苏州大学考研法理学周永坤笔记

1、精选优质文档-倾情为你奉上精选优质文档-倾情为你奉上专心-专注-专业专心-专注-专业精选优质文档-倾情为你奉上专心-专注-专业苏州大学考研 法理学笔记（周永坤法理学全球视野）第一章 法学学（一）法学的研究对象与性质1、法学的研究对象 法学的研究对象即法学研究些什么或研究的客体问题。古今中外的思想家对法学的研究对象是“法律”这一点存在高度共识，但在具体的研究对象方面又存在分歧，特别是在对“法律”这一概念外延的把握上存在差异。 对中国古代学者来说，“法律”就是指国家制定的强制性的规则或命令，或仅指国家法、制定法，最多包括国家认可的习惯法。 在西方，“法律”这个词从古希腊、古罗马开始就不单单指国家制

2、定的法，它也包括习惯、正义在内；不单单指一国的法律，而且包括不同国家共同适用的法律；不单单指国家内的法律，而且指国家间的法律。与此相关联，不同学派在研究的侧重点方面也存在分歧。具有价值法学倾向的法学家侧重于寻找法律的最高价值或最高目标，探究法与道德、法与正义的联系，探究法律的一般原则，探究良法的标准，探究作为法律之源的自然理性、人性、神的理性等。具有规范法学倾向的人则认为法学应着重研究实在法，特别是研究国家法的规范及其结构要素，尤其应当注重对各种法律概念的分析。至于正义问题，那是法律“应当怎样”的问题，不是法律“是什么”的问题，这当由伦理学去研究。具有社会法学倾向的人则主张对社会中“活法”的研

3、究，应当研究法与社会的关系、发的功能、法的实际效果，研究如何实现司法公正等等。我认为法学的研究对象是法律，这里的法律是广泛意义上的法律，包括国家制定法，习惯、正义，同时也包括国际法。2、法学的性质法学的性质问题研究法学是一门什么样的学科，把法学称为“法律科学”是“科学泛化”的产物。法学不属于科学。德国法学家基尔希曼1847年针对概念法学和历史法学，否定法学的科学性与有用性。基于这样的表述，从知识分类学的角度出发，法学是规范学科。规范学科追求善，即公平，正义。3、法学体系与结构法学包括理论法学与应用法学。理论法学包括法理学（法哲学）、法史学、比较法学（含宏观的比较和微观的比较）；其中法史学包括法

4、思想史与法制度史；法思想史同样包括中国法律思想史与国外法律思想史；法制度史包括中国法律制度史与国外法律制度史。应用法学包括国内法学（含宪法学、民法学、刑法学、行政法学、经济法学、三大诉讼法学和其他边缘学科）、国际法学（含国际公法、国际私法、国际经济法学）、外国法学（含外国的部门法学，也可将其归入比较法学范围）、超国家法学（主要指欧盟法学）。（二）法学的目的和功能1、法学的目的法学研究的目的即法学家研究工作的主观目标。从实然的角度看，法学研究有三大目的，各家的侧重点各有不同。一是伦理目的，即为了发现或探究法律的一般规则和原则，为公正安排社会关系及公平解决社会纷争找到合理的交往模式或法律框架。二是

5、科学目的，即法学研究追求的是发现法律，认识法律本来面目。三是政治目的，即法学研究为了给统治者的统治出谋划策，或者相反：法学研究的目的在于证明、揭露法律的毛病从而在政治上否定它。区分“事实上法学研究的目的”和“法学研究的应然目的”。前者因人而异，因社会而异，因而良莠不齐。法学的应然目的是“法学作为公平正义的学问”改革开放以来，有良知的学者纷纷以马克思主义“人的自由与解放”为法学研究的根本目的。2、法学的功能法学的功能是指法学在现实生活中所起的作用。中国的法学起码从开始就是政治统治的一部分，是政治统治的工具。在西方，法学存在于民间，它是众多民间的言说，它是公民社会约束政治统治的工具。具体说来，在正

6、常的社会中法学的功能主要有：第一、指导立法司法实践。法学家通过理论研究和直接参加立法实践，将社会规则和原则系统化，或将它们加以改造，从而提高法律的合理性、确定性程度。第二、填补实在法的空白，纠正实在法的讹误；第三、创造和传播法观念，使法思想不断合理化与系统化；第四、培养法律人才。（三）法学方法1、法学方法是法学研究与法律实践的方法法学研究的方法不仅涉及如何正确认识法律的问题，而且关涉如何正当地评价法律、公正地践行法律的问题。这样，法学方法就逐渐扩充成为一个知识体系，它有三个层面：第一，哲学层面或方法层面的方法。这一层的“法学方法”研究法学方法问题的一般知识，研究法学方法的本体问题，研究法学研究

7、中自然科学方法和社会科学方法的异同，研究在追求真、善、美的道路上何种方法是不可取的，研究方法宽容的哲理等等。第二，法学理论研究使用的方法，这一层面上的方法包括实证分析和价值评价两种，以及这两种方法的综合运用或延伸比较方法。第三，法律方法即法律实践的方法。“法律方法”是“法学方法”中最重要的内容。广义的法律方法包括立法的方法、执法的方法、从事法律行为的方法（例如法律谈判的方法、订立合同的方法等等）、法律文书的书写方法，当然还有审判的方法。2、法学方法的意义保障个案正义。法律是一般规则或原则，将它适用案件才能保障立法中的正义在司法中得到贯彻。要正确适用法律，离不开方法的规制。对法行为（法律实践）有

8、规范意义，它是法律人的“道德圣典”和行为手册，它主要规定哪些行为是不许可的。对于法学研究而言，他规定哪些基本假设是不许可的。评价功能和文明积累功能，法学方法中内涵的现代方法中的反思性，使非文明的理论与实践得以扬弃，从而提升文明。使法律成为一项专门职业；法律方法是法律成为一项专门的职业，它的进一步社会影响就是法律日益精密，正义日益明确。它使法律人群体得以形成并获得相对独立性。法律人是一个利益共同体，他的利益在于法律及其本身的权威，在于对真和善的追求。为全球法律人之间的认同和构成提供标识与手段。3、法学研究方法法学研究方法是法学方法的第二个层面，法学研究方法有实证分析、价值分析和比较研究三种。实证

9、分析方法实证分析方法是“科学学科”研究的主要方法。实证分析方法的特点有二：通过对经验事实的观察、分析并以此为依据来建立和检验各种理论，在事实领域之外，则运用逻辑和纯数学知识。实证分析方法有各种形态，主要有以下几种：一是规范分析实证方法。这是法学研究中最基本的方法之一，主要是通过对法律文件或事实的分析从而找出法律的含义，抽象出法律的规则和原则。二是社会调查的方法。社会调查的方法是社会学研究的主要方法。在法学中主要指通过对与法律有关的社会事实作调查并进行实证分析作出结论的方法。三是历史考察的方法。历史考察的方法是实证分析方法在历史领域的延伸。四是经济分析方法。经济分析方法是用经济学的理论和经验方法

10、来阐述法律领域中的各种争议和问题的方法。价值分析方法价值分析是相对于实证分析而言的方法，实证分析是对法律实在的分析，而价值分析则是对法律的价值评估。比较研究方法比较研究的方法是实证方法和价值分析方法的综合运用。比较研究包括实证分析和价值分析两种方法，比较研究不但包括对法律的实在比较，也包括对法律价值的比较。4、法学研究的道德原则法学乃公器，公器不可私用（非法学利用）。法学研究必须坚持“法学就是法学”的道德立场，不能除了法学以外的利益而牺牲法学，改变法学。应当区别律师行为和学术行为这两种不同的行为，律师追求法律范围内当事人利益的最大化，这很正常。但是法律人不行，法学家用学术的名义为利益集团代言严

11、重违反学术道德。尊重事实。这是一切学术研究的基本道德，建立在伪造事实基础上的“学术”是“伪学术”，它不仅对学术无益，而且有害。尊重事实需要“完全可观的立场”。坚守人的尊严。法学的核心知识是规范学，它研究何为良善的行为规范，如何贯彻良善的行为和规范。而这一切是为了捍卫与实践人的究极价值:人的尊严，人的自由与平等。因此，人的究极价值就构成了法的最高价值，是所有法律规范的最高原则，它是法学研究的价值底线。 （四）法学历史1、法学产生的条件法学以法律为研究对象，但并不等于说有了法律就有了法学，只有人们对法律的认识积累到一定程度，形成了有一定概念和判断组成的知识体系时才产生了法学。 法学产生的两个条件：

12、一是认识对象方面的条件：法律发展成广泛复杂的体系；二是认识主体方面的条件：职业法学家阶层的产生。2、中国法学的沿革关于中国古代有无法学这一问题，学者看法不一。有学者主张“无法学说”，也有学者主张“有法学说”。我持“有法学说”主张。中国古代法学始于何时？学界有两种学说：西周说和春秋战国说。中国古代法律成文化、形成体系是在春秋战国之交，在此之前，中国的法律以习惯法和天子、国君的命令的形式出现。据此，中国法学产生于春秋战国是可取的。西周时期固然有关于法律的思想与知识，但从现在掌握的资料来看，它主要是“传说”而非“信使”，很难说已形成系统的法律知识体系。如果我们同意春秋战国说，则中国法学的历史可分为三

13、个时期：春秋战国时期、汉代至清代大一统时期、西学东渐和法学再生时期。1、中国法学思想的演变春秋战国时期是我国法学产生时期，也是法学思想的多元与繁荣时期“百家争鸣”时期。其中儒法道墨有丰富的法律思想。汉代至清代是我国封建大一统法学形成并最终成为“绝学”的时期，至汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”，开始形成以儒家为主，兼纳法、道各家思想的封建大一统的儒家法学。随着，专制大一统的局面加上统治者追求统一思想，春秋战国时期百家争鸣的学术自由与繁荣景况不再，最终形成了以解律为宗旨的“律学”。西学东渐与中国法学之再生是中国法学的现代化阶段，法学思想发生了根本性的变革。1978年十一届三中全会开启了改革开放的时代，

14、法学成为显学，种种法学思潮纷纷译介进来，法学研究大兴，形成了多元思想共存的局面。其主要思潮有两种:一是经过改造的维辛斯基“统治法学”，维辛斯基法学是一个反法治的张扬暴力的极端工具主义法学。二是与世界接轨的种种更具有学术性的“人的法学。”2、中国的法学教育（一）中国古代没有专门的法学教育。在清末法律传统发生历史性变革的同时，宪政、法治的时代需要使法学成为显学，法学教育大兴，开创了中国法学教育的新时代。1949年以后，在前改革开放时代，由于复杂的原因，法学教育受到打击。1978年改革开放以来，法学教育也迎来了春天。（二）中国古代法学的根本缺陷对中国法学思想及法学教育的鸟瞰，我们应当承认，中国古代法

15、学是低水平的，它存在一些根本性的缺陷。从内容上看，中国古代法学知识的体系化程度低。概念系统相当不发达，被包容于政治学、伦理学、哲学之中，甚至成为为君主统治服务之“术”。从形式上看，中国古代法学始终未能形成系统的法学教育体系，未能形成独立的法学家阶层。从精神上看，中国法学的根本缺陷是缺乏批判精神。主要原因是封建专制制度本身。专制需要暴力、恐怖，法律是一个可有可无的工具。3、西方法学的改革西方法学思想的演变古希腊罗马法学是西方法学的产生阶段，也是第一个辉煌的时期。它奠定了西方法学的基本范式。柏拉图法律篇和亚里士多德雅典政制和政治学。其中，亚里士多德的法治思想至今难以超越。如果说古罗马人决定了西方法

16、学的形式的话，那么，古希腊人则决定了西方法学的精神。古罗马人继承了古希腊人的法思想，并使法学独立出来成为显学。整个古罗马法学充满了自由主义和个人主义色彩，它发达的民法极其思想是人格独立与人的自由的保障。中世纪西方学界是神学的一统天下，法学也不能例外，不过，法学还是有相当发展的。意大利波伦亚大学法学教育迅速发展。中世纪后期产生了人文主义思潮，这一思潮本身含有丰富的法观念，并对后世法思想产生了深远影响。人文主义者重视人的经验、提倡人的尊严、重视思想的观念到现在都是很有启发的。17、18世纪西方法学开始步入近现代。在启蒙运动中西方法学逐渐摆脱神学和专制的束缚，主张自由、平等、人权的古典自然法学派成为

17、时代的骄子。步入19世纪以后，西方法学思想学派纷呈，进入了更高层次的多元法学时代。西方的法学教育西方教育与东方不同的是，西方教育的主体是社会，不是政府，教育遵守市场规则，服从市场需求，法学教育也是如此。西方的法学教育以正义为宗旨，法学院要求学生成为正义的卫士。第二章 法理学（一）法理学释义“法理学”一词在古汉语中未见；在中国二十五史中，法理一词共31见，大多在汉魏，晋以后难觅。这里的“法理”之“法”是指实在法，甚至仅指刑法。作为学科名称的中文“法理学”一词从英文jurisprudence译来，意思是“法律的智慧”。Jurisprudence一词源自拉丁语jurisprudentia。该词至迟在

18、公元前3世纪末已产生，它由ius（法律、正义、权利）和providere（先见、知识、聪明）两词合成，意指有系统的法律知识、法律学问；在更专业的意义上指法理学或法哲学。简单说来，法理学的词义是指“法的道理”或“法的理论”。法理学的定义受到各个不同学派的学术观点的影响。美国的布莱克法律词典的定义具有规范性法学的色彩：法理学是阐述实在法的原则和法律关系的法律科学。英国法学家沃克在jurisprudence的第二个义项中给法理学所下的定义是：法理学作为最一般地研究法律的法学分支，是对法律的一般性研究，着重于考察法律中最普遍、最抽象、最基本的理论问题。美国经济分析法学大家波斯纳说：“所谓法理学，我指的

19、是关于法律这种社会现象的最基本的、最一般的、最理论化的分析。法理学所涉及的问题、所使用的视角，大部分与法律实务者的日常关心相距甚远。它所涉及的问题无法参照或根据常规的法律文件推理加以解决法理学的许多问题是跨越原理、时间和民族的界限的因此，传统将法理学定义为法律哲学或哲学在法律中的运用，这显然是恰当的。”英国法学家哈里斯则诙谐地称法理学为“装满各种各样有关法的一般思辨的大口袋。我国法理学界通常认为法理学是研究一切法律现象的共性问题或一般问题的分支学科。这种说法大体上与西方法学界地定义相通。据以上分析，我们给法理学下定义如下：法理学是研究法的一般理论问题的分支学科。注意：法理学与法哲学的区分。（二

20、）法理学的对象与功能1、法理学的对象法理学研究对象包括了古今中外的法律及其与法律相关的事物，法理学研究对象相当宽泛。法理学研究对象的宽泛性取决于法理学的科学性质：它是研究法的一般理论的科学，即它的研究目标的一般性与普遍性。2、法理学的功能法理学的功能即法理学的社会功能，主要有：法学学科体系内的指导功能。法理学确立的方法和一般原则对其他法学分支学科的研究有指导意义。促进法律实践理性化的功能。法理学所确立的一般原则和规则对立法具有指导、规范和评价意义，从而促进立法的科学化与合理化，法理学确立的司法原则和方法对司法具有指导与规范意义，从而促进司法实践的理性化。解决疑难案件的功能。这里所说的疑难案件不

21、是指“事实不清”的疑难案件，而是指法律上的疑难，法律上的疑难案件有三种情况：法律不清、法律空缺和法律失误。在法律不清的情况下，法理可以使法律清楚起来；法律空缺的时候，法理学提供的一般原则和价值可以作为裁判的依据；在特殊情况下，当适用的实在法可能导致重大不公平的情况下，法理学确立的一般原则可以对实在法作出矫正。提供法律适用的方法与规范，限制法官的自由裁量权。法律适用特别是需要自由裁量时法官需要遵守一定的规范，才能保障法律的安定性，才能保障法律确定的正义落实到个案。（三）法理学的体系改革开放以来我国法理学的理论体系上有纵向和横向两个体系。纵向体系以法律发展史为线索，大体上第一部分介绍法的本质特征等

22、一般问题，而后按法的起源、奴隶制法、封建制法、资本主义法、社会主义法一步步向下，最后到法的消灭。横向体系是以法律问题为线索按逻辑展开，通常分法的一般原理、法的其他社会现象的关系和法的运作三大块。周永坤老师的法理学全球视野采取按法本身的逻辑为顺序同时照顾到从具体到抽象的认识逻辑的要求，采用存、本、运、发四大编的体系。即分法的存在论、本体论、运作论和发展论四编。（四）法理学发展史P371、法理学科的产生西方早在古希腊、中国则早在春秋战国时期就有丰富的法理思想。早在17、18世纪，法理学就出现了独立的趋势，黑格尔等人的著作分别出现了法理学这个词。但是由于当时的自然法学派运用的是非实证的假设和逻辑演绎

23、的方法，这就使法理学难以脱离哲学、伦理学而独立。19世纪前期，由于实证科学的发展，法理学中的分析实证主义思潮兴起，法理学方法遂由假设、演绎方法转向从实证材料出发的归纳方法为主的方法，从而形成有别于哲学与伦理学的独立内容。随后国际法独立出来，最终法理学与政治学分家而成为独立的法学分支学科。奥斯丁1832年的法理学的范围是法理学独立的标志。2、西方法理学的发展19世纪西方法理学的三大流派，一是德国的哲理学派；二是德国的历史法学派；三是分析实证法学派。20世纪的三大法学流派为：一是自然法学派；二是规范法学派；三是社会法学派。3、中国法理学的发展20世纪30年代中国才有了独立的法理学，不过仍处在译介西

24、方法理学著作为主阶段。1949年至今的法理学大致经过了“国家与法权理论”阶段、“法学基础理论”阶段和“法理学”三个历史时期。4、当代法理学的发展趋势第一，司法转向：将法律正义从立法领域扩充到司法领域，研究司法中的利益衡量问题。第二，观点融合。三大法学派观点的融合。第三，研究的全球化趋势。第一编 法存在论第三章 法律的渊源与分类（一）法律的一般渊源1、法律渊源释义（sources of law ）法律渊源是个多义词，法学界通常在四种意义上使用它：法律的历史来源或法律的历史传统；法律产生的根源，即法律从何而来不同的法律理论为法律找到不同的源头；法律的文件来源，即记载法律规则或原则的法律文件；法律的

25、形式渊源。目前的法律渊源指法律的权威及强制力的来源或法律的存在形态。2、主要渊源、次要渊源及其相互关系法律一般渊源分为主要渊源和次要渊源；法律渊源分为主要渊源和次要渊源是法律发达以后的产物。法的主要渊源是法源的主题，在诉讼中通常优先适用的法律，包括制定法、判例法、习惯法三种。次要法源是附属性的法源，在诉讼中通常居于次要地位。次要法源通常包括权威的理论和公认的价值。主要法源和次要法源的关系 法的主要渊源是法源的主体，在诉讼中通常优先适用的法律，包括制定法、判例法、习惯法三种。次要法源是附属性的法源，在诉讼中通常居于次要地位。次要法源通常包括权威的理论和公认的价值。 主要法源和次要法源的关系通常可

26、以分为一般和特别两种情况。在一般情况下，主要法源具有适用的优先性，只有在无主要法源可资援引的情况下，次要法源可以适用，即次要法源只起填补主要法源空白的作用。在特殊情况下，次要法源可以纠正主要法源的失误。这主要包括两种情况：一是在发生大规模法制中断的情况下，主要法源失去权威只能适用次要法源。二是当个别主要法源的适用将会产生极不公正的结果时，可以适用次要法源以纠正主要法源的失误。另外，主要法源和次要法源可以转换。如罗马法理论被转化为制定法法国民法典和德国民法典3、三种主要法源主要法源中的制定法、判例法和习惯法的效力关系通常是制定法最高，判例法次之，习惯法居末，但如果此习惯为宪法习惯则另当别论。（1

27、）制定法制定法是有权的机关制定的法律。有权制定法律的机关主要是国家立法机关，但也不尽然，国际社会有权的机关也制定法律。制定法的权威直接来自于制定法律的机关的权威。这个权威通常分为三类：一是神，即人民相信或假设立法权来自超自然的神的力量；二是哲学论证，从哲学上找到一个非人所能控制的外力，客观的东西；三是从经验上找到人民主权，认为立法权是治权，来自人民主权。关于制定法还有一种特殊情况可称作“协定法”。协定法是指几个自主的主体通过协商程序而制定的法律，最典型的是国际社会的许多立法，例如国际公约，国际条约，双边和多边协定等等。（2）判例法判例法是以判例形式出现的法律。判例法的存在与否并不在于是否存在判

28、例汇编，也不在于司法者在此后的审理中是否从先前地判决中得到帮助或指导，而在于是否把先例看作一个规范，并且对其后的判决具有拘束力。判例法与制定法的主要区别：造法的主体不同，判例法产生于诉讼，是法官造的法；制定法产生于事前的预设，是立法机关造的法或人们的协定（例如国家协定）造的法。造法的过程不同，判例法产生于对某一案件的判决，对于规则的形成似乎是无意的；而制定法则是人们有意识制定出来适用于一般案件的。法律文本的形式不同，判例法的文本是判例书，法律就在判决中；而制定法文本一般是系统的规范性文件。法律适用的思维方式不同，通常认为，判例法适用的过程是从个别到个别的类比推理过程；而制定法适用的过程则是从一

29、般到个别的演绎推理过程。不过两者的区别是相对的，主要的区别在于寻找规范的方法不同。制定法的适用直接查找法律文本中的规范即可，而判例法的适用则要到判决理由中去总结规范。（3）习惯法习惯法是以习惯形式表现出来的法律。习惯被吸纳为法律或者作为法源被引用的条件这个习惯必须被长期被遵守且这个遵守并非来自暴力。这个习惯是众所周知的且是合理的。这个习惯必须与制定法不矛盾。习惯法的地位随法律的发展而呈不断下降的趋势。（4）权威理论和公认的价值权威的理论指著名法学家的解释论著等等。一般来说，我国的法律是权力型的法律，权威性理论的法律地位较低。1949年后，由于意识形态处于绝对崇高的地位，法律以外的权威性理论再次

30、成为法律的主人，例如政治家额理论，它的结果就是审判的意识形态化和审判的随意化。公认的价值观（或称正义普遍原则、情理）也是法律的次要渊源。在法治社会，由于法学家地位的崇高，公认的价值观由法学家来阐发，所以公认的价值观以“公认的法律原理”的形式出现。（二）当代中国法律渊源 1、当代中国法律渊源（1）宪法 宪法是我国制定法的首要渊源。与其他法律相比，宪法具有的特征：宪法具有最高法律效力，是其他法律的立法根据，其他任何法律与宪法冲突无效；宪法规定的是有关公民基本权利和国家机关权力配置等最重大的法律问题，因而内容比普通法律重要；宪法的制定和修改的程序要求比普通法严格。（2）法律法律是我国仅次于宪法的法源

31、，是国家最高权力机关全国人民代表大会及其常委会制定的规范性文件。我国的法律又可以分为两种：基本法律和“基本法律以外的其他法律”。基本法律是由全国人民代表大会制定和修改、规定和调整社会生活某一方面的根本性、全面性关系的法律。基本法律以外的其他法律指由全国人大常委会制定和修改，规定和调整除由基本法律调整以外的社会生活某一方面关系的法律（3）行政法规作为法源的行政法规是指国务院为领导和管理国家各项行政工作，根据宪法和法律制定的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规，其效力低于法律，高于地方性法规，是国务院行使行政权的表现之一。（4）军事法规军事法规指国家最高军事机关中央军事委员会制定的规范性文

32、件，军事法规的效力只及于军队内部。军事法规的合法性渊源有宪法和法律。产生于宪法确定的体制的军事法规称自主性军事法规，产生于法律授权的军事法规为授权性军事法律。 （5）地方性法规和自治条例、单行条例（2010年当代中国地方性法律渊源类型机特点） （1）概念 自治条例和单行条例是我国民族自治地方的自治机关的人民代表大会制定的自治性地方法规。制定自治条例和单行条例是自治权的重要组成部分。 （2）特点 自治条例和单行条例与狭义的地方性法规相比又有如下特点：立法依据不是一般地方政府的权力而是民族地方自治权；立法机关只能是地方自治机关，而且只能是人大，不包括人大常委会，包括自治区、自治州和自治县三级；它的

33、内容是民族地方自治事务；立法权限大于一般地方性法规，自治条例和单行条例可以依据本地方的实际情况，在不违反宪法、法律基本精神的前提下，作出变通性规定；在制定程序上较严格，自治区的自治条例和单行条例要报全国人大批准后生效，自治州、自治县的自治条例；单行条例报省或自治区人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案地方性法规指省、自治区、直辖市人大及其常委会，省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会为执行和实施法律、行政法规，根据本行政区域的具体情况和实际需要，在法定权限内制定、发布并报全国人大常委会和国务院备案的规范性文件。经济特区的授权立法：可类比上海自由贸易区立法 i概念

34、 经济特区的授权立法是我国一种特殊的地方性法规，也是我国的一种法源。经济特区的法律除了全国性法律和一般的地方性法规以外，还有经授权制定的授权立法。 ii特点 与一般地方性法规相比的不同点在于，它可以与全国性的法律作出不同的规定，它的立法范围只在经济领域。 iii评价 经济特区的立法是我国由社会主义计划经济向社会主义市场经济过渡时期采取的试验性立法，有其合理性，在实践中也取得了积极效果。但是，在同一国家采取不同的经济立法有违公平竞争的要求，同时，在经济高度自治条例和单行条例是我国民族自治地方的自治机关的人民代表大会制定的自治性地方法规。（6）部门规章部门规章指国务院各部各委员会依据宪法、法律、行

35、政法规，在权限内发布的命令、指示和规章，在各部委业务管辖范围内生效，其效力低于地方性法规。（7）地方规章地方规章指省、自治区、直辖市人民政府经国务院批准的较大的市的人民政府根据宪法、法律、行政法规、地方性法规制定的地方性规范性文件。名称有办法、细则、暂行规定等。属“准法源”或“参照性法源”，地方规章和前述部门规章处于同一层次。（8）国际条约和国际惯例国际条约是两个或两个以上国家缔结的规定政治、经济、文化、军事、法律等方面相互间权利义务关系的协议。其名称为协议、协定、条约、公约等。国际惯例也是我国的法律渊源。习惯和惯例是两个不同的概念。习惯作为国际法渊源的强度远胜于惯例。但是不知何原因，我国立法

36、中使用的均是惯例而非习惯。作为国际法渊源的习惯是“作某种行为的明显的和持续的惯行，而这种惯性是在这些行动按照国际法为必需的或正当的信念下形成的”。而作为惯例的惯行却不是在“这些行为按照国际法为必需的或正当的信念下形成的”。2、制定法以外的法律渊源问题的讨论（1）判例 目前判例不是中国的法源。（2）关于习惯的法源地位无论制定法是否认可习惯为法源，习惯为法源的事实都存在。因为任何制定法都不可能穷尽一起可能，即制定法有疏漏是不可避免的，当制定法发生疏漏时，法官的选择之一就是寻找习惯，这些习惯就成为事实上的法源，我国法律也不能例外。（3）次要法源问题 专题一：次要法源问题主要法源和次要法源的关系主要法

37、源和次要法源的关系通常可以分为一般和特别两种情况。在一般情况下，主要法源具有适用的优先性，只有在无主要法源可资援引的情况下，次要法源可以适用，即次要法源只起填补主要法源空白的作用。在特殊情况下，次要法源可以纠正主要法源的失误。这主要包括两种情况：一是在发生大规模法制中断的情况下，主要法源失去权威只能适用次要法源。二是当个别主要法源的适用将会产生极不公正的结果时，可以适用次要法源以纠正主要法源的失误。另外，主要法源和次要法源可以转换。如罗马法理论被转化为制定法法国民法典和德国民法典 次要法源是附属性的法源，在诉讼中通常处于次要地位。次要法源主要包括权威的理论和公认的价值。 权威的理论指著名法学家

38、的解释论著等等。一般来说，我国的法律是权力型的法律，权威性理论的法律地位较低。1949年后，由于意识形态处于绝对崇高的地位，法律以外的权威性理论再次成为法律的主人，例如政治家额理论，它的结果就是审判的意识形态化和审判的随意化。公认的价值观（或称正义普遍原则、情理）也是法律的次要渊源。在法治社会，由于法学家地位的崇高，公认的价值观由法学家来阐发，所以公认的价值观以“公认的法律原理”的形式出现。事实上，不管人们是否承认公认价值观的存在，它都存在，任何实在法都离不开它。问题在于有的统治者公开要求法学家合作，有的留由法官裁量，有的则死不赖账而已。现代许多国家的制定法都作出明确规定活在司法实践中形成了各

39、种吸纳公认价值观的制度。 由于我国的法学欠发达，法学的独立性程度地下，法学理论的权威性程度低；由于我国社会历来有崇尚权力、轻视理论的国民意识；由于阶级斗争为纲的思维长期不承认有公认的价值观，凡此种种造成了学界历来否认权威性理论和公认公认价值的次要法源的地位。但是，次要法源存在的事实却不因理论上的否认而不存在。次要法源不仅填补制定法疏漏，而且纠正实在法的失误，是不可或缺的。在出现制定法疏漏或疑难案件时，或适用制定法将出现严重不公时，法官事实上那个除了适用习惯外，就是找权威性理论和公认的价值。尽管我国次要法源显得极不重要，但是适用次要法源的现象是存在的，尤其是在涉及司法与仲裁活动中。随着我国法学的

40、发展与司法人员理性化、专业化程度的提高，次要法源的地位将得到改善。（4）政策专题一：执政党的政策问题人治在法律渊源的表现法治国家的社会实践中，政策在西方司法过程中的影响不大。中国现实情况：我国实行党政合一，改革开放前执政党的政策和国家的政策无论在形式还是内容上都是难分的，是我国重要的法源。改革开放以后，法律的地位有所提升，法律成为主要的法源，而政策无论在理论上还是事实上均为次于法律的法源。这是长期奉行“政策治国”而非“法律治国”的必然结果，是人治在法律渊源的表现。弊端：1.对政策本身的合法性无法进入诉讼，政策在许多领域成为最终的因而是最高的行为规范。 2.作为政策治国的遗存，审判中尝尝会碰到不

41、公开的红头文件、内部纪要。从立法的角度来看，它们不是法源，但从司法的角度来看，它们是不折不扣的法律。这些规范作为法源违反了法律的“法性”：公开性、普遍性，它只是依靠政治权威的强力而事实上得到遵守。评价：在建国初期有其合理性，但在总体而言，政策成为主要法源和重要法源都与法治额世界潮流不符。措施：在法治国家，应当分清制定规则和实施规则两个领域，政策的作用应当限制在制定规则的领域。在实施规则的领域，政策的作用应降低到最低限度。且最为重要的是，凡是涉及公民权利贬损的规范，必须具有可诉性。（5）法律解释的地位我国的法律解释制度非常特别：一是立法机关和行政机关都有法律解释权，而且我国的法律解释大部分都超出

42、法律范围，本身是在创造规则，而不是“复述”规则；二是我国的法律解释主要不是针对个案，而是普遍性行为规则的预设。我国的法律解释是重要的法源，当然不是所有的法律解释都是法源。一般而言，要视解释主体的地位而定。（6）不具备地方立法权的国家机关制定的规范性文件 地方国家机关制定的规范性文件是否是法源要看制定的主体是否具有地方性法规制定权和地方规章制定权，而不能只看它事实上是否被司法机关参照。从法治国家建设的要求来说，法律应当有极高权威，立法权应当相对集中。我们认为，除非经全国人大或全国人大常委会的特别授权而制定，不具地方立法权和规章制定权的国家机关的任何文件都不是法源。（7）社会自治规范问题社会自治规

43、范指不同地区、社群的公民自行制定的行为准则，例如乡民公约、村民公约、企业内部规章等等。社会自治规范是公民自我教育和管理的有效工具。有的学者认为这是准法源，我们认为这些都不是法源。（8）软法问题3、特别行政区和台湾地区的法律渊源问题（1）香港特别行政区法律渊源适用于香港特别行政区的全国性法律适用于香港特别行政区的全国性法律为制定法。一类是适用于香港的全国性普通法律。另一类是在香港特别行政区生效的全国性特别法律。香港特别行政区的自治法律一是予以保留的香港原有法律；二是香港特别行政区生成的法律。国际条约可分为全国性的法律和香港自治法律两部分。国际惯例有关的国际惯例也是香港特别行政区的法源。香港特别行

44、政确法院适用的权威性理论和公认的价值观构成香港特别行政区的次要法源。（2）关于我国台湾地区的法源现行台湾地区的正式法律渊源有宪法、法律与命令三类。形式上以它的法规标准法为准，实体上遵守宪法、宪法增修条文厘定的立法权限。（三）法的主要分类1、法的分类及意义法的分类指依据一定标准将法律分为不同的种类。法的分类是人民从认识上区别法律存在的形式，从而具有重要的认识意义和实践意义。首先，将法律区分为不同的类别，有利于人们更清楚、更深刻地认识法律，确立法律的基本概念，法的分类所提供的基本概念有利于组建法律理论体系。其次，法律的分类有利于确定不同的调整方式和调整原则。再次，法的分类对法的适用也具有意义。2、

45、法的主要分类（1）国内法、国际法和超国家法这是按照法律生成和适用的主体、法律适用的范围不同所作的划分。国内法是指在国内生成并在国内生效的法律。国家法是在国际社会层面上生成的，在国际范围内生效的法律。超国家法是指超国家的组织生成的法律。 国际法和超国家法：从生成形式来看。超国家法是超越国家的组织制定或通过超国家的法院判决形成的，不是国家为主体签订的条约或承认的。即在法生成过程中，超国家法的生成起主导作用的是超国家的组织，而在国际法的生成过程中起主导作用的是国家。就适用范围来看;超国家法在该超国家组织范围内普遍有效。而国际法的效力主要在国家之间。就空间效力问题来看:国际法的空间效力有两种情况，一是

46、及于订立条约的国家间，是一种“法域间”的法律；二是在订立条约的国家内生效。超国家法在超国家集团所及的范围内生效。超国家法生效的范围本身是一个不完全的法域。在法律全球化的时代，法律的空间效力具有渗透性，法域是相互重叠的.适用中国家的地位不同：在超国家法适用过程中国家处于被动地位，而国际法的适用地位为主动地位，除国际强行法外，国际法适用于国家主要基于国家的自律。联系：超国家法与国家法两者为统一的法律体系，即在一个超国家集团中，超国家法是国家法的上位法律，实质是地区性的世界法。（2）根本法和普通法这是按照法律的重要性和源流关系作出的划分。根本法是决定国家组织与公民权利的宪法；普通法是根据宪法而生成的

47、法律。根本法的效力高于普通法，根本法是普通法效力的来源。在存在超国家法的地方，根本法和普通法的关系只有在同类法律中有意义，对于不同类的法律来说，根本法不一定优于普通法。（3）一般法和特别法这是依据法律的适用范围所作的划分。对一般人、一般事在整个管辖区不定期生效的法律是一般法；对特定人、特殊类型的事，某一特定领域或特定时期内生效的法律是特别法。一般法和特别法是相对而言的。（4）实体法和程序法这是依法律的内容不同所作的划分。实体法是规定实体权利义务的法律，程序法是规定程序权利义务的法律。现代程序法主要包括：立法程序法、行政程序法、司法程序法。（5）成文法和不成文法这是以法律表现形式为标准作出的划分

48、，通常在英美法系具有意义。成文法通常指成文宪法、制定法及条约。不成文法包括普通法、有法律约束力的习惯以及司法判例或法庭连续作出的相似的决定所形成的规则、原则和格言等未以法令形式公布的那部分法律。（6）公法和私法这是依法律部类所作的划分。“公法是有关罗马国家稳定的法，私法是涉及个人利益的法”。我们认为公法是关于公权力的组织及其对公权力控制的法律。私法是关于财产关系和人身关系的法律，私法主要调整自然人和私法人之间的关系，但是也包括国家和国家机关与个人之间的财产关系。（7）强行法和任意法这是依据法律效力的强弱对法律所作的划分。强行法指法律规定的事项有必要切实遵守的效力，无私人意思选择余地的法律。任意

49、法指法律所规定的事项，私人可以进行选择而不必一定遵守的法律。（8）普通法和衡平法在英美法系还有普通法和衡平法的区别，与衡平法相对的普通法指区别于地方习惯法、12世纪以来通过判例形成的适用于全英格兰的法律。与普通法相对的衡平法指产生于英国14世纪通过判例而形成的旨在纠正普通法失误的法律。3、实然法、应然法问题西方学界关于实然法和应然法问题有两种观念：一是法律可以分为实然法和应然法两类，自然法本身是法律中效力较高的一部分；二是法律只指实然法，应然法（自然法）只是法律的理想，它本身不是法律。应然法作为高于实在法的价值标准在任何时代都具有进步意义，是法律进步的精神力量。第四章 法律体系（一）法律体系及

50、其历史1、法律体系释义按英国法学家沃克的解释，法律体系是指主权者或权力行使者直接或间接地为一个社会制定的全部法律的总和，亦即某国或某地区的法律总体。日本学者将法律体系定义为法律规则和其原则基础组成的独特的体系，法律体系是指严格定义的概念和被某些原则合理化的规则组成的规范性构造，目的是实现预期的社会控制。我们将法律体系定义为：法律体系是一国现行法律规则和原则按一定逻辑顺序组合起来的整体，法律体系的基本构件是法律部门。2、法律体系的历史发展把法律当做一个整体的思想在古希腊就存在。中国古代没有法律体系的观念。3、法律部门法律部门是依一定标准和原则组成的同类法律规则和原则的体系，它是法律体系的组成部分

51、。法律部门本身是一个逻辑严密的结构，它由数个法律制度构成。划分法律部门的标准定为三个不同的要素：主要是调整对象，其次是调整手段，最后也要适当考虑规范的数量。法律部门的划分具有相对性：1.宪法与其他法律部门的界限难以划清。2。有些法律文件中包含了两个或两个以上法律部门的法律规则和法律原则。（二）中国现行法律体系1、中国现行法律体系的特点中国现行法律体系肇始于1949年，是在彻底废除民国“六法体系”基础上建立起来的新的法律体系。这个体系在部门法的划分上基本承袭了大陆法系传统。香港澳门相继回归后，我国的法律体系呈现出其他国家不具备的特点：一国两制下的“一国两法三法域”，即在一国的前提下，在统一宪法的

52、框架内形成来了三个各自独立的法域（大陆、香港、澳门），在这三个独立的法域内各有自己的法律体系。2、我国现行法律部门划分几个问题的讨论（1）国际法是否为法律部门之一据此，我们不主张将国际法单列为一个单独的法律部门，而是按照统一的划分标准把国际法规则与原则归入不同部门法之中。（2）民法、商法、经济法三者关系问题经济法规范较少，成为独立部门过于单薄婚姻法是否为独立法律部门 我们不把婚姻法单列为独立的法律部门。 （4）军事法的地位问题 按照国际惯例，军事权属于行政权之一。3、我国现行主要法律部门（1）宪法宪法法律部门简称宪法，宪法部门是我国法律体系中的主导法律部门。宪法由关于国家机关的组织、职权、相互

53、关系和公民基本权利义务的规则和原则组成。（2）民商法民商法律部门是调整平等主体间的财产关系和人身关系及商事关系的法律部门，简称民商法。（3）行政法行政法是调整国家行政机关在行政管理活动中与公民、法人间的关系以及对行政权的控制、给行政管理相对人予以救济的法律。（4）资源环保法资源环保法律部门是保护自然资源和生态环境的法律部门，简称资源环保法。（5）社会法社会法是调整社会保障社会福利及劳动关系的法律部门，它是为社会中的弱者、竞争中的失利者及不测事件的受难者提供法律保障的法律。（6）刑法刑事法律部门是规范犯罪和刑法的法律部门，简称刑法。（7）诉讼法诉讼法律部门是规定诉讼程序及参加诉讼的各方权利义务关

54、系的法律部门，简称诉讼法或诉讼程序法。诉讼法的功能在于确认实体权利义务在具体当事人中是否存在、排除实体权利义务关系实现的障碍。第五章 法律效力（一）、法律效力释义按约定俗成的定义，法律效力即法律的约束力，是法律存在的方式，没有效力的法律只是过去的、死亡的法律或想象的法律。效力是法律的生命。法律效力是指法律规则、法律原则的效力还是包括非规范性文件的效力。法律效力是指法律的规范效力，是为不特定的人预设的，具体法律文书作为适用法律的结果当然对当事人有效力，但此种效力并非预设的规范，而是具体的后果。法律效力问题主要讨论三个问题：一是法律的效力来源问题；二是法律效力的适用范围问题；三是不同法律相互间的效

55、力关系问题，即法律的效力等级或法律位阶问题。一，法律的效力来源问题：1 、在自然法学派来看，法律效力来自正义，来自民众的认可； 2 、社会法学派则认为法律效力来自社会事实，事实上人们照此办理，则法律有效，否则法律无效； 3、早期规范法学派则认为法律的效力来自主权者的命令；被法律规范的人原先就有服从主权者命令的义务，所以法律有效力 4 、现代规范法学派的凯尔森则认为法律效力来自更高的法律，而最高的法律是一个“ 基本规范” ，它是法律效力的原始力量所在。 我们认为某一时空中法律效力的整体来源是多元的，而且在不同的政治制度下，效力来源的侧重点有所不同。压制型法的效力主要来自主权者实际上的强制地位，辅

56、之以民众的习惯的服从；民主的、自治的法律效力实质上来自民众的认可（通过选举以及人民的制度性安排、民众直接参与立法等形式），来自普适的价值权威，形式上则来自权力和社会的运行本身。 法律效力与几个相近概念的关系：法律效力与法律实效。法律实效是法律实际上成为行为规则，即被人们遵守或被有权机关加以适用和执行，这是一个事实问题。法律效力是法是不是真的存在，即某“规范”应当不应当得到遵守，这是一个规范性问题。我们认为法律的效力与实效是两个不同的概念，这两个概念有不同的理论价值。法律效力用于分析法律的生存领域，法律的结构，而法律实效则用于分析法律的实施状况。也就是说，法律的效力是一个规范法学视野的概念，而法

57、律实效是一个社会法学视野的概念。一个有效的法律通过一定的实效表现出来，极而言之，如果一个法律是有效力的但是却毫无实效，即法律规定与人的行为毫无关系，那么，这个法律的效力本身就成问题了。例如文革时候的宪法，有法律效力，但却因当时的法制环境缺乏法律实效。法律效力和法律效益。法律效益是法律规范人们行为所付出的代价与法律预设的目标本身及目标在多大程度上达到这两者之间的比例关系。决定法律效益的主要因素是法律本身的经济合理性，与法律效力的关系不大。 （二）、法律效力范围法律效力范围是法律效力所及的时限、界限或领域、对象。分为：属时（temporal）效力范围，属地（territorial）效力范围，属人的

58、（personal）效力范围和属事的(material)效力范围。1、法律的属时效力法律的属时效力即通常讲的法律在什么时间内生效、有效。法律的属时效力通常要确定：法律是否已生效、是否失效、是否有追溯力三个问题。（1）法律的生效适用法律首先要考虑该法律是否已生效，未生效的法律不得适用。确定法律生效日期多采用以下方法：、法律自身规定自公布之日起生效。许多国家法律规定一定的预知期。所谓预知期指从法律公布之日到法律信息传到某地公民头脑中所需要的时间，在确定某地法律的实际生效日期时，必须按这一时间将法律的生效日期后推。、法律规定具体的生效时间。、以特定事件的发生为标准确定生效时间。（2）法律的失效法律的

59、失效指法律失去效力。这里包括两个层面：一是作为法律制度整体失去效力；二是某一法律失去效力。前者通常发生在政权更迭时。在一国法律体系内法律依一定程序合法失效的情况通常有：、新法生效，旧法失效；、新法宣布废除旧法；、通过专门的决定废止法律；、法律规定的某一特定事件法，法律失效。（3）法律的追溯力问题 法律的追溯力即法律溯及既往的效力，是指法律对生效日之前的事件和行为是否有效力的问题。如有效力，就是有追溯力；如无效力，就是无追溯力。 现在，法律不溯及既往成为公认的法治原则。但是这里的法律指侵害性法律。授益性法律的追溯力不会对人权构成威胁，所以并不违反这一法治原则。但是对于这种情况应当慎重，因为溯及既

60、往的法律有损法律的安定性与法律关系的稳定。 2、法律的空间效力法律的空间效力或属地夏利即法律效力的空间范围，或法律在多大的空间范围内有效。法律的空间效力通常有以下几种情况：（1）域内效力，即法律在本法域内有效力法域是一个法律制度生效的特殊法律空间。（2）域内部分地区有效，即法律效力并不及于整个法域，而是只在局部空间有效。（3）不同法域的法律效力的相互渗透一是本法域的法律产生域外效力；二是与此相对应，本法域也会接受某些域外法律的效力。（4）国际法的空间效力问题国际法的空间效力有两种情况，一是及于订立条约的国家间，是一种“法域间”的法律；二是在订立条约的国家内生效。（5）超国家法的空间效力问题超国