刑法学热点透视

1、刑法学近来热点透视1一、回顾刑法学研究历史 回顾新中国成立60年来刑法学研究的发展历程，成为学术界研究的一个热点，学者普遍认为：中国刑法学研究取得了惊人的进步，学术研究的量与质都有了巨大的飞跃。国外与传统-历史与现实2二、刑事政策刑事政策的研究继续成为学界的热点。新中国成立60年来，随着经济社会的发展、情势的变迁，刑事政策及其精神亦审时而变，经历了由“镇压与宽大相结合”至“惩办与宽大相结合”，再至“宽严相济”的演进历程。刑事和解的实际操作，需要刑事政策的现实指导。3三、犯罪构成理论中西方犯罪构成理论是近来学界研究的热点。 中国传统犯罪构成理论已得到了长足的发展，在传统犯罪构成理论的指导下刑法学

2、的其他相关理论也得到较快发展，从而为中国刑法学科的发展作出了重大贡献。 优：传统四要件犯罪构成理论符合罪刑法定原则的要求，也体现了人权保障优先的理念。简便易操作。 缺点：易入罪、价值判断前置、封闭、平面等等。4四、刑法理念1、人权保障的刑法理念2、刑法谦抑的刑法理念3、形式理性的刑法理念 形式理性的理念，形式理性是相对实质理性来说的。形式理性是罪行法定原则的题中应有之义，当形式理性和实质理性发生冲突时应以追求法律效果为目标，即以形式理性为上。法治文明的社会应该能够忍受住实质理性的部分缺失守住形式理性的阵地，法律的规定应该得到严格的遵守，法律适用的问题应该是一个语言学、逻辑学问题。 5陈兴良教授

3、认为，刑法不能解决所有社会问题，应尽量用少的刑法达到好的威慑效果。他指出目前我国的生刑过轻，死刑过重，应本着严格限制死刑，重者更重，轻者更轻进行结构性调整，使得死缓和无期名副其实，社区矫正应用于轻微的犯罪。 6六、死缓制度适用与完善研究死缓是我国独创的一项刑罚执行制度关于死缓制度的基础性，有学者认为，从司法实践来看，死缓应该是独立的刑种。因为它有自身的适用条件，可以作为主刑独立适用。也有学者从刑事政策的视角认为，死缓实质上是一项具有浓重刑事政策色彩的法律制度。而且，它只是在现阶段重刑主义之下的权宜措施，随着刑罚的发展，该制度将会最终消亡。7关于死缓的适用条件，“罪行极其严重”必须从犯罪构成的主

4、客观两方面进行理解，不能理解为只包括其中的一个方面。有学者认为“不是立即执行”是指犯罪分子在具备“应当判处死刑”的前提条件下，在案件中存在着影响死缓适用的消极量刑情节，既有法定从宽处罚的，也有酌定从宽处罚的，还有影响量刑的案外因素。8七、刑事和解制度刑事和解应主要适用于犯罪人是初犯、偶犯、过失犯、中止犯、胁从犯、激情犯罪等主观恶性较小的案件，对于侵害国家和社会权益的案件原则上不适用刑事和解。也有学者提出对于日益增多的老年人犯罪也应该广泛适用刑事和解。还有学者认为，我国对严重暴力犯罪存在适用刑事和解的可能性。（陈光中）9刑事和解与刑法基本原则的关系有学者认为，刑事和解与刑法基本原则相冲突。从逻辑

5、上看，刑事和解违反了积极的罪刑法定原则，侵害了朴素的平等观念，也侵害了平等的正义观。实践中刑事和解的最终处理结果背离了罪责刑相适应原则。也有学者认为，刑事和解作为一个从宽的情节或制度，与刑法的总体精神和原则要求不相冲突。10八、轻刑化趋势重刑主义观念立法修正案7司法死刑减少11九、自首、立功戴罪立功将功补过 职务犯罪的自首、立功认定有学者认为应该废除立功制度不合适12关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见意见明确了三种不能认定为立功表现的具体情形，分别是：非犯罪分子本人实施的行为；没有指明具体犯罪事实的“揭发”行为；犯罪分子提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯

6、罪分子的抓捕不具有实际作用的 13意见规定的对贪污贿赂、渎职等职务犯罪案件办理当中自首、立功、如实交代犯罪事实、赃款赃物追缴等量刑情节的认定和处理问题，都是办理职务犯罪司法实践中经常遇到、在具体理解和适用上存在分歧的问题。 14不能认定为立功：（1）本人通过非法手段或者非法途径获取的；（2）本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的；（3）他人违反监管规定向犯罪分子提供的；（4）负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。 15讨论“双规”期间交代罪行能否认定自首？16十、死刑问题历史传统国际影响国内现实17香港没有死刑1993年4月，香港修订法例，以终身监禁作为最高

7、的刑罚，正式废除死刑。香港於1997年7月1日改成中华人民共和国的特别行政区后，没有恢复死刑。18澳门没有死刑因为澳门刑法典第三十九条规定不得设死刑，亦不得设永久性、无限期或期间不确定之剥夺自由之刑罚或保安处分，所以澳门也没有无期徒刑或终身监禁。而澳门的最高刑期为30年。 19台湾死刑犯现状,据台湾法务部统计，目前，全台在押死刑犯共有90人，其中有29人已定罪，等待枪决，另有61人还在上诉或再审中。但在台湾有个令人不解的现象是，犯人被判死刑后，法务部又不执行死刑，以至於死刑犯们承受著极大的心理压力。20最后一次执行死刑乃 2005 年 12 月底（林盟凯、林信宏兄弟），已连续三年（2006、2

8、007、2008 至今为止 ）创下零执行纪录。因为没有定备忘录、没有时间表，废死刑遥遥无期。 21日本日本的死刑以绞刑的方式进行，当犯人判处死刑後，如果要执行死刑，均必须由法务大臣签署死刑执行令。由於有部分法务大臣以宗教信仰为理由，在上任期间一直拒绝签署死刑执行令，使判处死刑但仍然在世的犯人数目已超过100个，包括策划东京地铁沙林毒气事件的主谋麻原彰晃。 22新加坡判处死刑比例最高的国家是新加坡，该国在2001年共执行了70次死刑，而同年美国只执行了66次。而且新加坡的死刑判决是绞刑，这在大多数国家已经被废除。新加坡的死刑是在每星期五早上执行的，而且死囚家属往往在执行之后才获得通知。23美国美

9、国在1967年一度废除了死刑；不过在保守派的压力和居高不下的谋杀率的情况之下，1976年美国又恢复了死刑。作为发达国家，美国一直保留死刑，这点向来遭人非议。不过，实际上美国也并不是所有的州都保留死刑的。另外，美国对于死刑是分开审理的也就是说，如果控方希望被告判死刑，必须事先提出，且只能在死刑与非死刑之间抉择（不能审理过程中改判有期徒刑）。再加上，在美国罪犯有权利选择陪审团制度，而陪审团制度又要求100通过，因此流审率极高，除了罪恶滔天的罪犯（比如连环杀人狂）以外，几乎不可能判死刑。就算能够，又因为美国的审判周期极长，一般拖延至两到三年是正常范畴。2009年3月，新墨西哥州废除死刑，最高刑罚为终

10、身监禁。 24欧洲现时除了白俄罗斯以外，其他欧洲国家均已废除死刑，最后一个废除死刑的欧洲国家是法国。2007年2月19日，法国国民议会和参议院召开联席会议通过一项宪法修正案，将废除死刑正式写入法国宪法。25非洲有 12 个国家完全废除死刑，并且有 20 个国家已不执行死刑或已有意图废除死刑。在以上 32 个国家里面，除了赖比瑞亚在二年执行过死刑成为年份最新的纪录，赖比瑞亚也突然在三年前（二五）签署国际第二号议定书（自十二月十六日生效），针对所有罪废除所有死刑。要不然看马达加斯加，虽然仍未在法律位阶废除死刑，但是自一九五八年以来它也都没再执行过死刑。 北非三个伊斯兰国家突尼西亚、阿尔及利亚、摩洛

11、哥都已超过十年未再执行死刑，或许在不久的将来，它们会分别废除死刑。 261. 对所有罪行废除了死刑的国家和地区。即法律对任何罪行不实行死刑，这些国家包括：安道尔， 安哥拉， 亚美尼亚， 澳大利亚， 奥地利， 阿塞拜疆， 比利时， 不丹， 波黑，保加利亚， 柬埔寨， 加拿大， 佛得角， 哥伦比亚，哥斯达黎加，科特迪瓦， 克罗地亚， 塞浦路斯， 捷克， 丹麦， 吉布提， 多米尼加共和国，东帝汶， 厄瓜多尔， 爱沙尼亚， 芬兰， 法国， 格鲁吉亚， 德国， 希腊， 几内亚比绍， 海地， 洪都拉斯， 匈牙利， 冰岛， 爱尔兰，意大利，基里巴斯， 利比里亚， 列支敦士登， 立陶宛， 卢森堡，马其顿， 马

12、耳他， 马绍尔群岛， 毛里求斯， 墨西哥， 密克罗尼西亚联邦，摩尔多瓦， 摩纳哥， 莫桑比克， 纳米比亚， 尼泊尔， 荷兰， 新西兰， 尼加拉瓜，纽埃， 挪威，帕劳， 巴拿马，巴拉圭， 波兰， 葡萄牙， 罗马尼亚， 萨摩亚， 圣马力诺，圣多美和普林西比 ， 塞内加尔，塞尔维亚，黑山， 塞舌尔群岛，斯洛伐克， 斯洛文尼亚， 所罗门群岛， 南非， 西班牙， 瑞典， 瑞士， 土耳其， 土库曼斯坦， 图瓦卢， 乌克兰， 英国， 乌拉圭，瓦努阿图， 梵蒂冈， 委内瑞拉。俄罗斯272、对普通罪行废除了死刑的国家和地区：11个。法律只为例外的国家罪行，譬如根据军法或叛国罪而产生的罪行设置死刑。这些国家包括：

13、阿尔巴尼亚， 阿根廷， 玻利维亚， 巴西， 智利， 库克群岛， 萨尔瓦多， 斐济，以色列， 拉脱维亚， 秘鲁。 28在实践中废除了死刑的国家和地区：24个。对普通的罪行譬如谋杀保留死刑，但在过去 10 年期间，实践中未执行任何人死刑。名单中还包括虽然法律上没有废除死刑，但做出国际承诺不使用死亡的国家。这些国家包括：阿尔及利亚， 比宁， 汶莱，布基纳法索， 中非共和国，刚果共和国， 冈比亚， 格林那达， 肯尼亚， 马达加斯加， 马尔代夫， 马里， 毛里塔尼亚， 摩洛哥， 缅甸， 瑙鲁， 尼日尔，巴布亚新几内亚， 斯里兰卡， 苏里南， 多哥， 汤加， 突尼斯。294、 保留死刑的国家和地区：75个

14、。即对普通罪行保留死刑的国家和地区。这些国家包括：阿富汗、安提瓜和巴布达， 巴哈马， 巴林， 孟加拉国， 巴布达，贝拉鲁斯， 伯利兹，博茨瓦纳， 布隆迪， 卡麦隆， 乍得， 中国， 科摩罗， 刚果民主共和国， 古巴， 多米尼加， 埃及， 赤道几内亚，厄利特里亚，埃塞俄比亚， 加蓬， 加纳， 危地马拉， 基尼， 圭亚那， 印度， 印度尼西亚， 伊朗， 伊拉克， 牙买加， 日本，约旦， 哈萨克斯坦，朝鲜， 韩国， 科威特，吉尔吉斯斯坦， 老挝， 黎巴嫩， 莱索托， 利比亚， 马拉维， 马来西亚， 蒙古， 尼日利亚， 阿曼， 巴基斯坦，巴勒斯坦， 菲律宾， 卡塔尔， 卢旺达，圣克里斯托夫和内维斯，圣

15、罗西亚,，圣文森特和格林纳丁斯， 沙特阿拉伯， 塞阿里昂， 新加坡，索马里， 苏丹， 斯威士兰， 叙利亚， 中国台湾（地区）， 塔吉克斯坦、坦桑尼亚、泰国、特立尼达和多巴哥， 乌干达，阿联酋， 美国，乌兹别克斯坦， 越南， 也门， 赞比亚， 津巴布韦。 30十一、刑法修正案(七) 关于刑法修正案(七)的宏观问题，有学者认为刑法修正案(七) 的立法技术存在很多优点：运用了开放性的规定方式、扩大了单位犯罪的种类以及增加了部分犯罪的过失危险犯。330、332也有学者认为，刑法修正案(七)对分则罪刑结构的调整，总体上是符合公正、谦抑、人道三大价值目标的，在多个方面体现了立法理念和立法技术的进步。31美

16、国有一著名判例。1987年，美国的一名飞行员驾驭满载乘客的飞机从美国飞往伦敦，在降落前忘了打开升降器。在着陆前几秒钟，地面指挥人员突然发现并飞速通知该飞行员，飞行员匆忙架机高升，在空中盘旋一圈，放下升降器后，再次着陆，才避免了一场灾难。事后美国司法机关对该飞行员进行了起诉。他们认为，该飞行员的这一过失，虽然由于发现及时而未造成严重后果，但其危险性已极为严重，因而构成过失犯罪。 32绑架罪的主体问题。刑法将绑架罪的犯罪主体限定为已满16周岁完全负刑事责任的人，其立法的正当性值得商榷。14-16我国刑法关于绑架罪的规定存在立法缺陷：绑架罪绝对确定死刑有悖科学；两种加重结果未做区分；法定起刑点仍然偏高；罪刑单位的排序关系有待调整。33刑法修正案(七)第8条的“违反治安管理活动”，认为对该处的“违反治安管理活动”宜限定为组织“盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索”四种突出的侵财行为。对“违反治安管理活动”包括了盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索活动以及与其对社会秩序破坏程度上大体相当的其他行为。还有学者认为