浅析用人单位的即时解除权

1、.：.；浅析用人单位的一方解除权以劳动者被依法清查刑事责任为例目录 TOC o - h z u HYPERLINK l _Toc 摘 要 PAGEREF _Toc h HYPERLINK l _Toc 第章 研讨的详细内容 PAGEREF _Toc h HYPERLINK l _Toc .用人单位行使一方解除权的正当性 PAGEREF _Toc h HYPERLINK l _Toc . 我国关于用人单位行使一方解除权的法律规定 PAGEREF _Toc h HYPERLINK l _Toc . 其他国家及地域关于用人单位行使一方解除权的法律规定 PAGEREF _Toc h HYPERLINK

2、 l _Toc 第章 浅析第三十九条第六项 PAGEREF _Toc h HYPERLINK l _Toc .条款相关概念分析 PAGEREF _Toc h HYPERLINK l _Toc .劳动合同的概念 PAGEREF _Toc h HYPERLINK l _Toc .劳动合同终止的概念 PAGEREF _Toc h HYPERLINK l _Toc .被依法清查刑事责任的概念 PAGEREF _Toc h HYPERLINK l _Toc .被依法清查刑事责任的范围 PAGEREF _Toc h HYPERLINK l _Toc .被人民法院判处刑罚的 PAGEREF _Toc h H

3、YPERLINK l _Toc .被人民法院免予刑事处分的 PAGEREF _Toc h HYPERLINK l _Toc .从刑法的谦抑性与刑罚的轻缓化角度分析 PAGEREF _Toc h HYPERLINK l _Toc .不属于被依法清查刑事责任的范围 PAGEREF _Toc h HYPERLINK l _Toc .劳动合同一方解除的定义 PAGEREF _Toc h HYPERLINK l _Toc .劳动者依法被清查刑事责任，用人单位一方解除合同的特征 PAGEREF _Toc h HYPERLINK l _Toc .劳动者被依法清查刑事责任，用人单位一方解除劳动合的类别划分 P

4、AGEREF _Toc h HYPERLINK l _Toc 第章 条款的适用性讨论 PAGEREF _Toc h HYPERLINK l _Toc .从宪法赋予公民的劳动权角度分析 PAGEREF _Toc h HYPERLINK l _Toc .关于公职人员被依法清查刑事责任的讨论 PAGEREF _Toc h HYPERLINK l _Toc .从被清查刑事责任的劳动者方面分析 PAGEREF _Toc h HYPERLINK l _Toc 第章我国用人单位一方解除劳动合同制度的现状 PAGEREF _Toc h HYPERLINK l _Toc .我国用人即时一方一方解除劳动合同制度的

5、现状 PAGEREF _Toc h HYPERLINK l _Toc .我国用人单位一方预告解除劳动合同制度的现状 PAGEREF _Toc h HYPERLINK l _Toc .我国劳动者被清查刑事责任解除劳动合同的规定 PAGEREF _Toc h HYPERLINK l _Toc .我国劳动者被清查刑事责任解除劳动合同中存在的问题 PAGEREF _Toc h HYPERLINK l _Toc .劳动合同一方解除制度一体化 PAGEREF _Toc h HYPERLINK l _Toc .相关规定立法粗引导致操作困难 PAGEREF _Toc h HYPERLINK l _Toc .一

6、方解除合同引发争议的救援缺乏 PAGEREF _Toc h HYPERLINK l _Toc 第章完善我国劳动合同一方解除的制度思绪 PAGEREF _Toc h HYPERLINK l _Toc .我国劳动合同一方解除制度类型化 PAGEREF _Toc h HYPERLINK l _Toc .据劳动合同类别区别适用一方解除劳动合同的条件 PAGEREF _Toc h HYPERLINK l _Toc .据劳动者的不同情形区别适用一方解除劳动合同的条件 PAGEREF _Toc h HYPERLINK l _Toc .补条文规定的缺陷以加强其操作性 PAGEREF _Toc h HYPERL

7、INK l _Toc .完善对一方解除劳动合同引发争议的处理机制 PAGEREF _Toc h HYPERLINK l _Toc .劳动者被清查刑事责任解除劳动合同的制度完善 PAGEREF _Toc h HYPERLINK l _Toc .用人单位一方解除劳动合同的完善措施 PAGEREF _Toc h HYPERLINK l _Toc 结 论 PAGEREF _Toc h 摘 要作为我国法律体系中重要的独立部门之一，劳动法具有极强的社会性，其制定的目的在于，经过法律对劳动关系以及与劳动关系相关的其他关系的调整，来维护劳动者的合法权益，维护用人单位和劳动者间调和稳定的劳动关系，以促进推进市场

8、经济的开展。而劳动法赋予用人单位在劳动者存在过错的几种情况下，享有一方解除劳动合同的权益，有利于保证用人单位的消费运营，但是假设一方解除制度被用人单位不适当地利用，能够会要挟到劳动者的生存权等，产生不良后果，甚至能够影响社会经济的稳定性。因此，一方面，该当赋予用人单位一方解除劳动合同的权益，另一方面，该当限制用人单位行使一方解除权的范围，建立相应的机制对其进展必要的引导和规范。本文经过五个部分来完成对用人单位行使一方解除权的研讨，着重讨论劳动者被依法清查刑事责任时，用人单位行使一方解除权的现状和问题。第一部分引见本文研讨的内容，同时参阅调查了英国、法国、日本三个国家对于一方解除权的相关规章制度

9、，提取各自的法律的优劣为下文自创做好铺垫。第二部分主要经过列举、比较的方法论述引见了我国现存对劳动法第二十五条第四项中“劳动者被依法清查刑事责任的详细适用情形及范围。第三部分主要经过宪法下的劳动权、劳动关系中的劳动者以及对具有特殊身份的公职人民的法条适用，分析对于劳动法第二十五条第四项的立法目的、法条适用性、社会公平性。第四部分论述了我国劳动合同法中用人单位一方解除劳动合同制度的现状。经过比较列举我国的即时解除权与预告解除权，归类汇总两种权益各自在任务、生活中的操作适用的利弊，为下文完善措施提供佐证与辅助。第五部分那么是经过上述的分类汇总，根据劳动合同类别和劳动者的不同情形区别适用劳动合同一方

10、解除制度；细化法律规定以加强其操作性；重新构建我国劳动争议处置机制。关键词：劳动合同；一方解除；刑事责任；生存权；谦抑性AbstractAs one of important independent department of law system in our country, labor law with a strong social, its purpose lies in the fact that passed a law on labor relations and other relationship with the related labor relations adjus

11、tment, to protect the lawful rights and interests of workers, maintain harmonious and stable labor relationship between the employer and the employee, in order to promote promote the development of market economy. And labor law to unit of choose and employ persons in the presence of faults of severa

12、l workers, shall have the right to immediately terminate the labor contract, which is beneficial to its production and operation of the unit of choose and employ persons, but if unilaterally terminate system by unit of choose and employ persons is improperly used, may threaten the laborers right to

13、exist, adverse consequences, and may even affect the stability of the social economy. Therefore, on the one hand, should be endowed with unit of choose and employ persons the right to unilaterally terminate the labor contract, on the other hand, should limit the scope of unit of choose and employ pe

14、rsons the right to unilaterally terminate, establish the corresponding mechanism for the necessary guidance and specifications.In that article, through five parts to complete the study of unit of choose and employ persons the right to unilaterally terminate, laborer is shall be investigated for crim

15、inal responsibility according to law is discussed in that paper, the status and problems of unit of choose and employ persons the right to unilaterally terminate. The first part is introduction, introduces the research contents of that paper, the background and the method. The second part is to be t

16、he introduction of the specific area shall be investigated for criminal Key words: labor contract; Unilaterally terminate; Be investigated for criminal responsibility in accordance with law; The right to life. The tolerance sex in the criminal law.第章 研讨的详细内容.用人单位行使一方解除权的正当性诚如卢梭所言：“在人的生活中最主要的是劳动训练。没有

17、劳动就不能够有正常的人的生活。人类之一切有别于其他动物，不仅仅在于人类拥有本人独特的言语文字，更在于人类可以运用工具进展劳动。随着人类文明和经济的提高，人类不再停滞于自给自足的独任劳动，劳动的概念不再局限于物理层面，而扩展至经济层面，劳动技艺的精进，合理有效的分工，劳动器械的发明改革，都是劳动效率提高的缘由。人类开场利用从事劳动来换取相应的报酬，以满足本身和家庭成员的生活需求。围绕劳动的纠纷和矛盾也由此产生，劳动者与劳动者之间的次序，用人单位与劳动者之间的关系，都亟需相应的法律来进展调整，此时，人们要找出一种结合的方式，使它可以用一切的共同力量去捍卫和维护每个劳动者的人身平安和合法财富权益，且

18、在这一结合体中，每个劳动者与相关用人者相结合的时候，其坚持的服从是服从其本意的，仍保管着和原先一样的自在 卢梭，社会契约论M，北京：北京，.。 十一届三中全会前，我国的用工制度以固定工用工制度为主，以暂时工用工制度为辅，为相对单一的方式。国家依托行政手段，对企业的用工实行高度集中一致的指令性规划，调控企业的用工人数，用工方式等，企业不享有自主用工的权益，劳动者很少自主择业，其任务由国家进展分配调整。因此，劳动者与用人单位一旦建立劳动关系，即是终生，固定的。但在十一届三中全会后，经济体制的改革，令原先的用工制度不再适用于市场经济下不断开展成多样化的劳动关系，而劳动合同制的出现，也就使得原先的法律

19、规定出现各种各样的滞后性，无法处理新出现的矛盾纠纷。 年月日起，以下简称正式生效实施，原先的固定工用工制度和暂时工用工制度被劳动合同制度取代，劳动关系不再由行政手段加以干涉，用人单位与劳动者都享有自主的选择权，从而促使优化人力资源配置，市场经济开展。从改革的实践需求看，是劳动制度的改革，也是整个经济体制改革的法律保证；从我国法律体系的要求看，是健全社会主义法制的重要环节。 黎建飞，M，北京：中国人民大学，。 劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系亲密联络的社会关系的法律规范总称，是与劳动有关的法律的总和。劳动合同法本属于劳动法中的一部分，在学理分量上当缺乏劳动法的一半，因其在我国劳动法体系中，居于

20、中心位置。以下简称的主要功能有：第一，抑制不调和的劳动关系。劳动合同法在制度设计上尽量限制短期化劳动合同、限制恣意运用劳动派遣、限制用人单位在劳动合同履行中的恣意管理，并以加大用人单位违法本钱的方式，对由用人单位所呵斥的不调和景象，用法律规范来改善调整。第二，适当合理地倾斜维护劳动者。倾斜维护是劳动法的重要理念和根本原那么之一。在劳动法领域，不进展倾斜的立法，不对处于弱势位置的劳动者给予立法匡扶，那么劳动者和用人单位间不会有自在平等的合意。在竞争性的劳动力市场，劳动者存在被物化的风险，法制化的劳动力市场必需对弱势的劳动者给予立法匡扶，以实现本质上的平等，这正是倾斜立法的要旨。但是，应然和实然的

21、不同，使得法律和实务间有着不可忽略的妨碍。第三，解雇维护的功能。解雇维护制度首先是一项劳动就业政策制度。在劳动力供不应求的情况下，劳动者普遍不会面临失业的问题，那么不需求完善的解雇保证制度；但在劳动力供过于求的情况下，失业问题比比皆是，解雇保证便成了一道劳动者的维护屏障。我国到目前为止，没有制定关于解雇维护法的动议，假设从我国社会开展的特殊阶段，劳动力大大的供过于求的现状来分析，既有制定此类法律的必要，也有此类发来吧出来后会带来负面影响的忧虑。 郑尚元，的功能和制度价值分析评的是与非J，深圳大学报人文社会科学版，.。但不能否认，解雇维护是劳动法制开展的方向。 郑尚元，M，北京：清华大学，。维护

22、劳动者的合法权益，以及确立，维护和开展用人单位与劳动者之间稳定调和的劳动关系，是我国劳动法的两大根本目的。劳动者的合法权益，是指劳动者履行一定的义务，按照法律、法规的规定，享有的相应的权益，第四十二条至四十五条，将劳动者的合法权益做出了详细系统的规定，可见其为劳动法最中心的立法目的。而要确立、维护和开展用人单位与劳动者之间稳定调和的劳动关系，离不开对用人单位的规制和维护。其中，用人单位的一方解除权是一项重要的制度，劳动法在倾斜维护劳动者的同时，赋予用人单位行使一方解除劳动合同的权益，来平衡两者间的劳动关系。. 我国关于用人单位行使一方解除权的法律规定根据第三十九条，用人单位在劳动者存在以下过错

23、时，可以无须预先告知，即可直接通知解除劳动合同：一,在试用期间被证明不符合录用条件的。关于录用条件的概念，没有一致明确的规定，普遍以为是以招聘广告的录用条件为主，以基于职业特点和行业惯例为辅的相关要求。因劳动关系剧烈的人身性，相较用人单位需在劳动者不符合录用条件时方可运用一方解除权，劳动者在试用期间需求和用人单位解除劳动合同，不遭到限制。这两项的差别，不仅在于劳动法对劳动者自主择业的维护，也在于劳动法对用人单位滥用一方解除权损害劳动者的规制。二,严重违反用人单位的规章制度的。关于“严重的概念，法律法规并没有做出阐明,而是按照各用人单位依法制定的规章制度，来明确何种程度的违纪到达了严重的程度。由

24、于各用人单位的规章制度无法得到全面一致的规范，且按照法律规定，用人单位行使一方解除权不须预先告知，也没有相应的除斥期间，劳动者在用人单位不合理的一方解除劳动合同时，很难对此进展维权。三,严重失职，营私舞弊，给用人单位呵斥艰苦损害的。与第二项一样，此项中的“严重，法律法规也没有进展详细的阐明，同样是由用人单位在依法制定的规章制度中，自行进展明确。劳动者在被用人单位以“严重失职为由，一方解除劳动合同而进展维权时，因法律法规没有对此作出细化的规定，由此作出的自在裁量，对于劳动者而言缺乏公平性。四,劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完本钱单位的任务义务呵斥严重影响，或者经用人单位提出，拒不矫正的

25、。现实中,劳动者与不止一个用人单位建立劳动关系的情况并不少见,但是,对于何为严重影响本单位的任务义务,法律法规没有做出相关规定,全凭用人单位定夺,显然也是不公平的.五,因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的。劳动者以欺诈、胁迫或是趁人之危的方式，与用人单位订立的劳动合同，用人单位毫无疑问地可以行使一方解除权，解除缺乏自主合意的劳动合同。六,被依法清查刑事责任的。 “被依法清查刑事责任是指：人民检察院免予起诉的；被人民法院判处刑罚刑罚包括：主刑，即控制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑，即罚金、剥夺政治权益、没收财富的；被人民法院根据第三十二条免于刑事处分的。但目前，在我

26、国的劳动法中，对用人单位行使一方解除权，并没有详细的限制和程序性规定，往往导致用人单位滥用一方解除权，损害劳动者的合法权益。. 其他国家及地域关于用人单位行使一方解除权的法律规定英国是资本主义国家的典型代表，在英国雇佣关系不断被以为是契约关系，他们崇尚的是适者生存的法那么，由于在劳动合同一方解除方面，他们坚持适用解雇自在的原那么。即用人单位只需经过法定的程度，给予劳动者适当的补偿就可以一方解除与劳动者的契约关系。很显然，这一定是不可以完全保证劳动者的权益，因此英国法律还出台了非法解雇制度和不公平解雇制度予以保证劳动者的合法权益，确保社会的公平正义。非法解雇制度主要对解雇过程中以下三方面内容做出

27、了限制：一是解雇之前未按照双方当事人商定的时间通知对方，二是解雇程序没有按照双方签署的合同中商定的要求进展，三是没有发生合同商定的解雇事由而一方解雇劳动者的。但是当时的英国社会阶级观念非常剧烈，即时被认定为是非法解雇，雇主依然可以提出是劳动者本人辞职或经双方协商解除合同的。就是在这种环境下，英国法律又出台了“不公平解雇制度。这个制度是指违反英国制定的的解雇规定，把不公平的认定规范规定为能否合法，而合同的商定的不公平准那么不在这部权益法的规定范围之内。当然不是谁都可以提出不公平解雇的救援的，首先发起救援的雇员需求证明其原来的雇员身份、被解雇的现实，同时还要在规定的诉讼时效内发起救援且发起救援的雇

28、员还必需不是法律规定的不得提起不公平解雇救援的人。假设劳动者存在安康问题、资历问题、才干问题、任务态度问题、不当的严重行为或者不当行为多次发生的时候，以及企业经济性裁员，此时雇主的解雇行为就是属于公平解雇。相比较，只需解雇的行为不在上述公平解雇规定的几种情形之中就是不公平解雇。当然英国同样制定了“当然不公平解雇行为“，主要包括以下几种行为：一是指工会员工参与合法的劳工活动被解雇、女性劳动者怀孕遭遇解雇、坚持权益而被解雇等。劳动者只需涉及为上述权益法中规定的当然不公平解雇行为而被用人单位解除劳动合同的，被解除劳动合同的劳动者就可以采取以下几种救援措施，主要有要求用人单位重新签署劳动合同、恢复原来

29、的职位、要求用人单位进展经济补偿等措施程延园：N，中国人民大学学报，年第期。 法国在十九世纪八十年代制定了专门的，同时，在实施的过程中不断对其进展完善，并且在年月日完成了一次全面的改革，这次改革的目的主要是为了加强对劳动者的维护，进一步明确了劳动合同双方当事人的一方解除限制。 郑爱青：，载法学杂志，年第期。法国的劳动合同主要分为不定期和定期劳动合同，对于定期合同法国劳动法典进展了严厉的限制，只需在法律允许的暂时性、替代性等岗位才干订立。不定期劳动合同是法国当时主要的合同方式。第- 第-条：“除非当事人一致赞同，定期劳动合同，只需在当事人有严重过错或在不可抗力之场所，才干在其期限末到之前予以解除

30、。条中规定了对于不定期劳动合同的解除条件：一方面是当事人协商一致，二是需求有不可抗力出现，三是需求在一方有严重过错的情况下另一方才可一方解除，否那么不得解除劳动合同。第条对无固定劳动合同的解除作出了规定：“雇工，未确定雇佣时间者，得一直根据缔结契约的当事人之一的志愿，随时终止。法典中规定的“随时与“恣意并非无任何限制的,还是要求解除雇佣合同需求由正当的事由和履行相应的程序。法典中一方解除根据所根据的缘由不同主要分为因个人缘由解除和因经济缘由解除。前者解除的情形中，劳动合同解除的前提条件需求具备真实的、严肃的缘由。真实的理由就是指解除合同的理由,即客观存在的,不需求合同双方当事人客观臆断或者推测

31、的。而其中的严肃的理由是指到达一定严重的程度导致劳动关系难以维系，并且在劳动时间内、劳动岗位上发生的与劳动有关的过错。法典里面相应的一方解除的关系主要有通知面谈、寄发解雇通知书以及提早预告解除合同。同时，规定中还会根据雇工的资历、实践年龄和任务情况，划分为长短不同的预告期限。同时在规定中还限制了用人单位发出解雇通知书的最早时间是在预先和劳动者说话之后的一天。解雇通知书必需经过书面的方式作出，并且在通知书中必需还把解雇的理由写清楚，一旦解雇通知书中的理由不详细不详细，那么法官就会推定解雇行为不具有真实严肃的解雇理由 王益英：M，北京，中国人民大学，。中有关劳动法律制度的规定中包含了雇佣的定义。支

32、付报酬的时间要求、雇佣关系中权益义务的人身专属性以及对劳动合同中解除也给出了根底性的规定。同时，在年为了进一步细化民法典中劳动合同方面的有关规章制度，公布了。法典中的第条的规定讲述了固定期限雇佣合同一方解除权，并且给予了这个权益一个预告期的要求。第一，针对劳动合同的期限超越五年或者终身的，并且该合同的履行时间超越五年，合同任何一方都可随意解除，没有预告期的要求。第二，假设聘用的目的是工商业见习的，那么合同要履行过十年之后，才干有恣意一方随时提出解除。针对上述两种情况，假设要解除雇佣合同，必需提早三个月进展预告解除。第条同时也规定了固定期限合同不得不即时解除的情形:劳动合同一方当事人假设遇见了不

33、得不解除雇佣合同的情形的时候,那么劳动合同的另一方就可以即时解除劳动合同.第条规定了无固定期限劳动合同的解除权.假设没有商定期限,那么任何当事人都可以随时提出解除劳动合同,并且劳动合同双方雇佣关系会在提出解除合同之后的两周内消灭。这一条款就给予了劳动合同双方当事人较为自在的一方解除权。中对劳动合同双方当事人的权益义务均进展了规定，日本是将劳动合同双方当事人放在平等的法律位置上的，没有特殊化，也没有所谓的弱势群体，使得日本的民法典更加具有公平性。可是仅仅在中规定这种根底性权益不能满足当时日本的社会开展，于是日本根据法典制定了更具有普遍性以及针对性的，规范法中进一步明确规定了劳动合同双方当事人的一

34、方解除的行使条件。规范法规定，用人单位和劳动者签署劳动合同的时候，用人单位必需求当面说清楚任务的条件、时间、工资，假设在实践履行劳动合同的过程中，用人单位没有给予劳动者商定的条件，那么劳动者就拥有立刻解除劳动合同的权益。不仅如此，中还设置了用人单位不得解雇的情形:一是劳动者因工负伤或者处在疗养期间或在疗养期满但没有超越三十日；二是女性劳动者怀孕、正在休产假或者产假已满但不超越三十日；三是劳动者向行政部门报告用人单位的违法现实。同时，劳动规范法中的解雇程序中要求至少提早三十日告知劳动者，假设不能提早通知的，必需多支付三十天的任务 王书江译：M，中国法制，。经过上述分别对英国、法国、日本三个性质的

35、国家对于劳动合同中一方解除的条件以及限制可以发现,英国的劳动者在遭遇不公平解雇的时候,可以恳求恢复原值、重新雇佣或者判令补偿金等救援。从中可以看出英国在解雇自在与劳动者权益保证之间设置了较为有效的权衡控制机制。法国根据劳动合同的类型不同适用相对应的解除制度,同时,对详细的情节所到达的法定要求作出了明确的规定,规定解雇时该当通知面谈以及因经济缘由裁员时要求雇主和将被裁员工进展事先面谈等程序;日本和法国一样根据合同的期限设定了不同的制度,规定了无固定期限合同的较为自在的解除制度的同时又经过立法明确规定不得滥用,并且规定在解除行为给对方赞成损失时该当承当赔偿责任,这些都值得我国在研讨劳动合同一方解除

36、制度时学习与思第章 浅析第三十九条第六项.条款相关概念分析.劳动合同的概念劳动合同，亦称劳动契约或劳动协议，是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权益和义务的协议 王全兴，劳动法M，北京：法律，。 。西方工业化国家的劳动合同历经了一个由民法到劳动法的过程。世纪以前，劳动合同被载入民法，完全适用契约自在原那么。虽然劳动合同来源于民事合同，但是经过社会的开展，民事合同不断的进展演化，使得劳动合同与民事合同又有着本质的区别，它是一种特殊的合同方式 谢德成、穆随心.英国劳动法限制解雇制度J.中国劳动，.。.劳动合同终止的概念劳动合同的终止是指在法律现实出现后，劳动合同的法律效能依法消灭，从而使劳动合

37、同中建立的法定的劳动关系和双方合同中的权益与义务关系也依法终了 年月日劳动部公布的第条。第条对终止的条件和内容做了明确的规定，概括起来引起合同终止的主要缘由可分为二种：其中，一是合同期限届满而发生的合同自然终止；二是当事人一方或双方主体资历丧失后，呵斥劳动合同要件缺乏的情况下而发生的终止。这二种情况主要表现为以下情形：第一，作为自然人的劳动者死亡，主要是指宣布死亡或失踪，以及劳动者退休或曾经享用养老保险的；第二，当用人单位不再存在，宣布破产以及营业执照被吊销等。在学术界对于劳动合同终止与劳动合同解除之间的关系界定不断存在着不同的说法。其中较有代表性的主要有两种，即一是并列说；二是从属说。持并列

38、说观念的学者以为，劳动合同终止与劳动和同解除二者之间为并列关系，都是劳动法律关系消灭的法律现实，但只是两者在外延和内涵方面存在明显的区别。从属说主要是强调劳动合同解除的方式该当从属于劳动合同终止曹燕.我国劳动争议处置制度的姿态与突破J.河北法学，.。 。经过对从属说和并列说进展分析比较，笔者更加倾向于并列说。其缘由如下：第一，劳动合同终止和劳动合同解除都是指劳动法律关系的法律现实终结，但是从立法方面来说，二者所需具备功能定位、条件、所釆用的程序等相关的规定看来，都存在着一定的差别，所以劳动合同解除与劳动合同终止存在一定的本质的关别，而不是一方被另一方所涵盖或吸收。第二，劳动合同终止的前提条件要

39、求法定的当事人一方的主体资历消逝或劳动合同期限已满，这种合同终止的条件不是双方协商的达成的。劳动合同解除是当事人双方按照一定的法定程序客观进展的行为 周利锋，陶剑华.论我国无固定期限劳动合同的实施现状及其改善建议J.特区经济，.。并且，我国的和，都以相互并列的条文方式对劳动合同解除和终止给予了明确的规范，这在立法的层面来看，二者也表达出了是相对独立，并不被包含的关系。假设劳动合同终止与解除必需求整合的话，笔者以为应该首先把二者放在并列的法律定位上，并设立一个新的概念，使二者同在这个新的概念之下。这样就可以把相互之间的关系进展厘清，同时也便于表述和了解，在研讨时方向也比较明确。.用人单位一方解除

40、的重要性建立社会主义法治国家是我国依法治国的治国方略，同时，也是我国建立调和社会的必经道路。劳动关系的稳定影响着社会政治、经济和法律。英国法学家边沁曾说过，法律该当是最大多数公民的福音。因此，真实维护好用人单位以及劳动者的关系是坚持社会调和与开展的本质要求。用人单位依法一方解除劳动合同从外表上看是对劳动者不利，使得劳动者有着被用人单位随时解除劳动合同的能够性，但实那么不然。用人单位依法一方解除劳动合同需求遵照遵守每一条的款项内容，也就是说需求劳动者有法律规定的某一种详细法定情形时才干依法解除合同，这就给用人单位随意一方解除劳动合同添加了限制。同时，有利于市场经济的开展。劳动权首先是我国宪法规定

41、的一项根本权益我国公民都有劳动的权益和义务，国家经过各种途径，发明劳动就业条件，加强劳动维护，改善劳动环境，并在开展消费的根底上，提高劳动报酬和福利待遇。劳动关系是最根本的社会关系。劳动关系的协调与开展直接关系着社会的稳定与开展，也是构建调和社会的重要内容，随着市场经济的设立和开展，劳动者和用人单位之间关于用人单位一方解除劳动合同而引起劳动者不满的劳动争议也呈现出急剧上升的趋势 李崇圆、金建东，对用人单位解除劳动合同的法律问题探析J，北京结合大学，.。.被依法清查刑事责任的概念根据第二十五条，第三十九条和(劳部发号)第二十九条的规定，员工被依法清查刑事责任的，用人单位可以随时解除劳动合同，不用

42、支付经济补偿金。根据学说分类，本条款项按照合同解除的方式为一方解除，即享有一方解除权的当事人以一方意思表示解除劳动合同。所谓一方解除权，是指当事人依法享有的，无需对方当事人赞同而一方决议解除合同的权益。立法要求，当事人该当以要式行为行使其一方解除权；按照解除条件的根据为规范划分，本条款项属于法定解除，即用人单位在符合劳动法规定的合同解除条件的情况下，一方解除劳动合同。立法之所以规定合同解除条件，旨在限制一方解除劳动合同的恣意性，以维护劳动关系的稳定。按照解除缘由中有无过错分类，本款项为无过错解除。即在对方当事人无过错行为或者其过错行为细微的情况下一方解除劳动合同。为了防止或减少合同解除能够给对

43、方当事人呵斥的损失，立法要求用人单位在解除合同前向对方当事人预告。尤其是为保证劳动者利益，立法不仅该当对解雇规定严厉的条件，而且还该当要求用人单位对解雇或辞职的劳动者给予一定的经济补偿王全兴：劳动法M，北京：法律，。本条款项用人单位以劳动者“被清查刑事责任为由解除劳动合同的前提条件是劳动者被清查刑事责任的实践情形曾经发生，并且清查劳动者刑事责任的机关需是司法机关。但“被依法清查刑事责任的详细情形包括被人民检察院免予起诉的，被人民法院判处刑罚的，被人民法院根据第三十二条免予刑事处分的。但是“被依法清查刑事责任又引申出几个问题需求他们留意：.被依法清查刑事责任的范围劳动部关于假设干条文的阐明(劳办

44、发号)第二十五条规定：“被依法清查刑事责任详细指：一是经人民检察院免于起诉的；二是经人民法院判处一定的刑罚的；三是被人民法院根据刑法第三十二条免予刑事处分的情形；四是劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的。其中第二项比较好了解，但是关于免于刑事处分或免于起诉的情况还需求详细情况详细分析，下面逐一进展分析。.被人民法院判处刑罚的由于法院是独一具有审问职能的司法机关，一切任何人未经人民法院判决，均不能认定为有罪。因此，本法条中所指的“被依法清查刑事责任，就是指被人民法院判处刑罚的罪犯。刑罚中，不被限制人身自在的缓刑或控制等，都属于主刑的刑种之一，在本质上并不能改动其确实遭到刑罚的根本性质

45、，所以，用人单位可以根据本法条，对被判处缓刑或控制的劳动者，进展一方解除劳动合同。在年劳动部颁发的关于贯彻执行假设干问题的意见中规定： “劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。这一补充就是为了明确，当劳动者被判处拘役，三年以下有期徒刑和缓刑时，用人单位均可行使一方解除权。缓刑犯以及控制犯和其他实行犯相比，具有一定的人身自在性，仍可以继续履行原先存在的劳动合同，但是不能由于这类犯罪分子被赋予了相应的自在，就忽略其依然具有一定的社会危害性，接受过法庭的审问，经过法院宣判成为罪犯。这一个审问过程本身就对缓刑及控制犯的任务、生活有着艰苦的影响。这类人的就业情况、生

46、活保证程度，更能表达一个社会的提高程度。这同样也是本文所要研讨并且讨论的一部分内容。同时，缓刑犯、控制犯和实行犯相比，劳动权变化的方式更为丰富。缓刑犯依然生活在社会之中，其社会关系以及劳动关系面临着更为困难的挑战。像缓刑犯一类被判处刑罚但是人身存在部分自有的人来说，面临者诸多的挑战，例如就业歧视、由于犯罪现实被开除、虽未被开除但是由于犯罪而被降职、工资、奖金、福利也遭到了相应的影响。缓刑犯虽然具有一定的社会危害性，但是同样具有劳动以及获得报酬的权益，有时候甚至可以为企业、为社会、为国家做出一定的奉献。例如以下的案例：王桂生，年月因受贿被判缓刑，尚在服刑期内却担任新疆一家上市公司总经理，掌管公司

47、当中高达.亿元人民币的重要资产。该公司的董事长解释，这家公司斥资近亿元建立一家自备发电厂，其建成投产将会有效降低公司的消费本钱，大幅提升经济效益，而王桂生不断是工程的担任人，假设由于他犯了罪就不用他，会使工程建立中断，而影响众和公司利益和宽广股民利益。当然也有被判缓刑没有被用人单位开除的后来给单位带来了不好的影响。李仁，中国农业银行桂林分行营业部原会计。年在任桂林分行解西储蓄所副主任期间，挪用单位万元公款，由于认罪态度好，又积极退赃，年月被法院从轻判处有期徒刑三年，缓刑四年。年月，李仁调任农行桂林分行营业部电子联行记账员、会计。为协助 男友陈斌到美国逃避债务，于年月日分四次将公款万元转汇到陈斌

48、在青岛的朋友账户上。陈斌经过他人将万元全部取出，立刻携款潜逃。年月日，桂林市人民检察院以李仁涉嫌金融凭证诈骗罪向桂林市中级人民法院提起公诉。年月日，桂林市中级人民法院公开开庭宣判了由桂林市人民检察院提起公诉的李仁贪污一案，以贪污罪一审问处李仁死刑，缓期二年执行，剥夺政治权益终身，没收个人全部财富 张步洪：给缓刑犯留个怎样的饭碗N，中国检察日报，年月日。相比之下，实行犯是在监狱之中接受劳动改造的，而劳动改造具有法律强迫性，这里的劳动主要是作为一种改造的手段刘建刚，缓刑犯劳动权的假设干问题研讨J，吉林大学，。.被人民法院免予刑事处分的“免予刑事处分是人民法院认定某种行为构成犯罪，但因犯罪情节细微，

49、而判决免予刑罚的一种处分。是人民法院以被告人构成犯罪为前提，以“犯罪情节细微不需求判处刑罚为概括性条件的随法选择。既法律规定该当免除刑罚的，必需判决免除刑罚，如二十四条规定对没有呵斥损害的中止犯，该当免予刑事处分；法律规定可以免除刑罚的那么可视案情详细情况选择决议能否免予刑事处分。如三百五十一条规定，对非法种植毒品原植物，在收获前自动根除的，可以免除处分的情况。 免予刑事处分，只是免除对被告人刑罚而没有免除被告人的刑事责任。这点从免予刑事处分的前提必需确认被告人构成犯罪这一条件中就足可得到证明。在当前的司法实际中，免予刑事处分虽不具有刑罚的性质和作用，但却是刑罚的必要补充，具有不可替代的法律位

50、置 林乐秋，免予刑事处分的条件与适用J，丹东检察院，。我国当代中一共有十六条法律条款规定免予刑事处分，这些法条主要分布在的总那么中。总那么中关于免予刑事处分的规定一个可以概括为以下四类内容：第一类是关于适用范围中的规定。刑法第十条规定，对在国外犯罪，依我国该当负刑事责任的，如经外国法院审问，同时在国外法院曾经受过刑事处分的，可以免除或者减轻处分。这一类法条的规定主要是为了防止出现反复处分的景象。结合劳动法第二十五条的立法目的，以及合同相对人劳动者的社会危害性，此类情况笔者以为用人单位也同样可以一方解除劳动合同。第二类是关于犯罪和刑事责任中的规定。中第十九条规定对又聋又哑或者盲人犯罪的，可以从轻

51、减轻或者免除处分。又比如，中规定了正当防卫以及防卫过当行为的刑事处分。对于正当防卫明显超越必要限制赞成艰苦损害的，防卫人该当负刑事责任，该当减轻或免除处分。当然对于此类免除处分的规定还有第二十一条关于紧急避险超越必要限制的处分的规定、第二十二条关于预备犯的规定、关于中止犯的规定等。针对紧急避险以及防卫过当而被免予刑事处分的劳动者，他们的社会危害性极低，并且大部分劳动者都是出于维护本身或者他人的人身财富平安才采取的“维护措施，此类情况应该不被适用于劳动法第二十五条用人单位一方解除的条件。同时，还应该多给予此类劳动者较多的企业以及社会关怀，让他们可以更快地调整好心态重新回归社会，回馈社会，这同样也

52、是表达了我国的宪法精神。第三类规定主要分布在刑罚种类中的规定。第三十七条的规定中，对于犯罪情节显著细微不需求判处刑罚的，可以免予刑事处分。对犯罪情节细微不需求判处刑罚的，可以不受刑事处分。此种情况下，被告虽然免于刑事处分，但其曾经构成犯罪，符合“被清查刑事责任的条件。经过检察机关确定劳动者曾经构成了犯罪，但根据犯罪情节，在法院对其进展量刑时可以免予处分，其本质是曾经构成了犯罪，有犯罪的客观性，构成了犯罪的条件，其免于处分也是一种刑罚处分刑种，所以用人单位可以根据“被清查刑事责任的条件解降合同。但对于此条款来说，与被检察机关免予起诉的范围有相通之处，比如免予起诉后，劳动者仍有人身自在，这与人民法

53、院免予刑事处分后，其人身自在的情况是一样的，但二者对于用人单位解除合同的结果却不同。第四类情况主要是关于自首和立功方面免除处分的规定。中第六十七条的规定对犯罪较轻的自首人员可以免予处分；同样，刑法第六十八条也规定了，对于有艰苦立功表现的犯罪分子，可以减轻或者免除处分。.从刑法的谦抑性与刑罚的轻缓化角度分析刑法的谦抑性有着非常丰富的内容，结合本文劳动者由于被清查刑事责任而被用人单位一方解除劳动合同，主要从以下方面内容开场论述分析：一是刑法谦抑性的最后性内涵，张明楷教授指出：“刑法的谦抑性，是指刑法根据的一定规那么来控制处分的程度和范围，凡是适用其他法律足以可以抑制某种违法行为、足以可以维护合法权

54、益的，就不要将这种行为规定为犯罪；同时，凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为、足以维护合法权益的时候，就不要规定较重的制裁方法与手段陈兴良：M，北京，中国政法大学，。 换句话说就是当民法、行政法、经济法等法律无法调整和排解社会开展和环境变化产生的矛盾的时候，才干让刑法介入到人们的社会生活中来。二是宽容性，指一旦刑法介入到社会生活中，介入到人类的行为领域的时候，就应该要保证好公民最根本的宪法权益熊永明：论刑法谦抑性与调和社会实际的契合J，南昌法学，。调和社会一直以人权保证为己任，否那么社会便失去了和调和稳定，而刑法谦抑性实际也是一直以保证社会调和以及保证人权为实际追求，在刑法上经过“人权刑

55、法鲜明地表现出来。同时，刑法的谦抑性也是指立法机关只需并该种规范属于必不可少的条件下，才可以将这种违法行为进展法制规制，设定为某种犯罪行为。其有三种情况没有立法的必要，结合劳动者依法解除劳合同的情形他们加以分析。第一种情况是刑罚无效。针对劳动者依法清查刑事责任情况来说，劳动者并不是客观有意的构成犯罪来以此解除合同，所以没有立法的必要。第二种情况是可以他法替代。与等都对此进展了规范，所以不符合立法原那么。第三种情况是无效益。对于此种情况来说，目前有两种说法，一是以为应该在刑法中立法，由于当前因此种情况的纠纷案例较多，社会危害性较大，所以可以立法。二是以为既然有与进展了规范，那么在中再次规范就没有

56、必要了，所以以为专门立法没有必要性。同时，从刑罚的轻缓化方面来分析，他们首先要明确刑罚的轻缓化概念是指刑罚在历史开展的过程中，由野蛮社会走向文明社会、由残酷走向轻缓、向人道主义进化的趋势冯殿美：M，北京，中国政法大学，。刑法轻缓化的理念源自古老的法谚：“刑罚与其严酷不如缓和。其根本精神表达了刑法歉抑的思想，即在刑事立法上，假设规定较轻的刑罚即可，就没有必要规定较重的刑罚；在刑事司法上，对于曾经确定为犯罪的行为，假设适用较轻的刑罚即可，便没有必要适用较重的刑罚张明楷：M，北京，法律，。凡是在刑法立法上适用轻刑化的刑罚构造，在司法上要趋向于轻刑或非刑罚处置理念。假设在刑法上专门根据此种情况立法，根

57、据司法适用上的当某一行为同时冒犯包括刑法的两种以上法律时，要以适用刑法为主，那么当此种情况发生时，与就会失去其法律效能。从刑法的存在根源看，刑法的存在根据所要回答的是刑法的本质或根源问题，也即刑法为何存在、人类为何要有刑法的问题。按照社会契约论的观念，国家的权益人民，国家及其指定的法律的目的在于人民的福利。因此国家的一切权益属于人民，法律包括刑法是经过人民选举的代表制定并经过的，是人民意志的表达，那么依法维护人民的权益便成了国家及法律应尽的义务。经过上面的分析他们可以看出，在劳动者被依法清查刑事责任后，用人单位解除劳动合同就没有单独立法的必要。此种情况下，用人单位一方解除劳动合同的范围中“被人

58、民法院免予处分的就没有单独进展规定的必要。假设需求进展单独规定，其根据处分后人身自在的情况就应该与“被人民检察院免于起诉的情况一样，用人单位不应解除劳动合同。.不属于被依法清查刑事责任的范围第一，劳动者因涉嫌违法犯罪被有关机关采取拘传、刑事拘留、拘捕、取保候审、监视居住等强迫措施的，用人单位在劳动者被限制人身自在期间，可与其暂时停顿劳动合同的履行，但不能解除劳动合同。暂时停顿履行劳动合同期间，单位不承当劳动合同规定的相应的义务。劳动者经证明被错误限制人身自在的，暂时停顿履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其根据要求有关部门赔偿。第二，劳动者被公安机关予以行政拘留处分的。由于在第三十九条第六款中明

59、确规定：劳动者被依法清查刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。其必要条件是被清查刑事责任，而行政拘留不具备清查刑事责任的必要条件，所以不能解除劳动合同。但我国劳动部关于印发假设干问题的意见的通知第条规定，劳动者被有关机关拘留的，用人单位在劳动者被限制人身自在期间可以暂时解除劳动合同。其中他们应该引起留意的是暂时二字，为此，也就是说在恢复自在后，需求恢复劳动关系。第三，人民检察院免予起诉的。职工违反了刑法，但经人民检察院审查不给予起诉的职工，用人单位不能解除其劳动合同。但假设其行为符合第二十五条其他情形的，用人单位仍可以对其进展劳动合同解除。关于这一点在我国社会保证部办公厅年下发的中，对“人民检

60、察院作出不起诉决议用人单位能否解除劳动合同问题给出了详细的回答：回复函中规定：人民检察院根据第条第款中的相关规定作出不起诉决议的，不属于第条第项规定的被法清查刑事责任的情形，也就是说用人单位在这种情况下用人单位不得解除劳动合同。.劳动合同一方解除的定义劳动者被依法清查刑事那么责，用人单位可行使一方解除权。虽然在法学界学对劳动合同一方解除的定义在言语表述上存在差别，但其表述的本质却是一致的，有学者以为，“劳动合同一方解除是当事人有权行使法定的一方解除权的一种法定行为。就用人单位而言，在劳动者依法被清查刑事责任情况下，用人单位一方解除合同的条件是劳动者达成法律要求的条件下不需求征得对方赞同，一方就