建筑行业挂靠经营的法律风险及对策

1、建筑行业挂靠经营的法律风险及对策在目前的建筑施工行业，“挂靠”这一现象应当是普遍存在的，所谓挂靠是指：挂靠者（挂靠单位或挂靠人）利用被挂靠单位的名义（通常包括企业名称、资质、公章及信誉等）与建设单位签订建设工程承包合同或承揽建设工程任务，并向被挂靠单位缴纳一定比例费用的经营合作行为。由于挂靠单位的施工和管理水平的参差不齐，当然也就出现了一些挂靠单位给被挂靠单位在经济上和声誉造成了一定的损失现象。而国家相关的法律法规的规定，建设工程挂靠是这一行为是被禁止的，因此被挂靠单位面临着经济损失、法律处罚等风险。如何更好的管理挂靠单位和规避法律的禁止性规定，在挂靠工程发生经济经济纠纷时，被挂靠企业又如何通

2、过合法的手段的追究挂靠企业的责任，这可能是摆在被挂靠单位面前的共同问题。在对挂靠单位的管理上，不同的被挂靠单位可能有着不同的做法，下面本人就这一问题来谈自己的一点看法，以期达到抛砖引玉的效果。挂靠经营的法律风险国家相关主管部门依据相关的法律法规可能给予被挂靠单位的处罚。根据我国相关的法律法规，挂靠行为是被禁止的，被挂靠企业要受到没收违法所得，罚款，停业整顿，降低资质等级，甚至吊销资质证书等行政处罚。下面就相关法律法规禁上性的条文做如下简述：（1）中华人民共和国建筑法第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施

3、工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本条禁止建筑施工企业超越资质等级承接工程，或挂靠资质等级高的施工企业；禁止建筑施工企出借资质、营业执照给其他单位或个人。建筑法第六十六条：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”根据本条规定，在建筑施工企业具有第二十六第二款行为的可能要承担改正，没收违法所得，罚款

4、，停业整顿，降低资质等级，情节严重的，吊销资质证书等行政处罚；在工程不符合质量标准时，要与挂靠单位或个人承担承担连带赔偿的民事责任。国务院颁布的建设工程质量管理条例第二十五条第二款和第六十一条，以及建设部颁布的建筑业企业资质管理规定第二十一条、第三十四条的规定，都对建筑施工企业超越资质承接工程以及借用资质等行为给予了禁止，并规定了相应的法律责任。依据相关法律法规被挂靠单位对外所要承担的民事责任可分为以下几种：1、建筑施工合同无效。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：“一承包人

5、未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；“二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义。根据本条第二项规定，挂靠的工程合同是无效合同，因合同无效给建设方造成经济损失的，应当由被挂靠业来承担。2、违法所得被没收。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”根据本条规定，挂靠单位交给被挂靠单位的管理费会被人民法院予以没收。对因挂靠工程不符合质量标准所造成的损失承担

6、连带赔偿责任。第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”对因挂靠工程所发生的所有债务，被挂靠单位应当承担法律责任。由于在建筑工程施工合同是以被挂靠单位名义签订的，合同的主体是被挂靠单位和建设方，被挂靠单位可能与挂靠单位之间签订了协议，对责任也有划分，但是法律所认定挂靠单位与被挂靠单位是共同诉讼主体。最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法

7、若干问题的意见第43条“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”二、被挂靠单位的防范风险的对策对挂靠单位进行事前风险控制，通过全面系统的了解挂靠单位的基本情况，有利于被挂靠单位对挂靠单位做到心中有数，对一些信誉、实力方面较差的企业在没有进入企业时就给予淘汰。主要从以下几个方面着手：、挂靠单位的基本经营资料：已年检的营业照、资质证书、安全生产许可证、税务登记证、拟用于工程施工的相关的员名单及上岗资格证、具体经办人员的授权委托书等。挂靠单位的资信情况：近三年的财务报表、曾经业主对该企

8、业的评价、当地主管部门对企业的评价、当地居民对企业的评价、近三年工程业绩等。要求挂靠单位提供履约担保，形式可以为履约保函、实物抵押、现金抵押、保证人担保等。2、加强被挂靠工程施工过程的管理，由于工程上所产生的纠纷大部分产生于施工过程中，加强施工过程的管理有利于减少被挂靠企业承担法律风险的责任。在开工前，被挂靠企业应与业主、监理进行沟通，明确对工程项目代表的授权范围，将授权书收留置于业主和监理方，并请业主和监理在授权书上签收，以便于被挂靠单位查询。对于工程规模较大（400万以上）或特殊专业的工程，公司可派专人常驻工地现场进行监管，监管人员应及时的将现场工程进度及其他相关情况报告公司归口部门，使被

9、挂靠单位能够全面的了解工程进展概况及现场所遇到问题，有利于被挂靠单位迅速及时的解决工程施工中所遇到的问题，对可能产生的纠纷起到防微杜渐的效果。加强财务管理，a、为防止发生工程款体外循环的现象，在业主签订合同的过程中，可在工程合同中弥留之际定“本工程的所有工程款必须以转账的方式转入乙方（施工方）的账户，否则视为款项未付。”b、为保证工程款的专用于该工程，有效避免劳资纠纷、材料款纠纷等。被挂靠单位可要求挂靠单位将工程上所用人员的花名册及联系方式报公司备案，所有材料采购合同以及劳务分包合同必须盖有公司印章，严格控制项目部印章的使用范围。若工程规模较小、时间较短的工程，可不刻项目部印章。在挂靠单位申请

10、用款时，必须要说明款项的用途，做到专款专用。同时可要求挂靠单位每月报一次工程进度及债务情况，并派人员到现场核对大宗建材和机械设备的购买和保管、使用、付款等情况，发现问题及时纠正，同时，应对建设单位的工程进度款及工程款的结算进行履约跟踪。（4）建立巡查机制，被挂靠单位应对挂靠工程进行定期和不定期的巡查机制，使被挂靠单位能够全面真实的掌握工程现场情况，并与甲方和监理进行面对面的沟通，及时的发现工程施工过程中存在的问题，利于公司制定出对策，不致于矛盾激化，给被挂靠单位造成无法挽回的财产、商誉等损失。工程竣工后的管理。对于挂靠时间较长的单位，在挂靠期间未有不良记录的挂靠单位，被挂靠单位可要求挂靠单位将

11、竣工的相关的资料报公司备案，并将挂靠工程上所发生的债权债务情况以书面形式给予说明，必要时，被挂靠单位可派专人至现场向业主、监理及其他相关人员了解情况。对于挂靠时间较短的单位或在挂靠期间有不良记录的挂靠单位，在工程竣工后，被挂靠单位必须派专人至现场对该工程进行债权债务核查，真实而全面的掌握该工程上所发生的债权债务情况，使得被挂靠单位就核查出来的问题制定出较为完善的对策，避免在工程结束后，被挂靠单位因该工程所发生的劳务、分包工程款、材料款、质量等纠纷无法妥善的解决。合理规避法律被挂靠单位为了明确与挂靠单位之间权利义务，控制自自己的风险，通常与挂靠单位之间会签订一份协议，而协议的形式有多种，大致有以

12、下几种：（1）签订具有固定期限的挂靠管理协议，这种协议不针对某个工程，挂靠单位每年只需向被挂靠单位交纳若干管理费，即可以被挂靠单位的名义承接工程；（2）在工程承接下来后，将整个工程转包给挂靠单位或将工程肢解后以分包给挂靠单位，被挂靠单位收取一定的管理费；（3）以劳务分包的形式将工程分包给挂靠单位，被挂靠单位收取一定的管理费；（4）被挂靠单位就单项工程与挂靠单位签订内部承包协议，把挂靠单位做为被挂靠单位的一个项目部来管理，并向挂靠单位收取一定的管理费。本人认为（1）、（2）、（3）种方式都是挂靠或变相挂靠的一种行为，是为国家法律法规所禁止的，而第（4）种方式即与挂靠单位就单项工程签订内部承包协议是为国家法律所允许的，采用第（4）种方式具有以下的优点：（1）、采用内部承包的方式，可以有效的规避法律，不会受到相关主管部的处罚。在内部承包协议中，双方可约定“由于该工程给被挂靠单位所造成的经济损失，挂靠单位应向被挂靠单位给予赔偿。”若因挂靠工程给被挂靠单位造成损失时，被挂靠单位即可据此条款向挂靠单位追偿。采用内部承包协议的方式应注意的以下几点：1、从内部承包协议的主体来看，主体只能是本单位的员工与本单位之间的承包协议，所以签订协议双方，只能是被挂靠单位与挂靠单位的派出项目经理签字，而不是被挂靠单位与挂靠单位