实践中注意问题及案例讲稿

1、实践中的注意问题及案例1一、签订劳动合同 1.明确建立劳动关系的具体标准 2.规定订立劳动合同的附随义务 3.强化书面劳动合同的法律地位 4.对签订无固定期限劳动合同的规定 5.完善劳动合同的内容 6.细化试用期的具体规范 7.规范约定劳动者违约金的行为 8.进一步明确劳动合同无效的规定2（一）未签订劳动合同的双倍工资责任 法条“劳动合同法”第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当承担双倍工资责任。(真实性、保存备案)3合同回家签，之后不确认签字不得不提请司法鉴定情况一4情况二合同签订后，不妥善保管

2、而遗失5情况三合同签订后，被职工恶意窃取 6实践操作中“意见22条”用人单位是否需承担双倍工资责任依责任确定，“用人单位已尽到诚信义务，而因不可抗力、意外情况或者劳动者无理由拒绝签订合同等用人单位以外的原因，造成未订立书面劳动合同的，”不承担双倍工资责任；劳动合同期满后劳动关系仍存在的，由于劳动者原因未订立合同的，企业可以通知终止，但需付经济补偿金； 7情况四身为劳动人事科负责人员，自己没有签订劳动合同，并主张双倍工资赔偿不予以支持8（二）无固定期限劳动合同问题 9法条劳动合同法第十四条规定：有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无

3、固定期限劳动合同。（1、劳动者在该用人单位连续工作满十年；2、用人初次实行劳动合同制或国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；3、连续订立二次固定期限劳动合同） “实施条例”第十一条：除劳动者与用人单位协商一致的情形外，对劳动合同法第十四条作了除外解释。 101998.09.10进单位，最后签订期限为2006.09.10-2009.09.09的劳动合同，09年此时单位是否能够提出终止劳动合同？不可以，如果个人提出签无固定期限合同必须签订。 如果最后合同是2006.09.10-2007.09.09，结果怎么样？案例一11“劳动合同法”第十四条第

4、二款第（三）项的规定 ：连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。“意见”：应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形实践操作中12案例一1998.09.10进单位，最后签订期限为2006.09.10-2007.09.09的劳动合同，到2007年9月签订劳动合同时，双方经协商一致签订2007.09.10-2009.09.09的劳动合同。该份合同到期时，是否可以终止？可以。 13 “意见”：符合订立无固定期限合同的条件，但当事人依法订立了固定期限合同

5、的，该劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期限届满时，该合同自然终止。14案例二1998.09.10进单位，最后签订期限为2006.03.10-2007.03.09的劳动合同，在合同履行期间，2007年1月时，个人怀孕，合同到期不得终止，顺延至产假、哺乳假结束，问个人休完假期之后，单位不想再聘用该员工，问单位是否可以终止劳动合同，是否因为满十年必须与其订立无固定期限劳动合同？可以终止 15“意见”：因法定顺延事由，使得劳动者在同一单位工作时间超过十年的，法定的续延事由消失时，合同当然终止。 16继续履行中涉及的无固定期限合同签订问题劳动合同法第九十七条第一款：本法施行前已依法订立且在本法施行之

6、日存续的劳动合同继续履行。 在本法施行之前签订劳动合同，本法施行之后发生原合同约定的终止事由，但劳动者在用人单位连续工作已满十年，劳动者提出要求订立无固定期限劳动合同的，应当订立。 17（三）劳动合同变更问题 18法条劳动合同法第三十五条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式 。协商一致变更，协商不成继续履行原劳动合同；订立合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行，可以协商变更，协商不成的，用人单位可以解除劳动合同；第四十条第三款用人单位在劳动者不胜任工作和患病或非因工负伤医疗期满后不能够从事原工作，可以变更劳动者的工作岗位。第四

7、十条第二款、第一款理解而来191、工资单、岗位变化通知等文字记载的都属于“书面形式”；2、当事人双方已经按新的条件履行并能证明的，都属于合同变更已经成立。实践操作中“意见22条”20协商一致原则书面变更原则法定原则：医疗期满不能够从事原工作、及不胜任工作（对其充分合理性举证）书面形式：考虑到劳动关系履行的复杂化，可具一定灵活性。例：通过文字记载或者其他形式证明的书面材料，工资单、岗位变更通知书21二、劳动合同的解除与终止22(一)劳动合同解除按解除的依据分：协商解除和法定解除按解除的主体分：单方解除和双方解除按解除的行为分：合法解除和违法解除23案例一某职工合同于2009年9月9日到期，合同到

8、期之前，该职工查出怀孕，但因企业效益不佳，该职工选择与企业协商解除劳动合同，并签订协商解除劳动合同协议，领取一次性经济补偿金，双方劳动关系于2009年6月30日提前解除。2009年7月中旬，职工想想又反悔了，要求退还补偿金，并要求企业撤销退工决定，恢复劳动关系。问是否可以支持？不可以，以协商解除为准。 如果协商解除后发现怀孕，从主观上确认个人已经表示同意解除的意思，建议认定协商解除成立24案例二如之前是劳动合同协商解除改成合同到期终止的情形，无论职工在终止合同之前是否知道自己已经怀孕，合同终止后，职工可以有权要求恢复劳动关系。因为认定合同终止时，个人处于被动地位，无主观意思表示出其已经同意结束

9、劳动关系，即同意在怀孕的情况下也同意结束劳动关系。 25（二）劳动合同终止 26（三）经济补偿金与赔偿金合法解除与违法解除（“劳动合同法”48条、87条规定） 27实践操作中“意见”1、区分解除或终止的条件是否成立和程序上存在瑕疵的不同情况；2、不具备解除或终止的条件的需承担48条、87条规定赔偿金责任；仅为程序上存在瑕疵的加以补正，但无需支付赔偿金。 3、仅为程序上存在瑕疵的，解除或终止的行为仍然成立；4、裁员解除的程序性规定应当作为解除条件看待（“意见”的20条）。 28经济补偿金“分段计算”的问题劳动合同法第九十七条:本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条

10、规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。按此规定应当经济补偿金“分段计算”，但在实践中情况较为复杂。 29计算标准：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。工资标准：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。支付时间：在办结工作交接时支付。30工作年限分段计算的区别案例：陈某1992年4月进入公司工作，2009年4月因被解除劳动合同，经济补偿金的计算。不分段计算工作

11、年限为17年分段计算工作年限为17年半：1992年4月1日至2007年12月31日工作年限15年零8月（算16年）；2008年1月1日至2009年4月1日工作年限1年零3个月（算1.5年）。31注意点1、08年之前经济补偿金封顶的三种情况： -协商解除 -用人单位暴力威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动的；用人单位未按照合同约定支付劳动报酬或提供劳动条件的 -患病或非因工负伤，医疗期满后不能够从事原工作或用人单位另行安排的工作。2、劳动者解除前十二个月的月平均工资是否高于上年度本市职工平均工资的三倍。 32“意见”（一）劳动合同法与2008年1月1日之前施行的相关法律法规的规定（以下简称“以前

12、规定”）均规定应当支付经济补偿金的情形，且劳动者的月平均工资不高于上年度本市职工月平均工资三倍的，经济补偿金的计算基数按劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资确定。 33（二）劳动合同法规定应当支付经济补偿金的情形，且不属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，经济补偿年限自用工之日起计算。劳动合同法规定应当支付经济补偿金的情形，但属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，劳动者在劳动合同法施行前的经济补偿年限按照以前规定计算；劳动者在劳动合同法施行后的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。 34案例一陈某于1992年4月进入公

13、司工作，至09年4月因企业裁员而解除合同，解除前十二个月月薪均为人民币5000元。不分段计算（175000） 35案例二陈某于1992年4月进入公司工作，09年4月陈某因医疗期满后不能够从事原工作，企业对其作出解决劳动合同，09年4月工资为7000元，解除前十二个月月薪为人民币5000元。分段计算：工作年限（125000+1.55000）如果是因合同终止结束劳动关系，如何计算？36（三）符合劳动合同法规定三倍封顶的情形，实施封顶计算经济补偿年限自劳动合同法施行之日起计算，劳动合同法施行之前的工作年限仍按以前规定的标准计算经济补偿金。37案例三陈某于1992年4月进入公司工作，至09年4月不胜任工作解除，09年4月工资以及解除前十二个月月薪均为人民币2万元。分段计算（工作年限、工资标准）（1620000+1.59876） 38（四）根据劳动合同法实施条例第二十五条的规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或终止劳动合同，依法支付