劳动关系、雇佣关系在建筑承包领域

1、【裁判要旨】农民工为我们的城市建设做出了不可磨灭的巨大贡献，但是由于建筑承包领域 用工的临时性、流动性、庞杂不确定性，保护农民工合法权益之路并不顺畅。例如 当有的农民工因工意外受伤后，选择以劳动争议进行维权，还是选择以提供劳务者 受害进行维权，直接影响其能否及时获得赔偿。本案从实践出发，以劳动关系与雇 佣关系的区别为切入点，探寻更加直接快捷地办法维护受害者的合法权益。【案情】原告王某经人介绍跟随张某，到被告建筑公司承建的建筑工地从事瓦工工作， 2012年3月3日，张某安排王某等四人维修工程项目部工地的工人厨房，王某在维 修过程意外中从屋顶摔落受伤。随后，王某便向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，

2、 要求确认其与被告建筑公司之间存在劳动关系。仲裁经审查裁决，王某与被告公司 之间的劳动关系成立。被告公司对该裁决不服向法院提起诉讼，请求确认双方之间 不存在劳动关系。【裁判】法院经审理认为，劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳 动内容的权利义务关系。在认定劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系时，应看 双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件，即双方之间是否存在管理与被管理、 监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。本案中，王某称其经张某介绍到被告公 司承建的工程工地从事瓦工工作，次日在被告公司负责人张某的安排下维修工地厨 房时摔下受伤。而张某是否是被告公司的工作人员，王某没有提供

3、充分的证据证实， 且被告公司对此予以否认。因此，王某与被告公司之间不存在管理与被管理的隶属 关系，双方之间未形成相对稳定的事实劳动关系。判决后，双方均服从判决。王某随后以提供劳务者受害责任纠纷为由向包工头 张某成功主张了权利。【分歧】本案中双方之间是否存在劳动关系，存在两种截然不同的观点：第一种观点认为，王某在被告公司的建筑工地劳动受伤，双方之间显然存在劳 动关系，仲裁裁决正确；第二种观点认为，王某虽是在被告公司建筑工地上提供劳 务的劳动者，但基于建筑行业层层分包的现实情况，王某实际上是小包工头张某雇 佣来的雇员，与张某之间是雇佣关系，与被告公司之间不存在劳动法所调整的劳动 关系。【评析】笔者

4、赞同第二种观点，具体理由如下：1、从劳动关系与雇佣关系的主体不同看。劳动关系的主体具有特定性，用工主 体不能是自然人，劳动者年龄必须达到16岁，且女性不超过55周岁，男性不超过 60周岁。而雇佣关系的主体范围就更为广泛，凡平等主体的公民之间、公民与法人 之间均可形成雇佣关系。例如：某建筑公司将承建的一栋厂房中的部分土建工程发 包给李某，并指派其单位职工钱某进行现场管理。李某雇佣赵某等人进行具体施工， 施工过程中，钱某和赵某不幸被一掉落的木板砸伤。从法律关系和责任主体看，钱 某与该建筑公司之间是劳动关系，其损失应依照工伤保险进行处理；而赵某与李某 之间是雇佣关系，其损失应根据雇主、雇员的各自过错

5、承担相应的责任，与该建筑 公司之间无直接法律关系。2、从劳动关系与雇佣关系主体间的地位不同看。劳动关系中用人单位与劳动者 之间不单具有平等性，而且具有管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥等隶 属关系。用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行 劳动义务，为劳动者办理社会保险。而劳动者必须遵守用人单位的规章制度，服从 用人单位的领导与安排。雇佣关系中雇主与雇员之间虽然也存在一定的管理和指示 关系，但人身依附性不强，劳动者是相对独立的，双方之间不存在隶属关系，雇员 没有成为雇主内部一员的意图，雇主也没有接纳雇员成为其内部职工的意思，双方 也不存在劳动法所涵盖的一些典型内容

6、，比如不需签订书面劳动合同、不需办理社 会保险等。3、从关系主体间的稳定性看。劳动关系中劳动者有长期、持续、稳定地在用工 单位工作的主观意图，同时用人单位在招聘时也是以劳动者长期为单位提供劳动为 目的。劳动者要遵守用人单位的考勤制度，有严格的上下班时间和工作休息、节假 日时间，劳动者无故不得随便旷工，用人单位要与劳动者解除或终止劳动关系需要 依法履行相应程序，否则将受到法律的追究，用人单位与劳动者签订的劳动合同及 相关法律，保证了他们之间劳动关系的稳定性。但在雇佣关系中，雇员与雇主之间 多是以完成特定劳动事项为目的临时性劳务，临时性是他区别于劳动关系的一个显 著特点。除非违反法律法规强制性规定

7、，反则双方内部之间完全是意思自治，体现 的是契约自由精神，劳动时间、方式、报酬等均由双方约定，解除雇佣关系也不受 外界限制，雇佣关系几乎没有外力保证其稳定性。在建筑承包领域，建设单位多是 外地公司，留驻建设地的时间由其工期决定，工程完工就去下一个工程地，流动性 很大。他们不可能走哪都带着庞大的施工队伍，具体施工人员多是当地或外地的农 民工，连接双方关系的便是那些大大小小的个体包工头。而农民工农忙时多要回家 务农，只有闲时才出来务工，劳动的技术性也不高，可替代性强，诸多因素使得农 民工与建筑单位之间难以形成长期稳定的关系，客观上增加了对其权益保护的难度。4、从调整关系的法律不同看。劳动关系主要由

8、劳动法、劳动合同法及其实施条 例等调整。而雇佣关系主要由民法通则、侵权责任法及最高人民法院关于人身损害 赔偿的司法解释等调整。发生人身损害时，劳动关系适用工伤保险。雇员关系适用 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释和侵权责任法有 关规定。5、从支付劳动报酬的主体来区分。实践中，查找劳动报酬的支付主体，是确定 责任主体和双方之间形成何种法律关系的重要途径。在劳动关系中，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足 额支付劳动报酬。而在雇佣关系中，是由雇主按照双方约定向雇员支付报酬的。目 前建筑行业层层分包现象普遍，小包工与承包方签订承包合同，完成承包工程并获 取相

9、应工程款，具体施工中，小包工负责带领其手下人员施工，并给其手下人员发 放工资。农民工往往就处于这个链接中的最末端，他们受雇于小包工头，按照雇主 的指示完成相应的雇佣活动，从包工头处领取酬劳，而他们所实际施工的建筑单位 并不向他们支付报酬。本篇案例中，王某的工资并非由建筑公司支付，而是雇主张 某支付的，故与建筑公司之间不存在劳动关系。综上，我们应当走出一个误区，并非所有的劳动者遭受损害都属于劳动法调整 的劳动关系范畴。本案中，王某与建筑公司之间不存在劳动关系的实质要件，其损 失应当由雇主承担。如果王某一开始就选择向雇主主张权力，就能更快的获得赔偿。 其实，保护建筑工地上的农民工权益，并非必须通过法律手段来解决，例如有的