法律全球化与中国法律的发展222

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6、ance for a, to b vertical box distance for b, list can measured法律全球化与中国法律的发展二十世纪九十年代以来，以先进的科学技术为支撑，以经济的全球一体化运动为先导，全球化运动进入了一个新的时代，跨国界的经贸交往和文化交流等活动迅速增加。全球化以一种势不可挡的潮流席卷世界各地。经济全球化是全球化的先导，也是全球化的动力，随之波及政治、生态、文化等方面。法律全球化已经成为无法回避的客观现实。制度、规则、价值的全球化才是全球化的深层内容。在经济全球化的背景下，法律上的认同是一种发展趋势。 一、法律全球化的含义 （一）法律全球化的概念 法

7、律全球化大致可归为两大学派，可称之为“非法化”学派和“法治化”学派。“非法化”学派将法律全球化描述成一个法律逐渐脱离其本来属性的过程。依据这一学派学者的观点，全球化的市民社会将不断产生由跨国公司、工会、新闻媒介联合体等实体所创设的，介乎国内法与国际法之间的“无国家的全球法”，从而出现法律的非国家化。“法治化”学派则将法律全球化看作是法律在全球范围内更有效地实现其调整社会关系的功能的过程。属于这一学派的学者，或者从法的表现形式的角度将法律全球化表述为“法律趋同化”，或者从法的作用的角度将法律全球化解释为法律解决全球性问题的作用的增强，或者从法律在国际社会中的地位的角度将法律全球化解释为法治进程的

8、加快。显然，相比之下，“法治化”学派的观点是更接近世界范围内法律变革的现状及近期发展趋势的。法律一体化，是指全球范围内法律规范的相互联结。各国之间的法律规范是互不隶属的，国际法与国内法也被一些人看作是两个不同的法律体系。然而在现实生活中，我们已经清楚地看到这些法律规范正在联为一体，国际法与国内法之间界限正在变得模糊不清，而这种联结的实现就在于国际法高于国内法的信念已得到普遍的确认。尽管人们可依据不同标准对国际法规则加以分类，但从国际法对国家发生效力的条件或依据的角度，国际法规则可大致分为两类：一类是不以国家的同意为其有效前提的规则；另一类则属须经国家明示或默示的同意才对其产生约束力的规则。前一

9、类规则可谓真正意义上的国际法，它不管国际社会个别成员的意志如何而一体适用，因而被称作国际法强行规范。后一类规则虽然从一般意义上看，欠缺法的普遍强制性，但却是国际法的最常见的表现形式。这类规则主要是通过国际条约和国际习惯表现出来。国际条约可以说是国家之间明示的契约，而国际习惯则是国家之间的默示的契约。就国际强行法而言，国内法当然应处于下一效力等级，任何违反国际强行法规范的国内法都是无效的。法律趋同化是法律一体化的基础。各种法律规范之间如果存在很大的趋差异，那么它们就很难结为一体。法律一体化是法律趋同化的高级表现形式和必然发展结果。（二）法律全球化的趋势 法律全球化是一个漫长的历史过程，现在只是这

10、一过程的初始阶段。在现阶段，法律全球化主要表现是为经济交流的顺利进行而对相关法律进行调试或者为适应经济全球化而进行的国家立法活动，以及国家以国际法的主体参与国际条约的制定等活动。主要表现在以下几个方面： 1.全球性国际贸易的不断发展，产生了制定共同贸易的规则，并开始了全球性的立法。 为了从事国际贸易、进行交易而走到一起来的主体，需要一种共同的法律框架，即共同遵循的交易规则。经济全球化促进了跨国法律规则的发展。法律的纽带把不同的国家连接在一起，许多国家自愿共同签署国际条约以协调不同的法律制度。跨国的调节结构、仲裁机构和国际贸易组织以及解决争端的国际法律体系，正在把不同的法律制度联系在一起。在国际

11、领域，经济合作与发展组织、世界贸易组织在国际贸易中的作用越来越大，其目标不仅在于排除对外商的歧视措施，实现国民待遇，而且试图调节“国界”背后的政策和国内时常结构。近年来，世界贸易组织通过的以保障市场为核心的服务贸易总协议、与贸易有关的知识产权协议、与贸易有关的投资协议等，就是法律全球化的典型例证。 2.经济全球化带来了全球范围的法律改革。 经济全球化表现为经济的深入一体化和经济的非国家化，而经济一体化和非国家化并不单纯是经济的，它必然以国家的政策法律为先导，同时又进一步推进国家政策与法律的变革。随着争夺市场和投资的国际竞争的加剧，在世界范围内，特别是发展中国家和俄罗斯以及东欧国家，出现了以市场

12、为导向的法律改革潮流。有没有健全的法律保障体系，已经成为判断是否具有良好投资环境的关键因素之一。这些国家法律改革的基本原则和最终目标就是增加法律的普遍性、可预见性和透明度，实现国家的法治化。为此，这些国家制定、修改或重新制定了投资法、贸易法、合同法、公司法、税法、金融法、知识产权法、反倾销法、刑法、行政法、诉讼法、仲裁法、律师法，等等，使本国的法律尽量满足投资者的需要，与国际通行的做法接轨。 二、法律全球化与中国法律的发展 1902年晚清就开始大规模学习西方的法律制度，成立专门机构，主持对整个法律制度的修改，最初学习的是国力最强盛的英国，而且英国的法律内在地有一种崇尚个人主义、自由主义的传统；

13、美国是一个总统共和制国家，都不适合中国。反过来对照法国、德国的法律制度，就好像按图索骥，是很机械化的操作，只要把它翻译过来就行，可以速成。况且，日本也是这样走上富强之路的。因此，中国最终走上了学习欧洲大陆法系的道路。但这并没有成功，上个世纪中国发生了巨大的变化，一个重要的变化就是从上个世纪50年代开始我们的法律全面走向社会主义道路，法律体系也受到强烈影响，结果中国不是要用法律而更多的是以“运动”的方式来调整社会关系，但走到极端时，社会反而走向了完全的动荡，人人自危。直到改革开放，我们才知道，离开法治不可能建立良好的社会秩序。 中国在这场世界性的法律发展和改革运动中始终起到了先锋的作用。早在清末

14、时期，以沈家本为代表的“法理派”力主废除以大清律例为代表的封建法制，并在吸收西方国家法律的合理因素的基础上，编订了刑事民事诉讼法、大清新型律草案和大清商律草案等，开创了中国法律全球化的先河。1912年，辛亥革命胜利之后，孙中山先生主持制定了中华民国临时约法，确立了资产阶级民主共和国和权力制约型政府体制，标志着中国宪法全球化的开始。1945年，中国共产党派董必武同志作为中国代表团成员参加了联合国成立大会并签字批准了联合国宪章，成为联合国的创始会员国。同时，中国还是关税与贸易总协定的创始缔约国。1947年4月，中国与美国、英国、法国等23个国家一道，参与了拟定总协定的工作；1948年4月，中国又签

15、署了总协定的临时适用议定书，由此成为总协定的创始缔约国之一。中华人民共和国成立之后，因中国台湾的缘故，未能及时恢复总协定创始缔约国的合法地位。20世纪70年代中期，中国政府同关贸总协定恢复了联系，1992年10月第11次关贸总协定中国工作组会议开始进入中国复关的实质性谈判。到目前为止，中国与WTO成员国的绝大多数签订了双边协议。中国可望在2001年底以前与世贸组织最后签定恢复议定书，并正式恢复中国的创始缔约国的地位。 新中国成立以后，中国共产党领导创制了近代以来第一部社会主义宪法54年宪法，建立了以人民代表制度为核心的民主政治体制，为建立和健全中国社会主义法律体系奠定了坚实的基础。党的十一届三

16、中全会以来，以邓小平同志为代表的第二代领导集体，开始了拨乱反正，并将经济建设确立为中国社会主义建设的中心。1992年中央明确提出了建立社会主义市场经济体制，并相应地把建立适应社会主义市场经济的法律体系作为当前和今后一段时间的法制目标。1996年，江泽民同志在中共中央举办的法制讲座中提出了“实行依法治国，保障国家的长治久安”的论断。更为重要的是，1999年在中共中央的建议之下，“依法治国，建设社会主义法治国家”以修正案的方式载入宪法史册。这是以江泽民同志为代表的第三代领导集体的伟大创举，也是中国法制发展史上的重要里程碑。近几年来，我国先后制定和修改了刑法典、刑事诉讼法典、民法通则、民事诉讼法典、

17、合同法、公司法、证券法以及涉外贸易、投资等方面的法律，基本完成了中国法律从单一到全面、从粗略到详细、从低级到高级的发展过程，建立和健全了一套根本法与普通法相统一、公法与私法相统一、程序法与实体法相统一的社会主义法律体系。这些既是法律全球化在中国的具体表现，也是中国积极主动地适应和发展国际经济法律秩序的新举措。 三、全球化与国家主权 国家主权是与全球化密切相关的法律概念之一。有的学者提出，在全球化背景下，主权作为一国独立自主地处理对内对外事务的最高权力，会受到一定程度的影响，或被侵蚀，或被让渡，或被削弱。为达到全球化状况下国际社会的合作与尊重国际社会共同价值这一目标，各主权国家不得不让渡部分主权

18、，以及时地使本国融入国际社会，在全球化过程中实现最大的国家利益。与此不同，有的学者主张，国家主权作为一个国家存在以及对外交往的基础，即使在全球化趋势下也不应被否定，这是参与全球化的前提。还有学者进一步阐述为：主权是国家的身份，而身份是不能分割的，主权让渡并不是一个准确的表述。国家行为受到限制并不一定是主权受到限制，所谓“主权限制”，除非是外来的强制，其实是主权的行使方式。全球化趋势下国际条约与国际组织的增多并没有限制或弱化国家主权，只是使国家置身于更多的契约约束而并未减损国家的身份。 （一）法律全球化与中国立法 法律的全球化有两种不同的表现形式，包括国内法即合同法、商法、国际私法等的国际化和国际法即国际条约和规章等的国内化。有的学者认为，我国法治建设的国际背景正由弱势全球化（国内法的国际化）逐渐变为强势全球化（国际法的国内化），全球化伴随着中国法治建设的全过程。因此,需要政府修订一系列相关的法律，参与全球化并承担相当的国际义务,以更多地取得国际合作。在全球化背景下，中国的立法观念、立法发展方略应有所改变。立法不仅要考虑本国人民的利益，还要考虑世界经济一体化情形下的国际利益。因此，有学者提出，为保证立法