刑事和解与辩诉交易的异同

1、刑事和解与辩诉交易的异同发布日期：2007-12-19资料来源：作者：金新福点击数：Q 79摘要刑事和解与辩诉交易是欧美刑事案件中适用的两类重要的司法制度。两种制度既有在产生背景、主体、内容、适用范围等诸多的不同，也有在文化基 础、诉讼效益、检察机关参与的地位与作用等相似的地方，我国在司法实践中已 经出现了刑事和解的萌芽，同时在实践过程中不可避免地出现极需解决的问题， 应该为刑事和解的引进作好制度上和观念上的准备。关键词刑事和解辩诉交易比较一、刑事和解与辩诉交易概述刑事和解，又称恢复性司法，西方法治国家解释为被害人与加害人的和解、被害 人与加害人会议、当事人调停或者恢复正义会商。它的涵义指在犯

2、罪发生后，经 由调停人（通常是一名社会自愿人员）的帮助，使被害人与加害人直接商谈、解 决刑事纠纷，其目的是为了恢复被加害人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到 的伤害、以及恢复加害人与被害者之间的和睦关系，并使加害人改过自新、复归 社会。通过面对面的会商，加害人了解到自己行为的不利后果，而被害人（很大 程度上是被西方刑事司法制度所遗弃的对象）有机会对最理想的听众一加害人一 表达自己的思想感情，从而降低犯罪行为造成的痛苦。在某些情况下，当事人的 亲属、社会公民或其他人员也会参与到会商之中。在此会商中，当事人会讨论发 生了什么、犯罪对各自生活的影响，以及对犯罪的其他感受。最终，他们会尽可 能地达成赔

3、偿协议，以修复犯罪带来的损害。由于刑事和解在被害人权益保障 方面的特殊价值，自1974年加拿大门诺教派设立第一个被害人加害人调解程序以来，它已在美洲、欧洲得到迅猛发展。我国对刑事和解普遍解释为：所谓刑事和解就是刑事案件的犯罪嫌疑人、被告 人和被害人如果达成协议，前者在认罪、认错并同意赔偿被害人一定损失的基础 上，由双方共同向公安、检察院或者法院提出申请，犯罪情节较轻的可以不再追 究，犯罪情节稍重的可以从轻追究法律责任。同时双方表示不再上诉和申诉。我 国的刑事和解只是一种刑事政策，并没有以立法的形式加以确认，而对刑事和解 的理论研究和实践探索也只是近几年才兴起。辩诉交易，又称答辩交易、辩护协商、

4、辩护谈判等，是指检察官与被告人或被告 人的辩护律师就被告人是否做出有罪答辩而进行的谈判和交易。其基本含义为 理性的诉讼当事人即控辩双方给予较大的诉讼风险以及昂贵的诉讼成本，发现 进行交易更符合他们的利益，从而达成一致，选择退出诉讼，打断诉讼进程并获 得相应收益的辩诉和解，在法官开庭审理案件之前，作为控诉一方的检察官 和代表被告人利益的辩护律师进行协商，以检察官撤销指控、降格指控或要求法 官从轻判处刑罚为条件，换取被告人的认罪答辩。控诉双方达成协议以后，法 官一般不再对该案件进行实质性审判，而仅在通过程序形式上审查后确认双方协 议的内容。当然，如果法院认为辩诉交易的内容违反了法律的公平正义的价值

5、目 标或其他一些法律的基本原则，如平等、自愿、合法等原则时，或辩诉交易在程 序上有重大瑕疵时，法院可以拒绝接受辩诉交易-。1970年，美国联邦最高法院 在“布雷迪诉美利坚合众国” 一案的判决中正式确定了辩诉交易的合法地位。 此后，辩诉交易在美国、英国等西方国家广泛发展起来，以至于成为刑事诉讼中解 决刑事案件的一种主要方式。现今，美国90 %以上的刑事案件通过辩诉交易制 度得以解决。二、刑事和解与辩诉交易的区别刑事和解与辩诉交易虽然都是西方法治国家的刑事诉讼产物，但两者在产生背 景、主体、内容、适用案件范围等方面有着较大的区别。两者产生的社会历史背景完全不同。辩诉交易产生背景是资本主义国家在19

6、世 纪60年代以来的工业化、迅速发展的人口、数百万来自不同地方的移民、种族 冲突都对控制丑陋的犯罪现实、规制有点动荡的社会施加了压力，美国一些大城 市的检察官为了及时处理积压的刑事案件，同时为了避免指控的犯罪不能成立， 就开始采用与被告人或其辩护律师协商和交易的方式来处理刑事案件。由于这种 方法能够有效地提高诉讼效率，所以其在美国绝大部分州被广泛采用。而刑事和 解则产生于两个社会背景因素相互作用的影响。这两个背景因素是以被害人为导 向的刑事保护政策思潮的勃兴和以罪犯为中心的监禁、矫正政策的失败。对被害 人进行犯罪侵害的恢复性治疗与对加害人进行监狱外的复归性治疗这两种，于是, 刑事和解的起源成为

7、必然。从参与主体分析，辩诉交易的主体，顾名思义，就是辩护方和起诉方。“辩护方” 包括刑事被告人和辩护人，在“辩诉交易”中，律师作为刑事辩护人的参与是必 不可少的。如果考虑到“辩诉交易”过程中的讨价还价及所要求的法律知识、实 践经验等，如果没有辩护律师的参加，几乎不可能成功，控辩双方地位的平等是 “辩诉交易”得以进行的必要条件。如果交易双方的地位不平等，控方开出的 交易价码，辩方因为在刑事诉讼中的作用、地位与其相差悬殊而只能接受，为交 易而进行的讨价还价也就不可能发生，所谓“交易”当然也就因此而不可能存在。 在辩诉交易的过程中检察官享有独立的几乎不受限制的广泛的裁量权，而被害人 则无需参与。刑事

8、和解的提出，应由被害人、犯罪嫌疑人及其各自的诉讼代理人或检察机关提 出。刑事和解结果与被害人、犯罪嫌疑人均存在一定的利益关系，作为刑事和解 的双方当事人，当然有提出的权利。检察机关也可主动提出刑事和解，但必须在 查明案情、预计作出不起诉决定并充分考虑双方当事人需要特点的基础之上作 出。侦查机关在接受提案之后，应当从以下方面审查提案是否具备刑事和解必要 性与可能性：犯罪嫌疑人是否承认犯罪及其悔悟程度，被害人愿意参与刑事和解 的具体原因，案件的种类及其特点，当事人居住区域是否较远。经过审查，如果 侦查机关认为具备了刑事和解之必要与可能，通过和解能够产生符合各方利益的 结果，即可以受理案件并展开和解

9、前的准备工作。刑事和解必须增强社区的参与 力。恢复性司法的一个重要价值取向就是实现犯罪者的重返社会。故实施恢复性 司法程序后，必须关注犯罪者的矫治和回归工作，社区、学校、单位、家庭等各 方要积极参与，必须注重恢复环境的建设，不能出现一 “放” 了之的倾向。从内容分析，“辩诉交易”的内容，即交易双方到底在交易什么，我们可以从 控辩两个方面的交易筹码予以分析：（一）控方的交易筹码可以用来与辩方进 行交易的筹码不外乎两个，一是指控的罪，二是要求判处的刑。就指控的罪来说， 控方可以用来与辩方进行交易的筹码包括：在被告人（涉嫌）犯有数罪时，可以 选择指控其中的部分犯罪；在被告人（涉嫌）犯的罪较重时，可以

10、选择以较轻的 罪名予以指控。就要求判处的刑而言，包括两种方法。一种是指控诉方提请法官 判处较轻的刑期；另一种则是指控诉方提请法官对所判处之刑予以缓刑处理。需 要说明的是，在控方的这两个交易筹码中，对被告人而言，主要并真正有意义的 是关于刑的筹码。（二）辩方的交易筹码 辩方可以用来与控方进行交易的筹码 则是其自认其罪，放弃陪审团审判的权利。通过对“辩诉交易”内容的分析，可 以看到“辩诉交易”在内容方面存在的若干前提条件：其一，控诉方因对起诉 拥有较大的裁量权，故可在“起诉什么”（以及在“起诉谁”）等问题上握有与 辩护方进行讨价还价的筹码。其次，控诉方因拥有量刑建议权，故可在提请法官 判处的刑罚问

11、题上握有与辩护方进行讨价还价的筹码。再次，被告人因为可以 自认其罪而放弃陪审团审判的权利，这是其可以与控诉方讨价还价的筹码。刑事和解内容宽泛，被害人和加害人可以充分阐述犯罪给他们各自生活所带来的 影响以及双方情感等方面内容。经过全面、畅通的交谈，他们可以选择彼此认同 的方案来弥补犯罪所造成的损害。这样，被害人在精神和物质上可以获得双重补 偿，而加害人则可以赢得被害人谅解和改过自新的双重机会。其前提条件有二个， 1、有罪答辩：加害人的有罪答辩是刑事和解程序的首要条件。有罪答辩意味着 加害人承认加害行为是自己所为，认识到加害行为对被害人的实际危害。从刑事 和解的实际需要出发，加害人事前的、而非和解

12、中经讨论而作出的有罪答辩是刑 事和解的前提。刑事和解的初衷是为被害人提供疏通被阻滞情感的渠道，如果没 有加害人有罪答辩的先决条件，它根本就无法达到预期的设计效果。2、自愿： 自愿因素包括被害人与加害人的双方自愿。就一般的理解，被害人自愿是必不可 少的，绝大多数情况下也要求加害人的自愿。自愿性因素应当是刑事和解的原则 性前提。刑事和解与辩诉交易在适用范围方面也有明显的区别。刑事和解适用于何种案件 缺乏统一的标准。但已往的刑事和解实践集中在以下类型的案件：从犯罪人类型 上，包括未成年人犯罪（少年犯罪）和初犯、偶犯；从犯罪种类上，包括轻微财 产性犯罪案件和轻微人身侵害案件。未成年人犯罪适用刑事和解是

13、各国通例，其 本旨在被害人的利益之外寻求对未成年犯罪行为人的适度保护。近年来，针对初 犯、偶犯适用刑事和解的比例已经超过了未成年人犯罪。两类案件的危害程度相 对较轻，适用刑事和解不会危及国家刑罚权的实施。通常情况下，成年被害人更 容易宽恕未成年犯罪人及主观恶性不深、罪行较轻的犯罪人，从而保证了在上述 类型的案件中达成和解协议的可能性较大。但刑事和解不适用于重刑犯罪和公害 案件。近年来，西方国家刑事和解实践开始向严重暴力犯罪案件拓展。但这种尝 试引起了被害人保护运动的普遍抵制和刑事司法主流程序的否定。从被害人保护 运动的角度，暴力犯罪被害人的报应情感远远超出其被害恢复的需要。且严重暴 力犯罪行为

14、人主动认罪的可能性甚微，以和解来换取刑罚的折扣无疑会极大地损 害公共利益。而惩戒功能是刑事法律的重要功能，对于严重刑事犯罪分子必须施 以刑罚，不能用恢复程序替代司法程序，以防止犯罪分子逃脱法律追究。对于公 害案件，比如危害国家安全、危害公共安全的犯罪，以及公职人员的职务犯罪案 件，由于侵害的是公众的利益和国家的利益，且公权具有不可让渡性，这类犯罪 亦不能适用恢复性司法程序结案。在实行辩诉交易的国家，对适用辩诉交易的刑事案件的范围基本不加以限制，即 使是谋杀案件也可实行辩诉交易。美国是当今世界上辩诉交易制度最发达，辩诉 交易作为美国刑事司法中最具特色的诉讼制度，几乎成为刑事案件的必经程序， 根据

15、美国联邦最高法院的判词，辩诉谈判至少在1804年就在美国存在了。成为“美国刑事司法的惯例”。1970年，美国联邦最高法院承认了辩诉交易的合法 性，联邦法院于1974年修定的联邦刑事程序规则第4章第11条中对举行辩 诉交易的时间、被告方答辩的内容、控方许诺有利于被告人的事项、接受答辩的 程序以及法庭对答辩准确性的确认等一系列问题做出了详尽的规定。2001年 11月通过的俄罗斯联邦刑事诉讼法典接受和借鉴了英美法系的制度，又规 定了在被告人认罪情况下的速决程序和治安法官的和解程序。三、刑事和解与辩诉交易的统一刑事和解与辩诉交易虽然存在较大的关差异，但二者在产生的文化背景、诉讼效 益、检察机关参与的地

16、位与作用等具有一定的统一。刑事和解与辩诉交易产生的共同文化基础是契约自由观念，也可以说这两种司法 制度都是一种契约关系。因为两项制度中的核心内容是当事人双方在自愿基础上 的协商，通过相互间的“讨价还价”来达成最后的协议，这不能不说是私法中契约 自由思想对公法领域的渗透;法官仅对协商双方达成的协议进行程序性的审查， 确认协议的达成是否建立在双方自愿、真实意思表示的基础上等等。诉讼效益是刑事和解与辩诉交易所追求的共同目标。现代法律制度除了要实现公 平、正义的价值目标外，还有一个重要的原则就是诉讼经济。案件的压力和司法 资源的有限性是产生刑事和解与辩诉交易的直接原因。由于刑事和解与辩诉交易 都是在正

17、式审判程序之前插入的便捷式的纠纷解决机制，当事人之间的充分协商 使得刑事案件得以迅速解决，大大缩短了刑事案件的结案周期，节约了司法资源， 二者在效率价值上的充分表现，直接构成了其产生、存在的合理性依据。 辩诉 交易以其低廉的费用，宽松的证明规则较好地解决了堆积如山的案件，承担了绝 大数刑案的处理，成功地实现了程序分流，减轻了审判的压力，使经济分析原理 在法律中得到充分的体现。正如前最高法院首席大法官沃论。伯格所说：“即使 将适用辩诉交易的案件比例从目前的90%降到80%，用于正式审判所需要的人 力、物力与司法资源的投入也要增加一倍。”对刑事被告而言，“也能从庭外协 议中得到好处只要一个案子一经

18、陪审团审判结果就难说了。被告和检察官一 样，希望对案子的结果有把握，尽管这么一来可能会判那么短短的一段徒刑也在 所不惜。”另外，诉讼、审判过程是相当费钱的，这也是许多被告决意进行庭外 交易的原因。刑事和解制度体现出诉讼的经济原则，使得特定的案件在不交付 审判的情况而终结，缩短了诉讼时间，节省了大量的人力、物力和财力；使法院 得以集中精力去处理更为重要的案件，从而达到诉讼经济的目的，提高了司法操 作中处理刑事案件的效率。而在基层办案部门刑事和解的实践过程中，诉讼经 济效益是直观的。据统计，2001年至2002年，威海市40%轻伤害案件通过“和 解”撤案方式结案。2003年1月至2004年6月，威

19、海高区公安分局共受理轻伤 害案件89起，受立案后当事人自行刑事和解后公安机关作撤案处理43起，占 48.1%；威海环翠区公安分局受理轻伤害案165起，当事人“刑事和解”后公安 机关撤案34起，占20.6%。以上数据足以说明通过刑事和解既节约了司法资源， 提高了诉讼效率，又追求了最大的社会效果。在辩诉交易还是刑事和解的司法制度中检察官都具有举足轻重的作用。对于检 察官来说，辩诉交易带来的最大利益大概在于避免了自己承办的刑事案件被驳回 甚至败诉的风险，例如美国检察官的不予起诉、降格起诉和撤销起诉的决定可以 看作是检察机关作为当事人一方所享有的处分权，检察官是特定的司法管辖区中 真正的、主要的执法官

20、员。宪法和州的议会才会赋予他们广泛的自由裁量权，只 要他们认为能最好地为选民服务，他们可以选择自己喜欢的方式，而他们的决定 很少可能会被推翻，这种广泛的自由裁量权使他们具有了交易的成本，以此换取 被告人作有罪答辩或满足他的其他合理要求，从而以较高的效率应付堆积如山的 案件，确保辩诉交易的完成及全整个司法体系的正常运转。因此检察官在辩诉交 易中发挥在极其重要的的作用，可以说是扮演着主角的角色。而在刑事和解的司法实践中，虽然参与主体较多，但检察官的作用也是相当重要 的。侦查阶段犯罪事实尚未查清，有待确认，且公安机关不具有犯罪的刑罚处置 职能，当事人“和解”后公安机关撤案，没有现实的法律依据；审判阶

21、段，对公 诉案件而言，是一个“不告不理，有告必理”的阶段，既然检察机关提起公诉就 不应当和解，否则势必影响国家公诉权的严肃性，退一步讲，即便可以和解，时 机已不如审查起诉阶段；执行阶段，法院已做出了确定、不可改变的判决，和解 对加害人没有任何意义。因此审查起诉阶段已将犯罪事实查清，其原因、后果、 责任等泾渭分明，只要符合和解案件范围规定，进行和解就有依据，有基础。显 而易见，作为公诉人的检察官必须在刑事和解中发挥积极的作用。四、刑事和解与辩诉交易在我国的适用刑事和解和辩诉交易是现代法治国家为适应繁重的刑事诉讼任务而进行探索和 实践的诉讼模式，随着社会的发展，我国面临着犯罪率不断上升的境况，这给

22、我 国的刑事侦查、公诉和审判带来了沉重的压力。在这样的背景下，随着我国法治 建设进程的深入，引进和借鉴西方国家先进的现代诉讼制度，再结合中国的国情， 探索符合中国实际的诉讼模式，是大势所趋，笔者认为，探索与实践中国特色的 刑事和解制度更符合中国诉讼实际。这是由于辩诉交易作为公正和效率的调节 器，在西方的刑事诉讼体制中虽然发挥着越来越重要的作用。但是，反对者们也 指出了它的许多弊端，一是容易使重罪被告人逃避本应受到的最严厉而适当的处 罚，使无辜的人蒙怨受辱，有损刑事诉讼中实体正义的价值目标；二是辩诉交易 会破坏法律的确定性，尤其是破坏了刑罚的确定性，三是辩诉交易一般仅在被告 方和检察官之间进行，

23、有时也会无视被害人的利益。实行辩诉交易必须有相应的 诉讼观念、陪审制、证据制度以及司法中各方的关系等等，均与此相协调。而我 国的法治建设尚处于初级阶段，一些重要制度或是正在建立阶段，或是尚在讨论 阶段，例如我国的刑事辩护率较低，因此，在刑事被告人获得辩护律师帮助并非 普遍的情况下，“辩诉交易”在刑事诉讼中是难以普遍存在的。我国的辩护律师 在刑事诉讼中的地位和作用有限，难以与公诉人在平等的前提下进行只有平等主 体之间才有可能进行的讨价还价，因此，缺少“辩诉交易”的必要条件，这将使 “辩诉交易”难以在我国普遍存在。在这个时候引进辩诉交易制度，势必会带来 诸多不良结果。而刑事和解作为一种全新的理念和

24、实践，其发展的历史并不长，尽管在一些西方 国家已经广泛地应用，但仍然处于实验性质。国外的讨论方兴未艾，在我国尚属 于新生事物。但是在司法实践中已经出现了刑事和解的萌芽，例如在审理危 害公民人身权利的案件中,特别是刑事附带民事案件中，被告人最关心的问题就 是自己赔偿了被害人的经济损失是否可以减轻自己的刑罚。而审判人员也在刑罚 和民事赔偿间做着一种衡量。被告人自觉履行了赔偿责任的情况,往往在实际审 理中会在刑事责任上酌予从轻处罚。而作为刑罚从轻的法律依据则显得十分苍白, 却在法律规定上欠缺有力的法律依据。而刑事和解制度的出现，正好解决了这个 问题，为这种酌予从轻提供了合法的依据。而且,在附带民事诉

25、讼中，由于被告人 往往需要承担相应的刑事责任，致使判决中的民事赔偿部分难以实现。这对于保 护被害人的权益十分不利，且为法院造成新的诉累，并增加执行难度。没有从轻处 罚的推动力，这种民事调解很难达成。因此，刑事和解制度的引进是审判实践的实 际需要和呼唤。对我国来说，实行刑事和解还有一个得天独厚的组织条件，那就是我国各地普遍 设立了基层人民调解组织，人民调解员对调解工作具有丰富的经验，因此，在我 国刑事诉讼制度中引入刑事和解程序不仅必要，而且可行。在秋菊打官司的案件 中，虽然秋菊拿起法律武器保护自己，使老村长得到了惩罚，但这个结果还是没 有令秋菊满意，而且可能给她带来了与村长家族世代结冤从而对其家

26、庭今后生活 更不利的严重后果，试想当时如果进行刑事和解，那就可能达到法律效果与社会 效果的最大化，秋菊与村长既解决了纠纷，又能和谐相处。但是因法律制度的缺陷，司法机关在刑事和解的探索过程中，出现一些极需解 决的困惑。目前，北京市东城区检察院“北京市检察机关刑事和解实证研究”课题组轻伤害 案件刑事和解实践中存在的主要问题有：（1）对检察机关在和解中应发挥的作 用认识不统一。（2）整体上适用和解比例偏低，原因是有关适用和解规定的限 制条件严格，同时伴有诉讼效率、高羁押率与案件考核的叠加影响。（3）适用 和解不均衡。主要体现在两个方面：适用比例上地区分布不均衡；和解案件在处 理方式上不平衡。（4）和解程序不规范。（5）和解方式单一，赔偿缺乏标准。 而各级司法机关在规定上的冲突，导致刑事和解的实践停滞不前，例如在浙江省 高院、检察院、公安厅，早在2004年5月就明确了轻伤案件可实行刑事和解， 在关于当前办理轻伤犯罪案件适用法律若干问题的意见中规定因民间纠纷引 起的人民内部矛盾的伤害案件，符合相应条件的轻伤案件，公安机关可以撤案， 检察机关可以作相对不诉。但由于观念上“宁左勿右”的影响，在20