商品房买卖纠纷中的司法共识与观点分歧

1、商品房买卖纠纷中的司法共识与观点分歧2015-01-09 陈沸、曲笑飞 江苏律协建设法律资讯自最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（法释 2003 第 7 号，以下简称 “商品房买卖司法解释 ”）于 2003 年 6 月 1 日实施以来，至今已近 9 年。期间，受国内、国际宏观经济形势 变迁的影响，房地产市场的基本结构经历了几次显著调整，而且，当时与商品房买卖司法解释相配套的部分 法律、行政法规也发生了不少立废、变更的情况。当下，结合商品房买卖司法解释颁行以来发生在国内各地 司法实践中的一些典型案例，重新对其进行一次审慎的“体检”，并根据房地产买卖纠纷中的司法共识与

2、观点分 歧对其完成“法的续造”，应该是一项必要且紧迫的作业。一、不适用商品房买卖司法解释的房屋买卖纠纷类型最高院民事案件案由规定 （法发 200811 号通过，法 201141 号修正）根据作为买卖合同标的物的商品房是 否竣工，从民事案由角度将商品房买卖合同纠纷区分为商品房预售合同纠纷和商品房销售合同纠纷，并将商品房 预约合同纠纷单列为一类纠纷。司法实践中，上述三类纠纷均涵盖在商品房买卖司法解释适用范围之内，但根据 商品房买卖司法解释第 1 条的规定，以下房地产买卖纠纷除外：1、公民个人或者未取得房地产开发经营资格的企业转让自有房屋所发生的纠纷；2、因涉及经济适用住房、按经济适用住房管理的房屋

3、、已购公房、承租公房、小产权房、农村宅基地房屋转让 所发生的纠纷；3、因涉及以房抵债、以房屋让与担保的形式担保债务履行所发生的纠纷。特别值得注意的是，在这种情形下， 双方签订的商品房买卖合同只是清偿债务或担保债务履行的方式，并非在当事人之间成立商品房买卖合同关系， 故一方依据商品房买卖合同提起诉讼时主张适用该司法解释的，不予支持，但双方均同意按商品房买卖关系处理 且不损害第三人合法利益的除外。二、未取得预售许可证签订的商品房买卖合同并非必然无效根据 2007 年 8 月 30 日修订的城市房地产管理法第 45 条之规定， “商品房预售，应当符合以下条件： （一 已交付全部土地使用权出让金，取得

4、土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商 品房计算， 投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上， 并已经确定施工进度和竣工交付日期； （四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家 有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”但在司法实践中，通常不会 就预售行为的上述合法性标准逐一进行审查并要求出卖人出示全部的相关证件，从证据角度看，司法机关一般仅 审查出卖人是否具有房地产开发经营资质并取得商品房预售许可证明。国务院 1998 年 7月 20 日发布的城市 房地产开发经营管

5、理条例第 24 条明确列举了办理预售许可证的必备条件，其中就包括了城市房地产管理法 第 45 条规定的前三个条件。 2001 年 8 月 15 日修订的城市商品房预售管理办法也对预售许可证所需的上述 三个条件再次进行了肯定，这说明上述三个条件只是取得预售许可证的必要条件，对于房地产开发商来说，欲取 得预售许可证必须履行上述三个条件产生的义务，而对于房地产行政管理部门来说，其必须对开发商是否具备上 述三个条件进行审查，即对开发商申请商品房预售许可证进行实质性审查。可见，前三个条件直接属于行政审查 的范畴，行政机关经实质审查后颁发的许可证，是开发商赖以对外从事民事行为的凭证。正是由于这个原因，法

6、院只对预售许可证进行形式审查。此处值得注意的是，司法实务中将房地产开发经营资质的有无作为预售合同生 效条件的做法，与城市房地产管理法的条文规定并不一致。鉴于当时国内房地产市场管理机制不健全、商品房交易行为不规范的现状，商品房买卖司法解释第 2 条允许 出卖人对商品房预售合同的效力进行补正，并将其取得预售许可证明的期限放宽至起诉前而非签订合同时，实践 中，为维护合同效力司法机关往往将补正时间再次延长至一审法庭辩论终结前，该做法的依据主要在于最高人 民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）（以下简称合同法解释（一）第 9 条 之规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规

7、规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、 登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人 民法院应当认定该合同未生效。”据此，预售许可证明若在一审辩论终结前提交，那么商品房预售合同在符合其 他要件的情况下，应为生效的合同。实践中应以哪个解释规定的时限为准呢？我们认为应以商品房买卖司法解 释为准， 因为： 法的渊源理论认为， 在法的位阶相同的情况下， 后生效的司法解释优先于前生效的司法解释。 合同法解释（一）于 1999 年 12 月 29 日起生效施行，而本司法解释于 2003 年 6 月 1 日起生效施行。显然， 应优先适用后者即商品房预售

8、许可证明只有在起诉前办理并取得，方为生效合同。从一般法和特别法的关系分 析，合同法解释（一）与商品房买卖的解释可归为广义上的“法律”，二者的关系为一般法和特别法，根据 特别法优先于一般法的法理原则，在合同效力补正规定上，解释优先于合同法解释（一）。诉讼应当 处于管辖恒定、当事人恒定、诉讼请求恒定、诉讼标的恒定的状态，禁止诉讼后擅自变更上述要素。商品房买 卖司法解释规定效力补正时间为起诉前符合民事诉讼法法理，便于当事人起诉前预先知晓双方的诉讼行为，从 而增加诉讼的可预见性，保障当事人诉权的行使。近日，在杭州发生的一起的行政诉讼案件引发了社会的广泛关注，同时也提出了一个涉及预售合同效力的问题： 商

9、品房预售合同签订后，规划许可证或其他必要证件被行政主管部门撤销或被人民法院判决撤销时，是否影响预 售合同的效力？业界对此议论纷纷，各持已见。我们认为，城市房地产管理法第 45 条所规定的四个条件并 非并列关系，第（四）项中预售许可证是已经具备前三个条件的结果，换言之，即使未满足前三个条件但在如果 已经取得预售许可证的话，属于预售人与行政主管部门之间的行政法律关系，不能因此影响商品房预售合同的效 力。合同签订后如果因规划许可证或其他证件被撤销，确实存在影响出卖人履约能力的可能性，但买受人可以通 过要求出卖人承担违约责任的方式来解决纠纷，不宜据此认定合同无效。三、关于认购协议的性质与效力在商品房买

10、卖过程中，买卖双方往往会在签订正式商品房买卖合同之前签订诸如认购书、预定书、定购书等各种 形式的协议。一般认为，认购协议是当事人双方对将来订立正式商品房买卖合同达成的合意，其内容相对比较简 单，一般是对双方将要交易房屋的基本情况及何时订立正式的房屋买卖合同等有关事项作出约定，包括：1、双方当事人基本情况； 2、房屋基本情况，包括坐落位置、房号、面积等；3、房屋单价、总价等； 4 、签约及交付房款的时间； 5、定金及罚则。主流司法观点认为，商品房认购书作为买卖双方约定为将来订阅商品房买卖合同 而签订的协议，应属于预约合同，而关于预约与本约的区分，通常可以从订约时间、订约目的及违约后果等三个 方面

11、进行明确界定。但在司法实践中，仍存在着不少需要进一步具体讨论的空白地带，主要包括：1、怎样区分预约与本约？商品房买卖合同解释第 5 条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备商品房销售管理办法第 16 条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受房款的，该协议应当认定为商品房买卖合 同。”但是，现实中的认购协议的内容呈现越来越全面化、细致化的趋势，本应属于商品房买卖合同的主要内容 包括房屋的基本状况、价款数额、价款支付甚至按揭贷款的办理、交付期限、违约责任等均已经被纳入认购协议 中，因此，仅从内容的角度尚不足以明确区分预约与本约。司法实践中，更侧重于通过挖掘隐藏在认购协议背后

12、 的当事人的真实意图来综合判断，如果这些条款内容写进了认购协议但未加明确约定，或者一方当事人在合同中 声明未来合同不受该条款约束的，或者提出需要在经过进一步协商后方可最终确认的，均只能认定为预约性质。甚至有些地区的司法意见认为房屋交易必须采取行政部门所要求的网签、备案等形式方可生效，故无论意向书的 内容约定多么完备，也只能认定为正式房屋交易行为实施前的预约。2、认购是否亦需要以取得预售许可证为必要前提？众所周知，在取得预售许可证之前以任何名义进行商品房销售活动的，明确违反商品房销售管理办法等行政 法规、规章的相关规定。但是，自最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二） （法释

13、 2009 5 号）于 2009 年 5 月 13 日颁布实施以来，其中第 14 条关于“效力性强制性规定”的规定给原 本还算是比较清晰的概念笼罩上了一层阴影。考虑到在这种情况下，若仍坚持认定认购协议无效的话，则协议中 的定金罚应同时无效，就出卖人违反协议的行为买受人无权依约要求出卖人双倍返还定金，这对于已经交付了定 金的买受人相当不利。因此，司法机关倾向于认为，商品房认购书的效力认定应当依照合同法第 52 条的规 定予以确定，不以出卖人取得商品房预售许可证明为必要。当然，至于出卖人提前认购发售的行为是否违反了相 关的行政管理规定，是否应当承担行政法上的责任，则另当别论。3、未明确约定为“定金

14、”的能否适用定金罚则？现实中，出卖人经常要求买受人在认购书签订的同时缴付一定数额的金钱作为担保，但在认购协议中往往不使用 “定金”名义，而被表述为留置金、担保金、订约金、押金、订金、诚意金等以规避定金罚则的适用。这些缴付 的金钱属于何种性质？应否适用定金罚则呢？对此，最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问 题的解释第 118 条明确规定：“当事人交付留置金、担保金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质 的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”。4、认购协议可否强制履行？认购协议签订后，在一方当事人无正当理由拒绝签订商品房买卖合同的情况下，如果守约方起诉要求强制违约方 履行预约

15、合同义务以签订本约的话，人民法院一般难以支持。主要理由在于：预约协议在性质上具有特殊性，其 签订的目的是为了双方将来订立本约，其内容是仅就商品房买卖的部分条款达成一致，其余大部分条款尚需双方 当事人继续磋商， 法院不宜代替当事人强制为意思表示。 因此，预约协议在本质上属于 合同法 第 110 条第（二） 项所规定的“不能强制实际履行的合同”，但守约方可根据合同法第 107 条之规定选择要求违约方承担采取 补救措施或者赔偿损失等违约责任。5、缔约过失责任与信赖利益赔偿的范围是否包括房屋差价损失？在房屋价格普遍上涨的市场环境下，出卖人为获得额外利益拒绝将房屋售予认购人时，即使适用定金罚则亦不足 以

16、弥补买受人的实际损失，这种情形下，能否在定金罚则或直接损失范围之外，参照房屋差价或违约方所获额外 利益确定赔偿数额？司法实践中观点不一，赞成、反对者均有。考虑到房屋价格涨跌本系市场经济的常态，而法 律规则在司法适用中应强调稳定性，司法判断不宜对经济、政策的变化过于敏感，因此，我们主张在对法进行解 释不可贸然突破概念的“最大射程范围”。当然，如果预约协议中没有定金条款，或确有证据证明买受人所受损 失远远大于定金数额的，法院可以综合考虑买受人的履约情况、出卖人的过错程度、合理的成本支出、房屋差价 及出卖人所获利益等酌定赔偿数额，但买受人坚持按照预期利益要求赔偿的，不应支持。四、关于广告、宣传资料与

17、格式条款通常情况下，合同文本即全部合同内容的体现，对买卖合同双方当事人具有约束力的全部条款均应体现在合同文 本中，但在商品房买卖合同关系中，销售广告、宣传资料中的内容往往并未体现在合同文本中。依照商品房买 卖司法解释第 3 条的规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内 的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的， 应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约 责任”。仅从文义来看， 商品房买卖司法解释第 3 条提出的 “商品房开发规划范围内”、 “具

18、体确定”与“对 商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响”这三个标准仍存在需要进一步解释的余地。具体到司法 实践中，不仅沙盘模型、平面鸟瞰图等被视同为合同组成部分，甚至开发商在售楼广告中关于学区归属的教育优 惠承诺也被曾被认定为要约而非要约邀请。对开发商的这些不实承诺和说明还可以从另外一个角度予以规制，即 通过缔约责任予以处理。虽然商品房买卖解释第 3 条把商品房的销售广告列为合同内容仅仅限定为“商品房 开发规划范围内的房屋及相关设施”，但是，对于开发商就商品房规划范围之外的环境和公共设施进行的虚假宣 传，即使未视为合同内容，但不等于不承担任何责任，因此造成购房者损失的，购房者根据我国

19、合同法第四十二 条规定的缔约责任，要求开发商承担缔约的损害赔偿责任。另外，在现实生活中， 开发商通常会在可能构成合同组成部分的销售广告或宣传资料中某个不起眼的角落注明 “所 示图片与文字均为示意性质，仅供参考，不构成合同附件，具体内容均以政府有关部门审批为准，解释权归开发 商所有” 之类的文字， 开发商可否据此免责呢？司法实践中对此见解不一。 在笔者代理过的一起群体诉讼案件中， 法院以宣传资料中存在该类提示文字为由最终没有确认该宣传资料属于合同组成部分， 但在其他案例中也有相反 的司法观点。我们认为，对于普遍不具备专业知识的购房人而言，其对于小区的居住环境、配套设施等的了解， 多是基于开发商的

20、销售广告和宣传资料；其对所购房屋性价比的认知，也基于开发商的销售广告和宣传资料。依 照最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第 9 条第 3 款规定： “根据法律规定或者已知事实和日常生活 经验法则，能推定出的另一事实当事人无需举证证明。”如果庭审查明的房屋实际状况与其销售广告和宣传资料 所作的说明和允诺之间存在相当差异的，足以推定该销售广告与宣传资料对原、被告之间商品房购销合同的 订立及房屋价格的确定有重大影响，该宣传内容应当视为合同的组成部分。另一方面，即便是体现在合同文本中的部分合同内容，也可能因属于合同法第 39 条规定的“格式条款”而 被认定为无效。依照合同法第39、 40、41 条

21、的相关规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事 人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款 予以说明。如果格式条款具有合同法第 52 条和第 53 条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加 重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。鉴于国内各地通行的各类商品房买卖合同示范文本均系当地住 宅与建设主管部门、工商行政管理部门共同拟定，并通过行政方式强制推行使用的，而非开发商单方预先拟定， 故主流司法观点一般拒绝将示范文本的内容认

22、定为“格式条款”。但是，对于合同文本后附的那些日益繁琐、严 密的“合同补充条款”或“补充协议”，司法实践中不乏认定其构成“格式条款”并确认这些条款无效的实例。五、关于商品房交付、质量瑕疵及办证纠纷商品房买卖的交易周期较长且买、卖双方履行义务的行为并非同步进行，一般而言，买受人须在签约后即完成其 大部分甚至全部付款义务，而出卖人则待房屋具备交付条件后方可履行其主要义务。因此，商品房买卖的履行纠 纷多集中在房屋交付及办证环节上。1、商品房建成后需要满足哪些条件方可交付？由于商品房的建设和使用直接影响到公民最基本的人身财产权利，商品房质量问题不仅涉及使用者自身的利益， 还涉及社会公共安全，国内出台了

23、大量的行政法律、法规以确保建筑物的质量及安全。 建筑法第 61 条、城 市房地产管理法第 27 条、消防法第 13 条第 2 款、城市房地产经营管理条例第 17 条、建设工程质 量管理条例第 16 条第 1 款、 建设项目环境保护管理条例第 23 条等法律、法规均强调工程建设流程的规范 要求，规定经“竣工验收”或“综合验收”后方可交付（其中“竣工验收”应系强制性规定）。尽管此处所指的 工程交付发生于建设单位与施工单位之间，不能简单等同于出卖人与买受人间的商品房交付，但从时间次序及内 在关联上看，工程质量系商品房质量基本保证，工程交付为商品房交付的基本前提。商品房销售管理办法则更侧重于实现买卖双

24、方当事人的意思自治，于第30 条第 1 款规定：“房地产开发企业应当按照合同约定，将符合交付使用条件的商品房按期交付给买受人。未能按期交付的，房地产开发企业应当 承担违约责任。”查国内各地推行的商品房买卖合同示范文本，其中明确约定的交付条件通常包括：建设工程经 竣工验收合格并取得建设工程竣工验收备案证明或住宅工程质量分户验收表，提供有资质的房产测绘机构完 成的该商品房面积实测技术报告书，取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文 件或准许使用文件，用水、用电、用气、道路等设备设施具备商品房正常使用的基本条件，等等。司法实践中， 判断房屋是否具备交付条件的一个重要标准是审

25、查出卖人在交房时能否提供 “两证一书” 即住宅质量保证书 、 住宅使用说明书和竣工验收备案证明文件。如果出卖人交付的房屋符合合同约定的交付条件，买受人以房屋 存在一定的质量瑕疵为由拒绝接受房屋，并要求出卖人承担逾期交房违约责任的，不予支持，但出卖人对房屋存 在的质量瑕疵应承担修理、更换的合同责任。实践中存在的一个问题是，买受人接收房屋后，又以出卖人没有同 时提供住宅质量保证书和住宅使用说明书为由主张商品房不具备交付条件，并要求出卖人承担逾期交付 违约责任的，该如何处理？一种观点认为，依据合同法第 158 条第 3 款的规定，“出卖人知道或者应当知道 提供的标的物不符合约定的，买受人主张权利不受

26、前两款规定的通知时间的限制”，买受人在接收商品房后仍有 权要求出卖人承担违约责任，这有利于保护弱势一方的利益并促进房地产市场的健康发展。但另一种观点认为， 买受人明知自己有权要求出卖人同时提供住宅质量保证书和住宅使用说明书但仍接收商品房的，属于对 自己合法权利的自由处分，这种情形下要求出卖人承担违约责任有违民法的公平和诚信原则。2、商品房质量瑕疵的程度如何判断？商品房买卖合同解释第 13 条第 1 款规定的“因房屋质量问题严重影响正常居住使用”，属于法官自由裁量 的范畴，应当结合其是否对买受人的生命和财产安全、身体健康造成重大影响、是否严重干扰和影响了买受人的 正常生活、可否修复等因素，由法官

27、根据生活常识和经验予以综合判断，必要时可通过委托质量鉴定的方式予以 确定。总结司法实践中的常见案例不难发现： 如果商品房的质量瑕疵仅限于轻微的空鼓、 渗漏、 裂缝等建筑物 “质 量通病” 且不影响主体结构质量安全的， 或者因住宅小区的公共配套设施、 附属设施部分缺失或存在质量问题的， 一般不能认定为构成 商品房买卖合同解释 第 13 条第 1 款所规定的 “因房屋质量问题严重影响正常居住使用” ， 但如果这些质量问题影响正常使用的，买受人有权要求出卖人予以修缮，若出卖人经催告后在合理期间内拒绝修 缮的，买受人自行修缮或依据有资质评估机构的评估结论起诉请求出卖人支付修缮费用的，应予支持；而如果经

28、 司法鉴定确认房屋主体结构存在质量安全问题，或因室内有害气体及放射性物质超标的，买受人不仅有权要求出 卖人进行整改并承担逾期交付违约责任，而且还构成了解除合同的合法事由。3、如何衡量交付流程的合理、合法性？出卖人在交付房屋时，经常要求买受人按照出卖人制订的房屋交付流程先行预缴物业管理费用、代办产权费用、 公共维修基金等其他费用后，才能交付房屋钥匙，买受人对此往往难以接受从而成为引发交付纠纷的导火索。一 种司法观点认为，既然这些费用均是买受人依据合同应当支付的必要费用，且这样的合同履行顺序也是商品房买 卖市场中的商业惯例，那么买受人无权以此为由拒绝收房；另一种司法观点认为，物业服务合同与房屋买卖

29、合同 虽有联系但并非同一法律关系， 如将业主与物业公司需经洽商才能确定具体内容的物业服务合同作为业主与出场 人商品房买卖法律关系中出卖人交房的条件，则对业主将极不公平。我们注意到，现实中这些“先交钱再交房” 的要求往往被事先写进了商品房买卖合同的补充协议中，如果这些格式合同条款未被司法确认为无效的话，则对 双方具有法律约束力，而在我们查阅的案例范围内尚未发现类似合同条款曾被确认为无效的先例。另外，实践中 还流行一种“先签字接收再给钥匙验房”的做法，出卖人的理由主要在于：既然房屋已经竣工验收备案并同时向 买受人提供住宅质量保证书和住宅使用说明书，则说明房屋交付条件已经具备全部交付条件，换言之，

30、该房屋已由政府及其他相对于买受人更专业、更严谨的社会组织替代买受人验收通过了，若仍赋予买受人以再次 验收的权利既无必要亦容易因房屋个别的、表面、细微的瑕疵引发交付纠纷。但由于合同法第 155-158 条赋 予了买受人以标的物的质量检验权， 任何旨在剥夺这些法定权利的合同条款或单方规定均会面临法律效力上的质 疑，故在实务中该种做法已被普遍禁止， 目前国内各地使用的商品房买卖合同示范文本中大多都对此有特别限制。4、办理商品房权属转移手续的义务主体究竟是出卖人还是买受人？按照商品房买卖合同司法解释第条与第 18 条的规定，均明确了出卖人有义务转移标的物所有权于买受人。 但根据城市房地产开发经营管理条

31、例第 33 条的规定：“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90 日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续； 现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起 90 日内， 办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。 房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋 所有权登记手续，并提供必要的证明文件。”显然，就办证义务主体的认定，上述两个规定之间存在着实质性的 差异。司法实践中，既有采纳最高院司法解释的，也有认可国务院行政法规的。就此司法观点上的分歧，我们求 助于学界关于登记请求权与登记申请权的区分理论。主流学说认为，登记申请权是不动产物权发生变动交易的当 事人请求登记机关准

32、予在登记薄册上记载物权变动的法律事实的权利，属于程序法上的权利，但登记请求权则是 涉及不动产物权变动法律关系的一方当事人请求他方协助办理申请登记的权利， 其依据可能是物权法律关系也可 能是债权法律关系。据此，从民事法律关系角度可以确认出卖人才是办理商品房权属证书的义务主体，买受人既 享有要求出卖人办理房屋过户登记的登记请求权，也享有申请房地产管理部门进行房屋登记的登记申请权。鉴于 实践中存在买受人拖延或拒绝申请登记的情况，为避免使出卖人办证义务不合理地扩大化，司法实践中通常将出 卖人办证义务限制在“办理初始产权登记手续”和“及时通知买受人申请登记并提供协助义务”两个方面。六、关于退房纠纷在房价

33、持续大幅上扬的情况下，市场获利预期足以化解许多潜在的退房纠纷，甚至许多已进入诉讼程序的退房案 件也多以当事人主动撤诉或和解结案，这不仅掩盖了许多房地产市场中的不规范行为，同时也不利于发掘整理隐 藏在各色退房纠纷案件背后的真实司法观点。总结我们查阅的相关案例，退房纠纷产生的原因是多方面的。但从 根本上看，引起退房纠纷的原因主要有三类：开发商的原因，购房者自身的原因，国家宏观调控政策间接导致的 退房。其中，可归结为开发商的原因居多，主要体现在因房屋质量及与房屋有关的相关配套设施、证照办理等存 在问题，比如：销售广告言过其实、售楼员的承诺成为“空头支票”、房屋存在质量瑕疵、物业小区管理混乱、 开发商

34、迟延交付房屋、 房产证不能及时办理等等，由购房者向开发商提出退房。另外，为应对资金短缺，部分 开发商通过虚假按揭制造虚假销售或将商品房销售给债权人作为民间借贷的担保措施 ，也是引发退房纠纷案件 的一个重要成因。1、退房的合法事由。由于退房会涉及到开发商、银行、房地产管理部门、保险公司及购房人等各个方面的关系，因此，为了维护正常 的市场交易秩序，我国法律对退房的条件有着比较严格的规定。单从文本角度看，以下针对出卖人的退房事由能 够为现行法律、法规所认可：出卖人未告知买受人而将房屋抵押给第三人、一房两卖、商品房预售许可证存在欺 诈、出卖人故意隐瞒所售房屋存在抵押的事实、出卖人故意隐瞒所售房屋已出售

35、事实、出卖人故意隐瞒所售房屋 为拆迁补偿安置房屋的事实、房屋存在质量问题严重影响正常居住使用、迟延交付房屋超过法定期限、迟延办理 房产证超过法定期限、担保贷款合同不能订立、所售房屋主体结构质量不合格、房屋的产权面积与合同约定面积 误差比绝对值超出 3% 、规划、设计擅自变更、套型与设计图纸不一致或相关尺寸超过约定的误差范围、因不可 抗力致使不能实现购房合同目，等等。显然，上述事由均系交易标的本身存在质量瑕疵或权属瑕疵并同时具备可归责于出卖方的情形，因此在实践中一 般都能得到司法机关的支持；但是，若瑕疵并不严重则难以构成“根本违约”，或者，若在诉讼过程中该瑕疵得 以补正从而未对购房者造成实际损害

36、的话，则被认为退房索赔条件尚未具备。至于其他退房理由如房价下降、还 贷压力增大等，尚无法律上的支持，如果此类退房案件进入诉讼，如果出卖人（开发商）不同意退房的话，购房 者的诉求并无相对应的法律条文支持。反之，由出卖人主动提出解除合同的案例也为数不少，理由主要集中在购房者逾期付款或付款不能方面，因房款 支付系购房者主要义务，实践中均能得到司法机关的支持。2、不宜将补充合同中的违约条款等同于退房条件。在商品房销售实践中，除在商品房买卖合同正文部分明确约定购房者付款义务及相应的违约责任外，出卖人 往往还会在补充协议中特别添加上此类条文：“若乙方因自身原因提出解除合同，乙方应承担赔偿责任，赔偿金 额为

37、总房价款的 N% ，并承担由此产生的一切相关费用”，通过提高购房者随意提出退房要求的成本以保证合同 顺利履行。在 2009 年由上海宝山区法院审理的一起被媒体称为“中国首例集体退房诉讼案”中，法院将该条文理解为购房 者据以要求退房的条件，在判令购房者承担利息损失和部分诉讼费的同时，支持了购房者关于解除合同的诉讼请 求。案件判决后，业界哗然。而在笔者代理过的另一起类似案件中，双方签订的商品房买卖合同补充协议中 亦有类似条文 “本合同生效后， 出卖人、 买受人双方任何一方无正当理由致使本合同终止的， 须按总房款的 20 向另一方支付违约金作为赔偿损失”，购房者据此要求以支付总房款的 20 为代价来

38、解除合同，但法院最终采 纳了笔者的主张，将该条文正确理解为合同解除后的约定赔偿方式而没有曲解为退房条件。3、解除权的行使期限。依照合同法第 95 条的规定，当事人对解除权行使期限有法定依据或约定时间的，期限届满，解除权消灭。 对于没有法律规定或者当事人没有约定解除权行使期间的， 经相对方催告后在合理期限内不行使的， 该权利消灭。 但在相对方没有催告的情形下，解除权的存续期间到底有多长？对此，商品房买卖合同司法解释第条规 定：“根据合同法第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月 的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外

39、。法律没有规定或者 当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当 在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”实践中，可能会发生起初相对方未催告解除权 人行使解除权，在按相对方未催告的情形下自解除事由发生之日起计算一年除斥期间的过程中，如相对方又行使 催告权，一年除斥期间和三个月除斥期间的冲突应如何解决？有观点认为，在司法解释对两种除斥期间的适用情 形和起算点均有明文规定的情况下，应严格按照规定以解决此种冲突，即在发生相对方起初未催告解除权人行使 解除权， 在按相对方未催告的情形下自解除事由发生之日起起算一年除斥期间的过程中，

40、 如相对方又行使催告权， 则适用除斥期间的基础发生了变化，而司法解释又对不同情形下所适用的除斥期间分别作出了明确规定，故不应 以主观臆断排除明文规定的适用，且这种经过期间的变化并非除斥期间的可变或延长，而是因为适用基础的变更 所发生的除斥期间的变更适用。当然，这并不代表相对方可随时催告解除权人解除而不受时间限制，如相对方在 解除事由发生后的一年期间内未催告解除权人行使解除权，则因为经过一年除斥期间，解除权人未行使解除权， 则解除权已确定的消灭，再无三个月除斥期间的适用可能。4、法院是否可以依职权解除合同？ 有观点认为，对于合同无法继续履行的，当事人虽然未主张解除合同，法院也可以依职权解除合同，

41、并对合同解 除后当事人之间的债权债务一并处理。对此司法观点，我们认为当事人是否行使解除权属于当事人对于自身权利 的处分，应当予以尊重。对于双方当事人均不主张解除合同，但经审查合同无法继续履行的，法院应当向当事人 行使释明权， 告知当事人可以变更诉讼请求解除合同， 双方当事人均不同意变更的， 应当驳回当事人的诉讼请求， 但法院不得依职权解除合同。另外，当事人已经通知对方解除合同，又向裁判机构请求确认解除合同的效力的， 应如何处理？有观点认为，合同法第 96 条第 1 款规定：“对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构 确认解除合同的效力。”因此，申请法院或者仲裁机构确认解除合同效力的主体仅限于

42、异议人，而不包括解除权 人。但司法实践中一般认为，该法律规定虽未明确但也未禁止解除权人请求裁判机构确认解除合同的效力，在另 一方对解除合同有异议的情况下，解除权人可以请求仲裁确认解除合同的效力，这也有利于尽快解决纠纷。5、房地产买卖合同解除后的房屋差价损失赔偿。从我们查阅的退房纠纷案件情况来看，很多纠纷引发的原因均是出卖人在与买受人签订合同后，由于房价上涨、 下跌原因，出卖人或者买受人对原来的出卖价格不满意而拒绝履行合同。在此情况下，进行履行利益的损害赔偿 显然符合损害赔偿政策的选择标准。对此，主流司法观点认为，在因一方当事人过错导致房屋买卖合同解除的情 况下，另一方当事人提出要求当事人对房屋

43、差价部分进行损害赔偿的请求，应当属于人民法院可以支持的损害赔 偿范围。在房价上涨情况下，房屋差价部分即原来买受之价金与上涨后的房屋价值间的差额。在房价下跌情况下，房屋差 价部分即原来买受之价金与下跌后的房屋价值间的差额。在此， 需要注意的是要明晰 “所失利益” 与“履行利益”的联系与区别。履行利益，是指法律行为尤其是合同有效成立，但因债务不履行而发生的损失。所失利益，又称 消极损害，是指因损害事故的发生赔偿权利人财产应增加而未增加的数额。履行利益对应信赖利益，所失利益对 应所受损害，所受损害是指因损害事故的发生赔偿权利人现有财产所减少的数额。所失利益属于履行利益的范围 之内。履行利益涵盖的范围

44、大于所失利益。因此，在房屋买卖合同纠纷中，房屋差价损失属于当事人所失利益， 亦属于履行利益。对于房屋差价损失的赔偿问题 .如果双方就此有约定通过协商达成一致，应根据约定内容或协商结果予以判处。 如果双方无约定或不能协商达成一致，对于当事人的赔偿请求，人民法院通常在判断支持与否时综合考虑守约方的 履约情况、违约方能预见的因房屋价值涨跌而产生的损失、双方是否已采取必要措施防止损失扩大、守约方是否 存在损益相抵等因素予以适当调整。对于房屋差价损失的具体确定，一般比照最相类似房屋的市场成交价与买卖 合同成交价的差额予以确定，也可通过委托专业机构进行评估或向专业机构进行询价予以确定。对于认定差价损 失的时间点，则应从保护守约方的利益出发，以守约方的请求为基础，结合合同约定的履行期限届满之日、违约 方的违约行为确定之日以及审理中房屋的涨跌情况等情况合理确定。七、关于房产新政的法律定性近期不断推出的楼市调控新政的基本导向在于一方面通过提高购房首付和提高贷款利率来降低购房者资金承受 力，遏止购房