医院投诉管理讲座5 Microsoft PowerPoint 演示文稿

1、第六章 医疗事故责任与医疗风险的承担一、医疗风险概念大家知道，医疗风险无所不在，这是因为医学是科学，而科学是把“双刃剑”。所谓“双刃剑”，就是“双重效应”，指的是科学在给人们(人类)带来巨大利益的同时也给人们(人类)带来一定的、甚至是巨大的负面效应。医学科学尤为如此。“有一利便必有一弊，有一弊便必有一利”这就是辨证法1古代哲学家老子在道德经五十八章其政闷闷中讲道：“祸兮，福之所倚，福兮，祸之所伏。”医疗风险是指医疗机构及其医务人员因履行正当的医疗职务，由于不可抗性的原因，而发生医疗相对人死亡或者严重伤残等不良后果的一切意外事件。简而言之，就是所有的正常医疗行为所产生的不良后果，均为医疗风险。2

2、所谓“履行正当的医疗职务”是指，依照法律规定，已经向有关国家机关进行注册登记的医疗机构和经行政许可，具有行医资质的医务人员为医疗相对人所提供的医疗服务。那么，由非经国家批准的医院和由无医疗资质人员为就诊人提供的医疗服务，所发生的医疗事件，则不属“医疗风险”。所谓“不可抗性原因”是指，因行为人不能预见(或难以预见)，或者虽然已经预见，但由于医学科学的局限性或者由于医疗相对人(就诊人)体质特殊而发生的难以防范的不良后果。3二、医疗风险的特征以上定义决定了医疗风险必须具备以下特征：它是医学的负面效应，而且这种负效应必须达到一定的严重程度；具有不可抗性，即不可预知性或者虽有预知，但属难以防范的情形；因

3、履行正当的职务而发生。以上特征缺一不可，缺少其中任何一个特征都不属医疗风险。4三、造成医疗风险的主要因素1、药物的不良反应。药物的不良反应（Adverse Drug Reaction, ADR）的概念，根据国家药品监督管理局、中华人民共和国卫生部于1999年11月25日发布的药品不良反应监测管理办法（试行）第28条第1项的规定，是指合格药品在正常用法用量下出现的与用药目的无关的或意外的有害反应。“是药三分毒”是可预知的，但毒性在什么人身上发生，毒性有多大，是难以预测的。52、医疗手段本身可能给医疗对象所造成的直接伤害。这种伤害有确定的和不确定的，也就是有可预知的和不可预知的。例如开刀可以切除病

4、灶，但是会有创伤、出血，这种伤害是可预知的；但对开刀出血会有多有少，甚至会发生猝死，这又是难以预知和不可预知的。3、因就诊人的体质特殊而发生难以预料和难以防范的不良后果。如有的人吃海鲜都会过敏。何况是药物呢？64、疾病的自然转归。疾病的自然转归是由许多因素所决定的，并不是以医生的意志而转移。如阑尾炎虽是个很好治的病，但由于送得太晚了，已经发生肠穿孔、脓毒败血症、中毒性休克了，可能还是会发生医学回天乏术的结果。5、现阶段医学科学所不能解决、不能治愈的疾病。如癌症、红斑狼疮、艾滋病，以及像李燕所患的进行性肌营养不良症等。76、因实验性治疗所造成的不良后果。因医疗过错或者因患方的原因所造或的不良后果

5、，不属医疗风险。 8四、医疗风险与医疗事故的区别医疗事故则是指医疗机构及其医务人员在为医疗相对人提供正当的医疗服务时，由于医疗机构或者医务人员的过失，如违反禁止性规定等，直接导致医疗相对人死亡或者严重伤残的事件。医疗事故也有三个特征：它是医学的负面效应，而且这种负效应必须达到一定的严重程度；这种负面效应不具有必然性，它本可避免，而是由于行为人的过失所造成；因履行正当的职务而发生。9这三个特征也是缺一不可的，否则不属医疗事故。由于医疗事故不具备医疗风险的三个特征中的第二个特征，因此，医疗事故是排除在医疗风险之外的。从逻辑学角度讲，医疗事故与医疗风险它们是并列关系，既不属于从属，也不属于相容关系，

6、更不是全同关系。10大家可能注意到了，我下的这个“医疗事故”定义，与医疗事故处理条例第二条关于什么是医疗事故的规定，有较大的不同。条例第二条的规定是：“医疗事故则是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”11我认为，条例第二条对于医疗事故定义的描述，犯有定义循环的逻辑错误和定义过于宽泛，将相当一部分正常的医疗行为也纳入到了“医疗事故”的范畴，犯了打击面过宽的错误，因此，它是不科学的，必须通过立法程序予以修订。首先，犯了定义循环的错误。很明显，如果将该定义中的一些字修饰词蒙住，就成了“医疗事故是事故。”定义循

7、环是逻辑学上的一个低级错误。12第二，该定义犯有逻辑矛盾该定义将“违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”等行为，全都归于“过失”，在逻辑上也是自相矛的，说不通的。一个犯有逻辑矛盾的定义，显然是个错误的定义。13第三，更为严重的是，该定义将“违反医疗常规”，作为构成医疗事故的要件这实际上是将“医疗常规”之外的所有医疗行为，都纳入了法律所“禁止”的范畴，这是严重违背医学科学规则和医疗行为特征的。古今中外的医史，实际上就是一部不断打破医疗常规的历史。14巴德年院士就讲过，“一个医师如果5年不学习，将有30的知识被淘汰。”这说明，每5年就有30的医疗规范和医疗常规将被推翻和改写

8、！作为一个优秀的医务人员当用常规的医疗方案治不好这个病时，就必须绞尽脑汁，标新立异另辟蹊径，用非常规手段将其治好。这是医学科学的基本规则，也是医务工作对执业医师的基本要求。15然而，现行条例，却将“医疗常规”之外的所有医疗行为，作为“禁止”性行为，写进了法律，这将意味着中国的医学科学就发展到2002年9月1日条例生效时为止，今后再也不要发展了。如果中国的医学想要发展的话，必将以牺牲无数忠于职守的最为优秀的医务人员，即将他们打成违法或犯罪为代价！这是一部多么残酷的法律啊！这样的法律，究竟是“恶法”还是“良法”？16以抗SARS为例。钟南山院士就不知道出了多少医疗事故！这一医疗事故定义的出台，它反

9、映了我们的法学专家们，对医学科学的无知和无视医疗行为的特殊性，习惯于用传统法律视野来考量医事行为，将传统法律规则套用到医事法头上的思维惯性。17第四，原医疗事故处理办法第二条，曾在医疗事故的定义中用有“直接造成”的定语，而新制定的条例却将“直接”2字给取消了，从而大大扩大了医疗事故概念的外延，也就是扩大了对医疗过错行为的赔偿范围。这对不对？有人认为这是条例的一大亮点；我认为这正是条例的一大败笔。为什么？因为这关系到过错责任的认定问题，我们知道医疗赔偿只适用过错赔偿，对此，最高法院与卫生部及其他各界的法学专家们已达成共识。1 18所谓过错责任，必须同时符合四个要件：即行为人行为违法；有损害后果；

10、违法行为与损害后果之间有因果关系；行为人主观上有过错。中第三个要件是“违法行为与损害后果之间必须要有因果关系”才能成立。根据医疗责任参与度规则：参与度在50以上认为因果关系成立，否则不认为有因果关系(即不存在有过错责任)。2显然，如果不在医疗事故的定义中加上“直接”2字，就有违医疗赔偿只适用过错责任的立法宗旨 191赔偿责任的参与度规则由日本赔偿学会会长渡边富雄先生于1986年创立。他认为，参与度在50以上认为因果关系成立，否则不能认定有因果关系。2现代快报2002年10月14日A3版报道：2002年10月11日至13日，最高法院、卫生部、国务院法制办、中国社科院法学研究所、中华医院管理协会、

11、北京大学、江苏省高院、南京市中院、鼓楼法院及律师界代表26名专家，在南京开会，达成共识：“医疗事故的归责原则适用过错责任，不适用无过错原则及公平原则20五、医疗风险应当由谁来承担(一)医疗风险必须由患者承担既然所有的正常医疗行为所产生的不良后果，均为医疗风险。那么，十分显然，这就决定了医疗风险，除实验性治疗所造成的不良后果，一般因有特别约定，而应当由试验方承担之外，其他所有风险都必须由患者来承担。21对于医学这把“双刃剑”，病人既是医学的受益者，同时也医疗风险的承担者，这是由法律的“权利义务对等”原则所决定的。有人认为，“手术同意书是医院转移风险和责任的一种手段。”11孙观懋，政协委员呼吁:“

12、手术同意书”上签字做法应废止，人民政协报，2007年11月26日22我认为，这一命题前提就是错误的。其实，法律之所以要规定医方有告知病人“医疗风险”的义务，其前提就是因为这种医疗风险(医疗后果)本来就应当由患者来承担的，所以才有必要告知风险，以便让病人在各种不同的风险与利益之间作出选择。如果是相反的意思，说这个“风险”本来就应当由医方来承担的，又怎么要让非风险的承担者来作决定呢？这岂不等于是在说，医生是将自己的命运交给病人来决定吗？这种逻辑肯定是荒谬的。23(二)医疗机构和医务人员承担的所谓“医疗风险”只能是医疗事故如上所述，从严格的定义上讲，人们将“医疗事故”直接称之为“医疗风险”，是不科学

13、的；因为医疗风险是不可预知或者虽有预知却是不可避免或难以防范的，而医疗事故才是可以防范并应当尽力予以避免的；医疗风险的后果必须由患方承担，而医疗事故之责任则必须由医方承担。从这一意义出发，我们必须将医疗事故与医疗风险严格加以区分，而不可将其混淆。 24只有分清医疗事故责任与医疗风险的承担，并完善医疗风险的救济机制，才有可能重构和谐医患关系。正因为医务工作具有高难复杂等特征，所以一不小心就可能会出医疗事故；也正因为医学的高难复杂性使然，会产生各种不同的学术观点和不同的学术流派，这样，一旦有医疗事件发生时，便可能因观点的不同和学术流派的不同而被错定为医疗事故，这一情形在医学鉴定中是司空见惯的。从这

14、个意义上说，医疗职业是一个高风险职业，一点也不为过。25(三)医疗机构和医务人员未尽告知义务的法律责任医疗机构和医务人员未尽告知义务的，是否应当承担法律责任和应当承担什么样的法律责任？根据过错责任的内涵和现行法律规定，由于未尽告知义务，一般情形下，由于它与不良后果之间不存在因果关系，因此，不存在过错赔偿的问题。26但是，不承担民事赔偿责任，并不等于可以不承担其他法律责任。法律责有行政责任、刑事责任、职业惩戒、纪律处分等其他制裁或者惩戒手段。根据条例第56条第项的规定，对于未尽告知义务的，依法只能“由卫生行政部门责令改正；情节严重的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分或者纪律

15、处分：”除此之外并无其他惩罚性规定。 27六、医疗风险的救济如上所述，根据“权利义务对等原则”，患者既是医学的受益人，同时又是医疗风险的承担者，因此，医疗风险必须由患方承担，这是无可争议的。但是，风险由患方承担并不等于没有救济。有时一旦医疗风险降落到某病人的头上，对于病人本人及其家人来说都是一场难以承受的灾难。作为社会群体的一员，当有灾难来临，自己无法承受或者不能承受时，每个社会成员都有得到社会救济的权利。社会(或代表社会的政府)也有予以救济的义务。 28医疗风险的救济，主要有法律救济（司法救济、行政救济）和社会救济(公力救济、私力救济)两种。法律救济主要包括司法救济和行政救济。司法救济主要是

16、指，通过司法审判的方式，裁判过错方对无过错的受害方承担相应的赔偿责任，使受害方得到经济赔偿。行政救济主要是指通过立法明确规定救济的途经和方式。例如制定突发性灾难或者突发性公共卫生事件的应急预案(像汶川地震的救灾)，29以及从药物利润中提取一定比例的专项基金用于对药物不良反应患者的救助等社会救济也有两种，即公力救济和私力救济。公力救济主要是指通过国家和社会团体或组织的力量实施的救济活动。如国家财政专项拨款，慈善组织等等。私力救济主要是指公民个人的救济活动。如救灾志愿者，医疗风险保险，个人募捐等。30现在之所以医患关系紧张，就是由于社会救济制机缺失，将本应当由社会和政府承担的责任转嫁到了医生的头上

17、。我们应当让社会和政府更多地承担起对医疗风险的救济责任，而不应当让患者个人去承担，更不应当将这种风险转嫁到施救者医方的头上。否则，这个社会便不能称之为“和谐社会”，而是一个病态的社会。31第七章 建立和谐医患关系的几点思考医患关系，同法官与当事人的关系十分相似法官与当事人是什么关系？就是一种期望和等待的关系。而不是一般法律意义上的权利义务关系。这一理论是德国人哥尔德斯密特（Goldschmidt），在1925年创立的。他在作为法律状态的诉讼中首次提出对于诉讼，必须运用诉讼法学特有的动态的诉讼法的考察方法来把握；由此得出“诉讼不是权利义务为内容的法律关系，而是既判力为终点的浮动的法律关系状态”。

18、法律不是命令，而是应当由法官适用的判断标准。32法官在判决中不一定能够正确的适用法律，即使适用法律错误，也不违反职务上的义务问题，而只能作为上诉的理由。在诉讼中，当事人只能抱有“法院可能作出有利或不利判断”的期待，并且有为了免受法院作出不利于自已的判决而进行各种诉讼行为的负担。当事人对预期中的判决关系，可称之为“诉讼中的法律状态”。可见，诉讼当事人地位完全是期待和负担的关系，而不是权利义务关系。即使有权利义务（如证人有到庭的义务）也只是一般义务，而不是诉讼法上的具体义务。33因为这一理论的创立，由此产生了“自由心证”的审判模式，和“官无错判”法官责任的规则。这里的“官无错判”规则，并非是说法官

19、没有错判，而是说即使法官判错了，也不追究其法律责任。我向来是反对“错案追究制”的，尽管我国的所谓“错案追究制”，追究的并非是真正意义上的法律责任，而只是扣发奖金、影响晋升晋级等34行政处罚或纪律制裁，我也是不赞成的，因为任何一部恶法(恶政策)的产生，都会产生巨大的负面效应。正是由于法官们受到了不该追究的追究和不该处罚的处罚。于是法官们往往采取“自我防卫”性审判模式在一审时，我明知该怎么判，也要先向二审法官请示，其结果是二审变一审，审的不判，判的不审。其做法与效果都同医生的“自我防卫”性医疗措施有异曲同工之妙。35这样做的结果，法官虽然可以免受错案追究，但是它却是以毁坏我国的整个诉讼制度和司法公

20、正，以及人们对我国的司法公信力为代价的。这种负面效应实在太大。36其实，医生看病(断医案)也与法官断案，在性质上有着惊人的相似！因此，我觉得医生应当有豁免权。即医生只要凭着自己的医学知识，凭自己的经验和良心(即一切为病人利益着想职业道德的操守)，不违反禁止性操作规范，那怕真的诊断错了，存在有误诊误治的情形，而使救治未获成功，这可以作为吸取经验的教训和病人获取风险赔偿的理由，但不应当追究医生的法律责任。37这样，也许有人会担心，你这样讲岂不是病人就得不到救济了吗？不会的，当使用一种新的医患关系模式来处理医患纠纷时，必须是一整套的配套工程，而不可能是这边免责了，那么就遭殃了。一部好的规则产生必然是

21、一种双赢的局面。对于由此而给病人带来的损失，应当通过社会救济的方式解决。我告诉大家，美国的医疗赔偿适用的就是国家赔偿(参见皮纯协冯军主编国法赔偿法释论(修订本)第294-296页)。38同样，病人在医疗中的地位也是一种类似于诉讼中的“期待和负担的关系”，而不是法律意义上的权利义务关系。正因为患者在治疗中有这种“期待和负担的关系”，所以病人才需要如实陈述病情，要遵守医嘱，配合医院的治疗，遵守医院的一切规章制度。否则将产生对自己不利的后果。正因为现在病人对于医生并无“期待和负担的关系”，所以往往不注意很好地配合医生的治疗，不如实陈述病情的39情形也愈来愈普遍，一旦由此产生了对病人不利的结果，他又来告医院，这样他可以通过诉讼获得很大的利益。而医生在吃过几次亏后，只好被迫采取“防卫性医疗措施”扩大检查来弥补病人陈述的不足(或错误陈述)，对于风险较大而可能疗效更好的医疗措施，能不做的尽量不做最终是两败具伤这就涉及到我国医疗立法的价值取向问题40著名经济学家厉以宁教授从经济学角度出发，曾讲过孔夫子的二个故事：一个是鲁国国王召令：凡赎回鲁国奴隶者其赎金可到国库报销；孔子的一个学生从国外赎回了一个奴隶，而未向国家报销，于是受到很高的评价。一个是孔子的学生冒着生命危险救了个落水儿童，其家长出于感激，偿了他一头牛。于是引来非议。于是请教孔子：该不该报销和受偿？出人意料