依职权行政行为7

1、 第四节依职权行政行为 一、行政处罚 （一）行政处罚的概念与特征 行政处罚是指行政机关或其他行政主体依照法定权限和程序对违反行政法律规范尚未构成犯罪的行政相对人给予行政制裁的具体行政行为。 1996.10.1行政处罚法施行行政处罚的特征行政处罚的主体是特定的行政主体，实施行政处罚必须依据法定权限 行政处罚是对有违反行政法律规范行为的行政相对人的制裁 行政处罚是一种行政制裁 （二）行政处罚的基本原则行政处罚的基本原则处罚法定原则：处罚设定权法定；处罚主体及职权法定； 被处罚行为法定；处罚的种类、内容和程序法定公正、公开原则处罚与教育相结合原则保障当事人程序性权利原则一事不再罚原则行政处罚法第24

2、条：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”1 所谓“一事不再罚”是指行政机关对于违法行为人的同一个违法行为不得以同一事实和同一理由给予两次以上的处罚，即行政机关对于违法行为人的一个违法行为，只能依法给予一次处罚，不能重复处罚。 不适用一事不再罚原则的情形一个行为违反数个法律规范，不同的主管机关可以分别依据不同的法律规范给予行政处罚一般应给予不同种类的行政处罚，重复适用罚款是被行政处罚法所禁止的 行政相对人的不同行为违反了同一种行政法律规范，应当由主管机关分别处罚每种违法行为均应给予相应的处罚，“不同行为，同一理由”不符合“一事不再罚”的要求 行政违法行为经查处后，再犯的

3、，不适用“一事不再罚”原则 一个违法行为既违反行政法律规范，又违反民事法律规范的，承担行政法律责任和民事法律责任，应受到双重处罚，法律责任不能代替 2（三）行政处罚与相关概念的区别区别行政处罚 行政处分 作出决定主体范围不同 享有行政处罚权的行政主体 由受处分的公务员所在机关或上级机关或行政监察机关作出 所制裁的对象不同 对象是违反行政法规范的公民、法人或其他组织 对象仅限于行政机关系统内部的公务员 采取的形式不同 形式、种类很多，有警告、罚款、行政拘留、吊销许可证执照、责令停产停业、没收财物等 形式只有警告、记过、记大过、降级、撤职和开除六种 性质不同属于外部行政行为，以行政管理关系为基础

4、属于内部行政行为，以行政隶属关系为前提 依据的法律、法规不同 依据的是有关行政管理的法律规范 由有关行政机关工作人员或公务员的法律规范调整 救济途径不同 可申请复议或提起行政诉讼，法律法规另有规定除外公务员只能向作出处分决定的机关的上一级机关或行政监察部门申诉 区别行政处罚 刑罚 权力归属不同 属于行政权的一部分 属于审判权的范畴 处罚主体不同 有外部管理权限的行政主体实施 实施主体是国家司法机关人民法院 处罚对象不同 对象是违反行政法律规范的公民、法人或其他组织 对违反刑事法律规范的犯罪分子实施 处罚决定程序不同按照行政处罚法所规定的行政程序作出 根据刑事诉讼法的程序作出 处罚种类不同 种类

5、很多，既有行政处罚法的统一规定，又有单行法律、法规的分散规定 刑罚的种类统一由刑法规定，有两类十种，即五种主刑和五种附加刑 34（四）行政处罚的种类 行政处罚的种类人身罚：亦称自由罚，是限制或者剥夺违法者人身自由的行政处罚。 限制人身自由的行政处罚只能由法律规定，行使仅限于公安机关财产罚：是特定的行政机关或者法定的其他组织强迫违法者缴纳一定数额金钱或者一定数量物品，或者限制、剥夺其某种财产权的处罚行为罚：亦称能力罚，是限制或者剥夺行政违法者某些特定行为能力 和资格的处罚申诫罚：亦称精神罚，是行政机关向违法者发出警戒，申明其有违法行为， 通过对其名誉、荣誉、信誉等施加影响，引起其精神上的警惕，

6、使其不再违法的处罚形式行政拘留（1-15日）劳动教养驱逐出境、禁止进境或者出境、限期出境没收违法所得和非法财物罚款暂扣或者吊销许可证暂扣或者吊销执照责令停产停业通报批评警告6+n（法律、行政法规规定的其他种类） 5治安管理处罚法 治安管理处罚的种类警告罚款限期出境或者驱逐出境（对外国人可附加适用）行政拘留吊销公安机关发放的许可证公安机关治安管理方面的违法行为人行政制裁 2006年3月1日起施行 ，共6章119条。属特别法，与刑法衔接治安管理处罚的适用违法行为主体：自然人单位非法财物 收缴；违法所得 退还被侵害人，没有被侵害人的归国多个违法行为 分别决定，合并执行，拘留合并不超过20天追究时效：

7、违法行为6个月内没有被公安机关发现的，不再处罚打架斗殴、毁损财物等情节较轻的可以调解，达成协议不予处罚；达不成协议，处罚，并告知当事人提起民事诉讼6违反治安管理的行为和处罚扰乱公共秩序妨害公共安全妨害社会管理侵犯人身权利、财产权利违反治安管理的处罚程序调查决定执行传唤后询问查证的时间不得超过8小时；情况复杂可能行政拘留的，不得超过24小时。及时将原因和处所通知家属公安局（4+1）。警告、500元以下罚款可以由派出所作出事实清楚，证据确凿，警告或200元以下罚款，可以当场作出治安管理处罚决定书，当场或2日内送达被处罚人。有被侵害人的，决定书副本抄送行政拘留的，应当及时通知被处罚人的家属吊销许可证

8、、2000元以上罚款听证权被处罚人对治安管理处罚决定不服的，可以申请行政复议或者提起行政诉讼行政拘留暂缓执行：行政复议或行政诉讼+当事人申请+公安机关认为不危险+担保人或保证金7 （五）行政处罚的设定 行政处罚的设定法律行政法规地方性法规规章可以设定各种行政处罚 设定除限制人身自由以外的各种行政处罚 在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度范围内作出具体规定 设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚 在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度范围内作出具体规定 只能在法律、行政法规和地方性法规的范围内作出具体规定只能设定警告和一定数额的罚款 其他规范性文件不得设定行政处罚

9、8（六）行政处罚的实施机关、管辖与适用行政处罚的实施机关国家行政机关法律、法规规章授权的组织行政机关委托的组织委托者只能是具有行政处罚实施权的行政机关，授权组织不能委托受委托的组织不得将行政处罚实施权再委托委托者必须有行政法规范依据（可以委托）接受委托的组织是依法成立的管理公共事务的事业组织被委托组织是以委托行政机关的名义实施行政处罚，由委托的行政机关承担法律责任行政处罚的管辖级别管辖地域管辖指定管辖移送管辖原则上由县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖，另有规定的除外 原则上由违法行为发生地的行政机关管辖 ，另有规定的除外 争议报请共同上级机关指定 同时违法并犯罪，移送司法机关。不

10、得以行政处罚代替刑罚 9行政处罚的适用裁量情节责令改正：实施行政处罚时，应当责令改正或限期改正 不得重复罚款：对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚 不予处罚：不满14周岁；精神病人在不能控制辨认自己行为时；违法轻微并及时纠正无危害后果的 从轻减轻：1418周岁；主动消除或减轻危害后果的；受他人胁迫的；配合查处违法有立功表现的 处罚的折抵行政拘留刑期（拘役、有期徒刑） 行政罚款 罚金 追究时效 ：违法行为在2年内未被有权机关发现的，不再处罚。法律规定除外。（治安管理处罚法：6个月） 从违法行为发生之日起计算；连续违法行为，从行为终了之日起计算。10 （七）行政处罚的程序 行政

11、处罚的程序，是指行政主体实施行政处罚行为时所应遵循的方式、步骤、时限和顺序。 1.行政处罚的决定程序 （1）简易程序 简易程序，也称当场处罚程序，是指国家行政机关或者法律、法规授权的组织对符合法定条件的行政处罚事项，当场作出行政处罚决定的处罚程序。 适用简易程序的条件 违法事实确凿 有法定依据 较小数额罚款或者警告。较小数额的罚款，即个人处以50元以下、对法人或者其他组织处以 1000 元 以下罚款，治安管理处罚法是指200元以下罚款 适用简易程序的具体要求 如认定相应行为符合上述法定条件，即不必适用调查取证程序，也不必更换时间和地点，可以立即当场予以处罚 表明身份 确认违法事实，说明处罚理由

12、和依据并告知当事人相关的权利 当场制作行政处罚决定书，交付并备案 当事人对当场处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼 11 （2）一般程序 一般程序，或称普通程序，是指行政机关对事实较为复杂、情节较为严重的违法行为给予法定的较重的行政处罚时所适用的程序。其特征表现为：适用的范围广；较简易程序严格、复杂 ；同时作为听证程序的前提程序和后续程序。 行政处罚的普通程序立案 调查取证 说明理由及当事人陈述与申辩作出处罚决定送达不说明理由or不听取陈述申辩，行政处罚决定不成立12 （3）听证程序 听证程序是指行政机关在作出行政处罚决定之前，充分听取当事人的陈述和辩解，由当事人和调查办案人员

13、对事实和适用法律进行辩论的活动。 行政处罚听证程序的具体步骤行政主体告知当事人听证的权利当事人提出听证（在行政机关告知后3天内提出）行政主体通知听证（应当在听证的7日前通知当事人听证的时间、地点 ）举行听证会（由本案调查人员以外的人员主持）公开听证（涉密除外），当事人依法有权申请回避制作听证笔录（听证笔录是作出处罚决定的依据）听证程序的特征听证是由行政机关主持的并由有关利害关系人参加的程序 听证公开进行只适用于行政处罚领域，但并非所有的行政处罚案件都可以适用听证程序。目前听证只适用于作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定案件。 以当事人申请为前提 组织听证是行政机关的

14、法定义务。当事人不承担行政机关组织听证的费用 13行政处罚的执行程序罚缴分离原则作出罚款决定的机关和收缴罚款的机构相分离作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款当事人自收到决定书之日起15日内到指定的银行缴纳罚款 当场收缴罚款简易程序下 20元以下罚款；不当场收缴事后难以执行的（公民50以下组织1000以下） 任何程序下 边远水上交通不便地区 + 向指定银行缴纳确有困难 + 当事人提出 规 则执法人员应出具省级财政部门统一制发的罚款收据，否则相对人有权拒绝缴纳 执法人员当场收缴的罚款，应当自收缴罚款之日起2日内，交至行政机关在水上当场收缴的罚款，应当自抵岸之日起2日内交至行政机关

15、 行政机关应当在2日内将罚款缴付指定的银行罚款的强制执行措施到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3加处罚款 根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款 申请人民法院强制执行 2.行政处罚的执行程序 行政处罚的执行程序，是指将行政处罚决定书所确定的行政处罚内容付诸实施的行为过程。被处罚人应在法定期限内主动履行行政处罚决定规定的义务；当事人申请行政复议或者提起行政诉讼，除法律另有规定外，行政处罚不停止执行。14行政处罚法与行政许可法两大行为法之比较15 二、行政强制 （一）行政强制概述 1.行政强制的概念 行政强制是指行政主体为实现行政目的，对相对人的财产、行为及人身等予以强制

16、而采取的措施。 2.行政强制的种类 行政强制行政强制执行行政强制措施 3.行政强制的原则行政强制的原则行政强制法定原则行政强制适当原则说服教育和强制相结合原则164.行政强制与相关概念的区别区别行政强制 行政诉讼强制措施 适用的主体不同 只能由行政机关及其人员或法律、法规授权的组织，在行政管理过程中依法适用 只能由人民法院在行政诉讼活动中，对有妨害诉讼行为的人适用 适用的目的不同 是为了预防或制止相对人违法侵害或迫使义务人履行法定义务或达到与履行义务的相同状态 是为了排除影响行政诉讼活动的障碍，以保证诉讼活动的顺利进行 依据的法律规范不同 依据的是行政法律、法规 依据的是行政诉讼法律规范 适用

17、的法律后果不同 具有可诉性 不能提起行政诉讼 区别行政强制 行政处罚 性质不同 是行政执法过程中的重要手段和保障，是为实现行政目的服务的，不是最终的处理行为是对实施了行政违法行为尚未构成犯罪的人的最终处理结果，具有制裁性，非经法定程序任何人不得改变 目的不同 目的是为了预防和制止违法行为的发生或继续，或迫使义务人履行义务或达到与履行义务相同的状态 目的是通过对相对人实施一定的惩戒，使其承担一定的法律责任，以教育其遵守法律 法律后果不同 是为了保障行政执法的目的得以实现，其本身不给相对人课以或增加义务 是为了最终制裁相对人的行政违法行为，内容上主要表现为课以或增加相对人的义务 适用的频率不同 可

18、以适用一次，特殊情况下也可以对同一相对人持续使用，直至达到其停止对社会的危害或迫使其履行完义务为止 适用一事不再罚原则 诉讼结果不完全相同 是羁束的行政行为，诉讼中对违法或适用不当的，人民法院只能判决撤销或确认为违法，而不能作出变更判决 部分行政处罚是自由裁量的行政行为或具有自由裁量的因素，对其中显示公平的，人民法院可以判决变更。17 （二）行政强制执行 1.行政强制执行的概念与特征 行政强制执行是指在行政法律关系中，作为义务主体的行政相对人不履行其应履行的义务时，行政机关或者人民法院依法采取行政强制措施，迫使其履行义务或者达到与履行义务相同状态的行政行为。 行政强制执行的特征行政相对人不履行

19、应履行的义务，是适用行政强制执行的前提条件 主体是行政机关或者人民法院 目的是实现义务的履行或者达到与履行义务相同的状态 对象具有广泛性和法定性 在行政强制执行中一般不得进行执行和解 18有法律法规规定的强制执行权无法律法规规定的强制执行权自己执行申请法院执行申请法院执行行政机关的强制执行权行政强制执行的对象对物（财产）对行为对人身强制划拨税收征收管理法第38、40条强制抵缴税收征收管理法第37、38、40条强制扣缴税收征收管理法第38、40条强制收兑外汇管理条例第38、39、44、45条滞 纳 金行政处罚法第51条 税收征收管理法第32、40、44、52、53、63、64、65、67、88条

20、强制拆除 城市规划法第33、40条责令退还 土地管理法第76、77条等等 强制许可 专利法第六章 强制登记 兵役法61条 强制检定 计量法9条 滞 报 金 海关法18条等等 强制传唤、强制拘留、强制履行兵役法61条遣送出境外国人入境出境管理法27条强制隔离传染病防治法24条 19 2.行政强制执行的种类行政强制执行的种类间接强制直接强制代履行执行罚对人身的直接行政强制执行（如强制拘留、强制传唤、强制隔离等）对财产的直接行政强制执行（如强制划拨、拍卖查封、扣押财物、强制销毁等）是指行政机关或行政机关申请人民法院使用间接手段，迫使负有法定义务的相对人履行其应当履行的义务，或者达到与履行义务相同的状

21、态是指义务人逾期不履行义务，行政机关或人民法院在采用间接行政强制执行的方法不能达到目的时，对义务人的人身、财物、行为直接采取强制措施，以实现义务人法定义务的履行是行政强制执行机关或者第三人代替履行法律直接规定的或者行政行为所确立的相对人的作为义务，并向义务人征收必要费用的强制执行措施 亦称强制金，是行政强制执行机关对拒不履行不作为义务或者不可为他人代履行的作为义务的的义务主体，科以新的金钱给付义务，以迫使其履行的强制执行措施 代履行的程序一般为告诫、代执行和征收费用三个阶段执行罚的目的是促使相对人履行其负有的义务，而不是对违法行为的制裁，如纳税人逾期纳税，令其缴纳滞纳金；执行罚可以反复适用，直

22、到义务人履行义务20采取直接行政强制执行的义务不能是可以代履行的义务，否则就不能也不可能采取采取直接行政强制执行的义务是无法采取执行罚的，否则先予执行罚必须是实行执行罚期限已过仍然不能达到目的才能采取，在执行罚期限内不能采取采取直接行政强制执行必须具备的条件实施直接行政强制执行应当遵守的程序催告：作出决定前，应当事先以书面形式督促催告当事人应当履行的义务陈述和申辩作出行政强制执行决定具体执行21有下列情形之一终结执行有下列情形之一中止执行行政机关认为需要中止执行的执行可能造成难以弥补的损失，且中止执行不违背社会公共利益的当事人履行确有困难或者无履行能力，经行政机关同意的第三人对执行标的主张权利

23、的公民死亡无遗产可供执行，又无义务承受人的法人或者其他组织终止，又无权利义务承受人的行为标的物灭失的其他无法执行情形的22 （三）行政强制措施 1.行政强制措施的概念与特征 行政强制措施是指行政机关实施行政管理，为实现行政目的，对相对人的财产、人身等实施强制而采取的措施。行政强制措施的特征主体只能是行政主体 具有即时性（即时强制的前提条件是情况紧急，是一种缺乏预先正式行政决定的强制） 是行政主体在情况紧急时直接基于法律、法规的规定而采取的 对象是不特定的 2.行政强制措施的分类行政强制措施的分类以实施行政强制措施目的的不同为标准以行政强制措施所限制的对象的不同为标准以行政强制措施是否需要立刻执

24、行为标准预防性行政强制措施制止性行政强制措施保障性行政强制措施限制人身自由的行政强制措施（如强制带离现场、盘问；扣留或管束人身；强制隔离；强制治疗；人身搜查以及强制进入相对人的住所等）限制财产流通的行政强制措施（如查封、扣押和冻结等）即时性行政强制措施非即时性行政强制措施23 3.行政强制措施的程序行政强制措施一般程序采取行政强制措施前须向行政机关负责人书面或者口头报告并经批准由两名以上行政执法人员实施出示执法身份证件法律、法规规定的其他程序遵守法律规定的期限当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据、救济途径以及依法享有的权利听取当事人的陈述和申辩制作现场笔录实施查封、扣押的，制作查封、扣押

25、清单，一式两份，由当事人和行政机关分别保存现场笔录和清单由当事人、见证人和行政执法人员签名或者盖章，当事人不在现场或者当事人、见证人拒绝签名或者盖章的，应当在笔录中予以注明24查封、扣押的特殊程序冻结的特殊程序对查封、扣押的财务妥善保管，不得使用或损毁，除不可抗力外，损失应赔偿实施查封、扣押后，应当及时查清事实，在法定期间作出处理决定：对违法事实清楚，应当依法没收或依法销毁对没有违法行为或不需要采取的，应立即解除；已拍卖或变卖的退还价款；损失补偿逾期未作决定，视为解除查封，立即退还采取冻结决定的行政强制措施的主体应当是特别法授权的行政主体，且不能委托其他组织应当书面通知金融机构，接到冻结的决定

26、后，应当立即冻结存款，不得拖延，不得在冻结前通知当事人应当在法定期限内向当事人交付符合法定格式和内容要求的冻结决定书不再需要采取该措施时，作出解除冻结存款的决定，并及时通知金融机构；逾期未作处理决定或解除决定的，金融机构应当解除冻结的存款25 三、行政征收与行政征用 （一）行政征收 1.行政征收的概念及特征 行政征收是指行政主体为了公共利益的需要，依法向相对人强制取得财产所有权的具体行政行为。行政征收的特征主体必须是法定的行政主体（具有行政主体资格的组织、享有征收权）标的是财产的所有权目的是为了公共利益的需要2.行政征收的种类行政征收的种类行政征税行政征费其他公益性征收收费涉及公民的财产权，应

27、该和税收一样，其设定权属于法律，经法律授权，法规、规章才能取得设定权，规章以下的规范性文件一律不得设定收费26 3.行政征收与相关概念的区别 行政征收行政处罚是以相对人对国家承担相应的法定义务为前提对相对人财产的强制取得。没有法律根据，就不得实行征收罚款和没收以相对人违反法定义务为前提，没有违法就没有处罚目的是为了满足公共利益的需要罚款和没收的目的是制裁，是惩处作出了违法行为的相对人区别行政征收行政征购成立的条件不同只要有法律依据和符合法定条件，行政主体可以单方决定，相对人没有表达意志的权利是一种合同，需要相对人的主观意志的参与权利义务关系不同行政主体和相对人权利义务不对等合同成立后，行政主体

28、和相对人之间权利和义务是对等的有偿性的程度不同相对人获得的补偿往往受到各种限制，很难得到充分的补偿一般遵循市场经济规律，相对人能得到比较充分或者公平的经济利益行政征购是指行政主体以合同的方式取得相对人财产所有权的具体行政行为，是一种特殊的买卖关系。27 （二）行政征用 1.行政征用的含义 行政征用是行政主体依法有偿强制地征购或者使用相对人财产或劳务的具体行政行为。 2.行政征用的分类区别行政征收行政征用行政主体对标的的处分权限不同处分的是财产的“所有权”处分的是财产的“使用权”二者标的种类不同限于财产，不包括劳务既有财产，也有劳务二者特征不同征税和征费不具有紧急性等特征有许多情形适用于国防、公

29、共安全和自然灾害等非常时期，是政府应对紧急情况的一项紧急权力，具有紧急性和刻不容缓性特征两者的补偿情况不同既可能是有偿的，也可能是无偿的是有偿地使用相对人的财产和劳务行政征用的分类以行政征用是否适用于紧急状态时期为标准以行政征用对象的不同为标准正常征用紧急征用财物征用劳务征用3.行政征收与行政征用的区别28 四、行政调查 （一）行政调查的概念和特征 行政调查是指行政主体在行政程序开启之后、行政决定作出之前，为了查明案件事实依据职权所进行的资料收集、证据调取的活动。行政调查的含义是行政主体所实施的行为是行政主体依据职权主动作出的行为目的是为了查清与案件有关的事实对象是作为行政相对人的公民、法人或

30、者其他组织行政调查的基本特征附属性：本身只是一种手段，往往附着于一个独立的行政决定之上，最终为行政决定的作出奠定事实基础程序性：存在于行政程序的发展过程之中，是行政程序的一个特定阶段裁量性：行政主体可以根据案件的具体情况选择最适宜的方式实施调查活动间接影响权益性：行政调查行为本身并不会对行政相对人的实体权利义务产生直接的影响29 （二）行政调查的性质属于事实行为，因为它仅仅涉及行政相对人的程序权利义务而不涉及实体权利义务的得失和变更（大多数）是一种程序行政行为，即由法律设定、于行政权力运作过程中由行政主体作出的一系列辅助性及补充性措施是一种中间行政行为，即指某一事件未经行政主体处理完毕，其效力尚未形成最终行政决定的行政行为行政调查的法律性质倾向于第二种观点：即认为行政调查行为是一种程序行政行为，它属于行政行为作出之前的准备活动之一，其目的 是服务于实体行政行为的最终作出。（三）行政调查的基本原则行政调查的基本原则调查法定主义原则职权主义调查原则当事人参与调查原则主体适格 职权合法 手段合法 程序合法行政调查的主动性（单方面） 全面性（全面、客观、公正）得到通知、提供案件有关事实情况