外，使之适适用于一切切合同管辖辖。合同法法第十条规规定，“当当事人订立立合同，有有书面形式式、口头形形式和其他他形式”。尽管在实实体法中，口口头合同(或其他形形式的合同同)也有合合同履行地地，但口头头合同的内内容往往不不确定，法法院也无从从审查和确确定，不利利于管辖权权的确定。因此，应应当将口头头合同和其其他形式的的合同排除除在合同履履行地管辖辖之外，其其只依据原原告

18、就被告告原则确定定管辖权。2、是是合同必须须明确约定定合同履行行地。合同同履行地是是合同的一一般条款，若若合同约定定了履行地地，不论实实体合同义义务的履行行及其地点点是否存在在争议，在在程序法上上对其管辖辖权则应按按约定的履履行地确定定管辖。如如果没有约约定合同履履行地，那那么既然是是合同纠纷纷，必然是是双方对合合同义务的的履行产生生了争议，其其履行的地地点也存在在不确定性性，此时则则不依合同同履行地管管辖，应按按“原告就就被告”原原则管辖。约定的合合同履行地地还必须明明确，如果果不明确则则不依据合同法第61、62条的的规定处理理，也是按按照“原告告就被告”原则管辖辖，避免管管辖混乱。3、是是

19、该合同是是诉讼双方方当事人约约定的。实实践中，常常有原告提提供仅有原原告或第三三方签名，而而没有被告告签名的合合同，要求求依据合同同中有关合合同履行地地的约定主主张合同履履行地管辖辖。对此，显显然不应依依据合同履履行地管辖辖，因为所所谓合同，双双方合意也也。连合同同的形式要要件都不符符合，合同同履行地根根本就不确确定，管辖辖又从何谈谈起?以上规规定可以有有效减少管管辖争议，避避免管辖混混乱。这会会不会限制制方便法院院审理、方方便当事人人诉讼的“两便”原原则的适用用呢?比如如口头合同同，双方都都认可某地地是合同履履行地，难难道就不能能到该地诉诉讼吗?我我们认为不不会，因为为此时虽然然不能依据据合

20、同履行行地管辖，当当事人还可可以通过协协议管辖的的方式确定定该口头合合同履行地地管辖。(二)修正前后后的“合同同履行地”管辖制度度之比较“书面面合同明确确约定的合合同履行地地”管辖，是是对现行有有效处于突突然状态的的最高法院院司法解释释精髓的总总结及升华华，与传统统的“合同同履行地”管辖相比比，前者具具有以下优优点：1、更更符合案件件审查的客客观规律。后者是基基于“两便便”原则考考虑而制订订的，其本本意是好的的，但忽视视了重要的的一点，即即当事人对对怎样履行行合同义务务、以及是是否存在合合同义务尚尚存在争议议，那么又又怎能在合合同义务没没有确定之之前，判断断合同履行行地呢?这这是一个悖悖论。而

21、前前者则能解解决这一问问题。法院院将只审查查书面合同同约定的合合同履行地地，而不问问实体争议议的合同履履行地。这这使得程序序法中(书书面约定的的)合同履履行地与实实体法的合合同履行地地变为两个个既有一定定联系，又又相互独立立的概念。先审查书书面合同的的履行地确确定法院管管辖权，法法院取得管管辖权后，再再通过实体体审理，确确定真正的的合同义务务及合同履履行地点，程程序法与实实体法相辅辅相成，不不会产生两两者互相排排斥的结果果。这也使使得管辖权权裁定(包包括二审裁裁定)中对对合同履行行地认定对对一审实体体判决影响响的问题不不复存在，因因为两者审审查对象不不同，一个个是书面的的约定地点点，一个是是实

22、际的履履行地点。2、避避免管辖权权争议产生生的消耗。前者较后后者更为明明确和稳定定，可以避避免当事人人向无管辖辖权法院起起诉，避免免将实体争争议带入程程序审查，减减少了管辖辖争议。尽尽管提出管管辖权异议议是当事人人的合法权权益，但是是管辖权异异议会产生生两个副作作用。一是是影响诉讼讼效率。管管辖权争议议经过一审审裁定、二二审裁定，常常常需要22个月时间间，同时耗耗费了当事事人和法院院的时间、精力。二二是不利于于司法公正正。管辖权权调整的是是法院与当当事人之间间的关系。当提出管管辖权异议议或管辖权权异议上诉诉时，实际际上是对方方当事人与与法院之间间产生的冲冲突，它首首先是被告告与法院之之间的一场场“官司”，使得被被告与法院院成了对立立的双方，使使得被告自自然会对法法院产生抵抵触情绪。因此，过过多的管辖辖权争议产产生的消耗耗是有害无无益的，前前者可以将将管辖权争争议数量降降至最低。3、避避免出现对对管辖权的的审查依附附于实体事事实的局面面。法院对对管辖权的的审查属于于程序性审审查，该审审查不应依依赖于“合合同履行地地”、“案案件性质”、“当事事人主体资资格”等实实体问题的的解决。案案件一旦起起诉到了法法院，法官官要能够依依据程序法法的管辖规规则，而不不需借助实实体法或审审查案件的的实体案情情，就可独独立对案件件