2017系统强化讲义-民法上

1、民法的教与学贵在贯彻理论的体系化。为此，师之“教”贵在做到两个必须：必须结合命题与普通人的生活经验，将理论深入浅出的讲出来；必须坚持打破各个单行法的藩篱进行体系化的讲授。生之“学”，贵在对庞杂的民法知识点进行体系化、理解性的掌握。在强化阶段，不仅掌握一个个具体制度，更要留意每个制度在民法整体框架下的坐标。唯此，才能真正实现从体系上与细节处掌握民法知识的双重目标。对于处于龙头地位、提纲挈领的民法总则而言，上述要求更是恰如其分。李建伟2017 年系统强化阶段民法授课讲义（总则部分）（所选试题基本选自 09-16 年司考真题）（2017，03-06 月）绪论一、民法的调整对象【调整对象】民法总则第二

2、条民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。调整平等主体之间的人身关系与财产关系，基础性的三大支撑制度1.民事主体制度：自然人、法人、其他组织2.法律行为制度：负担行为（设立债权）；处分行为（转移权利本身）3.两大财产权制度：债权与物权的权利体系及其关系。财产权、财产流转的最主要路径就是买卖。买卖的民法结构如下图所示：图 1甲乙（起点，物权关系：3 只羊1 斧头（2000 元）经由债权：（买卖/互易合同）：请求对方交付之权利；为交付之义务终点：形成新物权关系）1 斧头（2000 元）3 只羊(2000 元)上图展示的是一项古老的交易互易（买卖合同的一种），甲用自己的三

3、只羊交换乙的一只斧头，假设都是估价 2000 元。我，我们来分析其三个层次：1.这项交易的起点是物权关系：甲拥有三只羊的所有权，乙享有斧头所有权。2.这项交易的过程也即桥梁就是债权关系：甲乙订立买卖合同，合同生效后产生两项债权，甲请求乙交付斧头；乙请求甲交付三只羊。任何一方不履行都构成违约，将承担继续履行等违约责任。3.这项交易的终点又形成新的物权关系：合同之债得到履行也即双方交付完成后，甲取得斧头所有权，乙取得三只羊的所有权。4.这项交易的完成主要的行为：买卖（互易）合同(债权行为)；两个交付行为（物权行为）。背后是民事法律行为理论。二、民法典的基本内容民法总则编（民法基本原则、民事主体、法

4、律行为与代理、民事权利与民事责任、时效与期间）物权编合同编侵权责任编婚姻家庭编继承编从学理上来看，民法有两大基础性制度，其中最具体系性的基础制度：法律行为制度；物权与债权及其关系制度。这两大制度群构成民法 80%以上的内容。三、民法的法源【民法的法源】第十条处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。【特别法优先适用】第十一条 其他法律对民事关系有特别规定的, 依照其规定。对照：台湾地区“民法典”第 1 条（法源）民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。解读：民法的法律渊源：法律、法规；习惯（习惯首次入法，民间习俗与商事惯例）。在私法体系中，民法为一

5、般法，商法（公司法、票据法等）特别法。民法总则恪守民商合一，是民法、商法的共同总则，但商事单行法的规定优先适用。四、民法基本原则（一）基本原则的地位基本原则，虽不直接涉及当事人的具体权利义务，但其效力贯穿于整个民法规范之中。基本原则，属强行性规范，不允许当事人排除适用。基本原则，多数对于全部民事法律关系都适用，有些不是对全部而是对基本部分适用，但并不影响其基本原则的性质。如等价有偿原则就只对反映商品交换关系这一基本民事关系适用，而对赠与关系、继承关系不适用。基本原则，在司法实践中的具体适用，一般来说只能在缺乏具体的法律规则或填补漏洞的情况下才能直接使用。（二）五大原则的具体内容【平等原则】第四

6、条 民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。【财产权平等保护】第一百一十三条民事主体的财产权利受法律平等保护。【自愿原则】第五条 民事主体从事民事活动, 应当遵循自愿原则, 按照自己的意思设立、变更和终止民事法律关系。【民事权利自愿行使原则】第一百三十条民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受干涉。【公平原则】第六条 民事主体从事民事活动, 应当遵循公平原则, 合理确定各方的权利和义务。【诚实信用原则】第第七条 民事主体从事民事活动, 应当遵循诚实信用原则，秉持诚实，恪守承若。【公序良俗原则】第八条 民事主体从事民事活动, 不得违反法律, 不得违背公序良俗。1.平等原则此乃民法的首要原则，

7、包含三层含义：（1） 民事主体的地位平等；（2） 权利义务平等；（3） 民事主体受到平等保护。2.自愿原则也即私法自治、意思自治原则，此乃民法的灵魂性原则；含义是：民事主体按照自己的意愿行权，但遵守以下规则；（1） 适用范围不得涉及公权力处分；（2） 内容不得违反公序良俗、不得“违法”。【例 1】甲被乙打成重伤，支付医药费 5 万元。甲与乙达成如下协议：“乙向甲赔偿医药费 5 万元，甲不得告发乙”。甲获得 5 万元赔偿后，向公安机关报案，后乙被判刑。下列哪一选项是正确的？(07-3-2，单)A甲、乙之间的协议有效B因甲乘人之危，乙有权撤销该协议C甲、乙之间的协议无效D乙无权要求甲返还该 5 万

8、元赔偿费3.公平原则道德原则上升为民法原则，以合同法领域为例，适用公平原则的两个典型情形：合同订立要公平，否则显失公平的，得撤销；合同履行要公平，否则构成情势变更的，得解除或者变更。【例 2】根据公平正义理念的内涵，关于物权法第 42 条就“征收集体土地和单位、个人房屋及其他不动产”所作的规定，下列哪些说法可以成立？(12-3-51，多)A有公共利益的需要，方可进行征收，实现国家、集体和个人利益的统一B征收须依照法定权限和程序进行，保证程序公正C对失地农民须全面补偿，对失房市民可予拆迁补偿，合理考虑不同诉求D明确保障住宅被征收人的居住条件，保护正当利益和民生4.诚实信用原则此乃民法的帝王原则，

9、君临民法全法域。含义：童叟不欺，诚实守信，道德伦理要求上升为法律原则。【例 3】张某从银行贷得 80 万元用于购买房屋，并以该房屋设定了抵押。在借款期间房屋被洪水冲毁。张某尽管生活艰难，仍想方设法还清了银行贷款。对此，周围多有议论。根据社会主义法治理念和民法有关规定，哪一观点成立？（12-3-1，单）A甲认为，房屋被洪水冲毁属于不可抗力，张某无须履行还款义务。坚持还贷是多此一举B乙认为，张某已不具备还贷能力，无须履行还款义务。坚持还贷是为难自己C丙认为，张某对房屋的毁损没有过错，且此情况不止一家，银行应将贷款作坏账处理。坚持还贷是一厢情愿D丁认为，张某与银行的贷款合同并未因房屋被冲毁而消灭。坚

10、持还贷是严守合约、诚实信用5.公序良俗原则公共秩序，善良风俗，主要适用于人身权与家庭婚姻法领域。【例 4】乙因病需要换肾，其兄甲的肾脏刚好配型成功，甲乙父母和甲均同意由甲捐肾。因甲是精神病人，医院拒绝办理。后甲意外死亡，甲乙父母决定将甲的肾脏捐献给乙。下列哪一表述是正确的？(11-3-2，单)A甲决定将其肾脏捐献给乙的行为有效B甲生前，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为有效C甲死后，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为有效D甲死后，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为无效（三）两个新增原则第三条【守法原则】民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。第九条【绿

11、色原则】民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。合法权益受保护原则（强制拆迁）绿色发展原则（反对野蛮式发展、粗放式发展）第一部分民法总则第一单元民事主体图 2个人自然人个体户农村承包户营利法人民事主体法人非营利法人特别法人个独企业非法人组织合伙企业法人的分支机构律所等专业服务机构一、自然人的权利能力与行为能力图 3原则：始于出生，终于死亡民事权利能力胎儿的特留份特殊规则死者的人格利益结婚、劳动等特殊权利能力自然人的民事能力无行为能力民事行为能力限制行为能力完全行为能力民事责任能力【民事权利能力起止】第十三条 自然人从出生时起到死亡时止, 具有民事权利能力, 依法享有民事权利,承

12、担民事义务。【民事权利能力平等】第十四条 自然人的民事权利能力一律平等。（一）权利能力权利能力乃民事主体从事民事活动、取得民事权利义务责任的资格。无此资格，不得成为民法上的“人”。是故：凡欠缺民事权利能力者，以其名义所从事的民事行为绝对的归于无效。自然人的一生，有三个特殊阶段与问题1.胎儿【特殊事项，胎儿视同出生】第十六条 涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益的保护, 胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体, 其民事权利能力自始不存在。【特留份】继承法第 28 条 遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。继承法意见 45应当为胎儿保留的遗产份额没

13、有保留的，应从继承人所继承的遗产中扣回。为胎儿保留的遗产份额，如胎儿出生后死亡的，由其继承人继承；如胎儿出生时就是死体的，由被继承人的继承人继承。总结：（1）在自然人出生之前处于胎儿状态的，涉及其民事权益保护的场合，视同为人，故以胎儿名义的行为（如保险合同的受益人指定），有效；（2）特留份的规定继续适用（遗腹子的继承应留份儿），但活体出生为前提。【例 1】熊某与杨某结婚后，杨某与前夫所生之子小强由二人一直抚养，熊某死亡，未立遗嘱。熊某去世前杨某孕有一对龙凤胎，于熊某死后生产，产出时男婴为死体，女婴为活体但旋即死亡。关于对熊某遗产的继承，下列哪些选项是正确的？（16-3-66，多）A.杨某、小强

14、均是第一顺位的法定继承B.女婴死亡后，应当发生法定的代位继承C.为男婴保留的遗产份额由杨某、小强继承D.为女婴保留的遗产份额由杨某继承【例 2】郭某意外死亡，其妻甲怀孕两个月。郭某父亲乙与甲签订协议：“如把孩子顺利生下来，就送十根金条给孩子。”当日乙把八根金条交给了甲。孩子顺利出生后，甲不同意由乙抚养孩子，乙拒绝交付剩余的两根金条，并要求甲退回八根金条。下列哪些选项是正确的？（15-3-60，多）A.孩子为胎儿，不具备权利能力，故协议无效B.孩子已出生，故乙不得拒绝赠与C.八根金条已交付，故乙不得要求退回D.两根金条未交付，故乙有权不交付2.死者【死者的人格利益】精神损害赔偿第 3 条自然人死

15、亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：(一)以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；(二)非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；(三)非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。第 7 条自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属

16、为原告。【侵害英雄烈士民事利益的责任承担】民法总则第一百八十五 侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。总结：自然人死亡后，丧失权利能力，是故，以死者名义的行为均为无效。对于侵权人侵害死者的人格利益、侮辱尸体行为，需要定性三：一是，侵权客体不是死者的人格权而是人格利益；二是，起诉的权利人（原告）并非死者，而是其近亲属以自己的名义进行；三是，赔偿所得并非死者的遗产，而是直接归属于原告（们）。【例 3】甲于 2007 年 2 月死亡。乙因与甲生前素来不和，遂到处散布甲系赌博欠下巨额高利贷无法偿还而自杀身亡，在社会上造成了较恶劣的影响。甲之子欲向法院起诉，要求追

17、究乙的侵权责任。下列哪一选项是正确的？ （08 延-3-16，单）A甲已经死亡，不再具有民事主体资格，因而乙的行为不构成侵权B乙的行为侵害了甲的名誉，依法应当承担侵权责任C只有甲的配偶有权代表甲对乙提起诉讼D只有甲的子女有权对乙提起诉讼3特殊权利能力：劳动权利能力与结婚权利能力？劳动法第 15 条 禁止用人单位招用未满十六周岁文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障婚姻法第 6 条 结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。晚婚晚育应予鼓励。第 10 条有下列情形之一的，婚姻无效：(一)重婚的；(二)有禁止结婚的亲属关系的；(三)

18、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；(四)未到法定婚龄的。总结：（1）出生后取得权利能力（也即一般权利能力），人人平等，可以其从事一般意义上的民事法律行为。（2）但在 16 岁之前的劳动合同，以及 20（女）、22 岁（男）之前的婚姻，无效；所以，有一种说法，劳动权利能力/婚姻能力均属于特殊权利能力。（二）行为能力【18 周岁成年人】第十七条 年满十八周岁的自然人为成年人。不满十八周岁的自然人为未成年人。【完全行为能力人】第十八条 成年人为完全民事行为能力人, 可以独立实施民事法律行为。【限制行为能力人】第十九条 八周岁以上的未成年人,为限制民事行为能力人,实施其他民事法律行为

19、由其法定代理人代理, 或者经其法定代理人同意、追认。但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为;十六周岁以上的未成年人, 以自己的劳动收入为主要生活来源的, 视为完全民事行为能力人。【无行为能力人】第二十条 不满八周岁的未成年人,为无民事行为能力人,由其法定代理人代理实施民事法律行为。【无效的民事法律行为】第一百四十四条 无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。【效力待定的民事法律行为】第一百四十五条 限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效, 实施其他的民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。

20、相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。民事法律行为被追认前, 善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。【单方行为无效】继承法第 22 条第 1 款 无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。【纯受利益行为有效】民通意见无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。总结：行为能力决定民事主体可否自己以自己的名义从事民事行为来创设民事权利、义务与责任。具有能力者，可以从事相应的民事行为；否则，欠缺行为能力者，可能导致行为的效力瑕疵。具体而言：1

21、完全行为能力人（16、18）可以独立实施民事法律行为，不因为行为能力的欠缺而导致行为效力瑕疵。2 无行为能力人（0-8）不得独立实施法律行为，由其法定代理人代理民事法律行为，否则无效；但是纯受利益的行为除外。3限制行为能力人（8-16、18），分为两种：（1）在行为能力内的，独立实施行为，不因行为能力欠缺而影响行为效力。（2）超出行为能力的，经法定代理人同意实施；否则，分为三类：纯获利益的行为如赠与合同，不因行为能力欠缺而影响行为的效力；其他合同行为，为效力待定；单方行为（遗嘱、抛弃等），无效。4.取消精神病人的提法（无行为能力、限制行为能力的未成年人，包括精神病人与严重的老年痴呆）【例 4】

22、甲十七岁，以个人积蓄 1，000 元在慈善拍卖会拍得明星乙表演用过的道具，市价约 100 元。事后，甲觉得道具价值与其价格很不相称，颇为后悔。关于这一买卖，下列哪一说法是正确的？（10-3-2，单）A买卖显失公平，甲有权要求撤销B买卖存在重大误解，甲有权要求撤销C买卖无效，甲为限制行为能力人D买卖有效【例 5】在行为人进行的下列行为中，哪些不属于行使形成权的行为？（03-3-34，单）A被代理人对越权代理进行追认B监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行追认C受遗赠人于知道受赠的期限内未作受赠的意思表示D承租人擅自转租，出租人作出解除合同的意思表示（三）最大/最基本/最易于忽略的考点行为能

23、力对行为的效力有影响，但仅仅限于民事法律行为，不适用于事实行为，详见下一单元。二、监护（一）定义【抚养教育保护义务】第二十六条 父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。1.为弥补无、限制民事行为能力人的行为能力欠缺，民法特设监护制度，目的在于对未成年人、精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监护和保护。2.关于监护的性质，究竟属一种权利还是一种职责，存在争议。通说认为，兼而有之。（二）未成年人的监护人【法定监护人的顺序】第二十七条父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的, 由下列有监护能力的人按顺序担任监护人: (一) 祖

24、父母、外祖父母;(二) 兄、姐;(三) 其他愿意担任监护人的个人或者有关组织, 经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意的。【意定监护人】第二十九条 被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。【协议确定】第三十条 依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。【指定监护人】第三十一条 对担任监护人有争议的,由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定, 有关当事人对指定不服的, 可以向人民法院提出申请; 有关当事人也可以直接向人民法院提出申请, 由人民法院指定。居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监

25、护人的真实意愿,按照最有利于被监护人的原则在具有监护资格的人中指定监护人。依照本条第一款规定指定监护人前,被监护人的人身、财产权利及其他合法权益处于无人保护状态的, 由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。监护人被指定后, 不得擅自变更; 擅自变更的, 不免除被指定的监护人的监护责任。【组织担任监护人】第三十二条 没有依法具有监护资格的人的,监护人由民政部门担任, 也可以由具备条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。未成年人监护人设定分为几种情况：1.法定监护人首先，父母是未成年人的当然法定监护人。此监护关系因出生而始，不因父母离婚而受

26、影响。依婚姻法，夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消另一方的监护权。若父母双亡或者双双丧失监护能力，或者双双被取消监护人资格的，由下列顺序的有监护能力的人担任监护人：（1）祖父母、外祖父母；（2）兄姐；（3）其他愿意担任监护人的个人或者有关组织，但须经居委会村委会或民政部门同意的。2.指定监护人（父母以外的人担任监护人，有争议的，适用该制度）（1）父母可以通过遗嘱指定也即意定监护人【新规定】。（2）监护人多人的，可以彼此协议确定监护人【新规定】。（3）有争议的（争当或者推诿），则适用指定监护人。指定的方式有两种：一是由被监护人居住地的居委会、村委会、民政部门指定，不服的，申请法院指定；二是

27、直接申请由法院指定【新规定】。（4）指定期间，居委会村委会民政部门担任临时监护人【新规定】。3.组织担任监护人未成年人没有上述监护人的，由民政部门或有条件的居委会村委会担任。（三）无民事行为能力、限制民事行为能力的成年人的监护人【成年人的监护人顺序】第二十八条 无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人, 由下列有监护能力的人按顺序担任监护人:(一) 配偶; (二) 父母、子女; (三) 其他近亲属;(四) 其他愿意担任监护人的个人或者有关组织, 经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意的。【成年人意定监护人】第三十三条 具有完全民事行为能力的成年人, 可以与近亲属、其他愿意担

28、任监护人的个人或者有关组织事先协商, 以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时, 履行监护职责。1 法定监护人的范围与顺序（略）2 事先协商确定监护人【新规定】【例 6】甲十五岁，精神病人。关于其监护问题，下列哪一表述是正确的？(1033，单)【旧题新作】A监护人只能是甲的近亲属或关系密切的其他亲友 B监护人可是同一顺序中的数人C对担任监护人有争议的，可直接请求法院裁决D为甲设定监护人，适用关于精神病人监护的规定（四）监护人的权利与职责【监护职责、权利与责任】第三十四条 监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及

29、其他合法权益等。监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的, 应当承担法律责任。【最有利于被监护人原则】第三十五条 监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责, 监护人除维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。未成年人的监护人履行监护职责, 在作出与被监护人权益有关的决定时, 应当根据被监护人的年龄和智力状况, 尊重被监护人的真实意愿。成年人的监护人履行监护职责, 应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿, 保障并协助被监护人独立实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为; 对被监护人有能力独立处理的事务,监护人不得干涉。监护权：教育、

30、监督和管教被监护人。监护职责的履行：最有利于被监护人的原则保护被监护人的人身、财产权利及其他合法权益；非为被监护人利益不得处分其财产；尊重被监护未成年人的真实意愿（学钢琴？）；最大程度地尊重被监护成年人人的真实意愿，尊重被监护成年人的行为能力。3.法律责任监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的, 承担责任，此系监护人对于被监护人的责任承担；区别于侵权责任法第 32 条监护人对于被监护人侵害第三人的责任承担。【例 7】甲 8 周岁，多次在国际钢琴大赛中获奖，并获得大量奖金。甲的父母乙、丙为了甲的利益，考虑到甲的奖金存放银行增值有限，遂将奖金全部购买了股票，但恰遇股市暴跌，甲的奖金损失过半。关于乙

31、、丙的行为，下列哪些说法是正确的？（16-3-52，多）A.乙、丙应对投资股票给甲造成的损失承担责任B.乙、丙不能随意处分甲的财产C.乙、丙的行为构成无因管理，无须承担责任D.如主张赔偿，甲对父母的诉讼时效期间在进行中的最后 6 个月内因自己系无行为能力人而中止，待成年后继续计算？（五）监护的委托依据民法原理与司法实践，监护人在必要时可以将监护职责部分或全部委托他人，但此时委托人仍是监护人。值得注意的是，未成年学生与幼儿园、学校等教育机构之间属于管理与被管理、教育与被教育的关系，不存在委托监护关系，校方并不因教育者的身份而成为委托监护的受托人。【例 8】关于监护，下列哪一表述是正确的？(133

32、2，单)A甲委托医院照料其患精神病的配偶乙，医院是委托监护人B甲的幼子乙在寄宿制幼儿园期间，甲的监护职责全部转移给幼儿园C甲丧夫后携幼子乙改嫁，乙的爷爷有权要求法院确定自己为乙的法定监护人D市民甲、乙之子丙 5 周岁，甲乙离婚后对谁担任丙的监护人发生争议，丙住所地的居民委员会有权指定（六）监护资格的撤销与恢复【新规定】【撤销监护资格】第三十六条 监护人有下列情形之一的, 人民法院根据有关个人或者组织的申请, 撤销其监护人资格, 安排必要的临时监护措施, 并按照最有利于被监护人的原则依法指定新监护人:(一) 实施严重损害被监护人身心健康行为的; (二) 怠于履行监护职责, 或者无法履行监护职责并

33、且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人,导致被监护人处于危困状态的; (三) 实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。本条规定的有关个人和组织包括: 其他依法具有监护资格的人,居民委员会、村民委员会, 学校、医疗卫生机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。前款规定的个人和其他组织未及时向人民法院提出撤销监护人资格申请的, 民政部门应当向人民法院提出申请。第三十七条【被撤销监护资格后的费用负担】依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等，被人民法院撤销监护人资格后，应当继续履行负担的义务。【监护资格恢复】第三十八条 被监护人的父母或者

34、子女被人民法院撤销监护人资格后, 除对被监护人实施故意犯罪的外, 确有悔改情形的, 经其申请, 人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下, 视情况恢复其监护人资格, 人民法院指定的新监护人与被监护人的监护关系同时终止。因何而被撤销；以及撤销后去权利不去费用承担。申请人：个人与众多的社会组织悔改而可恢复（七）监护关系的终止（略）【监护关系终止】第三十九条 有下列情形之一的, 监护关系终止: (一) 被监护人取得或者恢复完全民事行为能力的; (二) 监护人丧失监护能力的; (三) 被监护人或者监护人死亡的;(四人民法院认定监护关系终止的其他情形.监护关系终止后, 被监护人仍然需要监护的, 应当依

35、法另行确定监护人。三、宣告失踪与宣告死亡宣告失踪：制度重心在于保护失踪人的利益；宣告死亡：制度重心在于保护利害关系人的利益。二者的价值取向有非常大的不同。（一）宣告失踪【宣告失踪的条件与申请人】第四十条 自然人下落不明满二年的, 利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人为失踪人。【期间计算】第四十一条 自然人下落不明的时间从失去音讯之日起计算。战争期间下落不明的, 下落不明的时间自战争结束之日或者有关机关确定下落不明之日起计算。【代管人】第四十二条 失踪人的财产由其配偶、父母、成年子女或者其他愿意担任财产代管人的人代管。代管有争议, 没有前款规定的人,或者前款规定的人无代管能力的, 由人民法院

36、指定的人代管。【代管权利责任】第四十三条 财产代管人应当妥善管理失踪人的财产, 维护其财产权益。失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用, 由财产代管人从失踪人的财产中支付。财产代管人因故意或者重大过失造成失踪人财产损失的, 应当承担赔偿责任。【变更代管人】第四十四条 财产代管人不履行代管职责、侵害失踪人财产权益或者丧失代管能力的, 失踪人的利害关系人可以向人民法院申请变更财产代管人。财产代管人有正当理由的, 可以向人民法院申请变更财产代管人。人民法院变更财产代管人的, 变更后的财产代管人有权要求原财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。【宣告失踪的撤销】第四十五条 失踪人重新出现, 经本人

37、或者利害关系人申请, 人民法院应当撤销失踪宣告。被宣告失踪的人重新出现, 有权要求财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。1.申请人：无顺序，有范围：一切利害关系人。2.期间计算：2 年，从该自然人失去音讯之日起计算。战争期间下落不明的, 下落不明的时间自战争结束之日起计算。3代管人的权利义务与地位实体权利义务：有权管理与处分失踪人的财产，不会构成无权处分；失踪人重新出现后，移交代管财产与报告义务；程序地位：充当诉讼当事人4.代管人的变更与宣告失踪的撤销（略）（二）宣告死亡【宣告死亡的情形】第四十六条 自然人有下列情形之一的, 利害关系人可以向民法院申请宣告该自然人死亡:(一)下落不明满

38、四年的; (二)因意外事件, 下落不明满二年的。因意外事件下落不明, 经有关机关证明该自然人不可能生存的, 申请宣告死亡不受二年时间的限制。【宣告死亡与失踪的关系】第四十七条 对同一自然人, 有的利害关系人申请宣告死亡, 有的申请宣告失踪, 符合本法规定的宣告死亡条件的, 人民法院应当宣告死亡。【死亡日】第四十八条 被宣告死亡的人,人民法院宣告死亡判决作出确定的日期视为其死亡的日期; 因意外事件下落不明宣告死亡的，意外发生之日视为其死亡的日期对照：民通意见申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；（四）其他有民事权利义务

39、关系的人。申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应当宣告死亡。解读：1申请的三种情形与受理：一般失踪的，满 4 年；意外失踪的，满 2 年；意外失踪且取得死亡证明的，即刻申请。前两种情形下，法院受理后公告期限为一年，后一种情况下为 3 个月。2申请人：有范围（一切利害关系人）；无顺序【新规定】。合格的申请人意见不一致的，直接受理宣告死亡。3死亡日：（1）判决作出确定的日期，为

40、死亡日;（2） 若因意外事件下落不明宣告死亡的，意外发生之日视为死亡日【新规定】。4.宣告死亡后的效力：四种含义人格（也即民事权利能力）丧失；继承开始；婚姻终结；配偶单方可以送养子女；5撤销判决的效力【有部分新规定】【对行为能力的影响】第四十九条 自然人被宣告死亡但是并未死亡的, 不影响该自然人在被宣告死亡后实施的民事法律行为的效力。【宣告死亡的撤销】第五十条 被宣告死亡的人重新出现, 经本人或者利害关系人申请, 人民法院应当撤销死亡宣告。【对婚姻关系的影响】第五十一条 被宣告死亡的人的婚姻关系, 自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被撤销的, 夫妻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复, 但其配偶再婚或

41、者向婚姻登记机关声明不愿意恢复的除外。【对收养的影响】第五十二条 被宣告死亡的人在被宣告死亡期间, 其子女被他人依法收养的,在死亡宣告被撤销后, 不得以未经本人同意而主张收养关系无效。【对继承的影响】第五十三条 被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产依照继承法取得其财产的民事主体,应当返还原物; 无法返还原物的, 应当给予补偿。利害关系人隐瞒真实情况, 致使他人被宣告死亡而取得其财产的, 除应当返还原物外, 还应当对由此造成的损失承担赔偿责任。总结：（1）民事权利能力，视为仍然享有，所从事的民事法律行为的效力，当作“正常人”来处理；（2）婚姻：原则上自动回复，但有两个例外） 配偶再婚的（再婚婚姻是

42、否仍然存续，在所不论）；配偶向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复【新规定】。（3）收养协议：有效，不得单方主张无效；（4）遗产收回：继承人所得财产，原物存在，返还；不在的，补偿。综上的总结，处理此类问题的两个基本原则：第一原则：在法律关系当事人之间，能恢复原状者即恢复；第二原则：涉及利害关系第三人的，保护合法的第三人利益【例 1】关于宣告死亡，下列哪些选项是正确的？（2009-3-51，多）【旧题新做，原答案 AD,现 D】A.宣告死亡的申请人有顺序先后的限制B.有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事行为有效C.被宣告死亡的人与其配偶的婚姻关系因死亡宣告的撤销而自行恢复D.被撤销死亡宣告的人有

43、权请求依继承法取得其财产者返还原物或给予适当补偿【例 2】甲、乙为夫妻，长期感情不和。2010 年 5 月 1 日甲乘火车去外地出差，在火车上失踪，没有发现其被害尸体，也没有发现其在何处下车。2016 年 6 月 5 日法院依照法定程序宣告甲死亡。之后，乙向法院起诉要求铁路公司对甲的死亡进行赔偿。关于甲被宣告死亡，下列哪些说法是正确的？（16-3-51，多）A.甲的继承人可以继承其财产B.甲、乙婚姻关系消灭，且不可能恢复C.2016 年 6 月 5 日为甲的死亡日期D.铁路公司应当对甲的死亡进行赔偿四、法人【大部分为新规定】（一）法人的本质【法人的定义】第五十七条 法人是具有民事权利能力和民事

44、行为能力, 依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。第六十条 法人以其全部财产独立承担民事责任。独立人格独立财产独立责任（成员的有限责任）（二）1. 大陆法系的传统分类首先分为公法人与私法人私法人再分为财团法人（以财产为组成基础，如基金会法人）与社团法人（以人为组成基础，如公司法人）图 4公法人公益社团法人（如学会）大陆法系传统分类社团法人私法人营利社团法人（如公司）财团法人（公益法人）2.我国的新分类【新规定】【营利法人】第七十六条 以取得利润并分配给其股东等出资人为目的成立的法人, 为营利法人。营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。【非营利法人】第八十七条 为公益目的或

45、者其他非营利目的成立, 不向其出资人或者设立人分配所取得利润的法人, 为非营利法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。【事业单位法人】第八十八条 具备法人条件, 为适应经济社会发展需要，提供公益服务设立的事业单位, 经依法登记成立, 取得事业单位法人资格; 依法不需要办理法人登记的, 从成立之日起, 具有事业单位法人资格。【社会团体法人】第九十条 具备法人条件, 基于会员共同意愿, 为实现公益目的或者会员共同利益等非营利目的设立的社会团体, 经依法登记成立, 取得社会团体法人资格; 依法不需要办理法人登记的, 从成立之日起, 具有社会团体法人资格。【捐助法人】第九十二条

46、 具备法人条件, 为公益目的 以捐助财产设立的基金会、社会服务机构等, 经依法登记成立, 取得捐助法人资格。依法设立的宗教活动场所, 具备法人条件的, 可以申请法人登记, 取得捐助法人资格。【特别法人】第九十六条 本节规定的机关法人、农村集体经济组织法人、合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人为特别法人。【公司的定义】公司法第二条本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。第八条依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。依照本法设立的股份有限公司，必须在公司名称中标明股份有限公司或者股份公司字样。解读：我国法人分类的逻辑：首选分为营

47、利法人、非营利法人、机关法人；营利法人包括公司企业法人与非公司企业法人；【营利的实质：持续性开展营业活动；获取盈利；可分配给法人成员】非营利法人再分为：社会团体法人、事业单位法人、捐助（慈善）法人；特别法人：机关法人；居委会法人、村委会法人。图 5-1 民法通则的旧分类有限公司（中国石油管道有限公司）公司制企业法人企业法人股份公司（中国石油天然气股份有限公司）中国的法人非公司制企业法人（中国石油天然气集团公司）社会团体法人非企业法人事业单位法人机关法人（行政、审判、检察、军事等）图 5-2 民法总则的新分类有限公司（中国石油管道有限公司）公司企业法人营利法人股份公司（中国石油天然气股份有限公司

48、）非公司企业法人（中国石油天然气股份有限公司）社会团体法人中国的法人非营利法人事业单位法人捐助法人机关法人（行政、监察、审判、检察、军事等）农村集体经济组织法人（某某村农工商经济联合总公司）特别法人合作经济组织法人（农民专业合作社）居委会基层群众性自治组织法人村委会【例 1】据我国法律规定，关于法人，下列哪一表述是正确的？(1034，单)A成立社团法人均须登记B银行均是企业法人C法人之间可形成合伙型联营D一人公司均不是法人【例 2】关于法人，下列哪一表述是正确的？(1232，单)A社团法人均属营利法人B基金会法人均属公益法人C社团法人均属公益法人D民办非企业单位法人均属营利法人3. 营利法人的

49、基本规则：公司法规范提升为民法规范【成立】第七十七条 营利法人经依法登记成立。【对照公司法第 6 条】第七十八条 依法设立的营利法人, 由法人记机关发给营利法人营业执照。营业执照签发日期为营利法人的成立日期。【对照公司法第 7 条】【章程必备】第七十九条 设立营利法人应当依法制定章程。【对照公司法第 11 条】【法人机关之一：权力机构】第八十条 营利法人应当设权力机构。权力机构修改章程, 选举或者更换执行机构、监督机构成员, 并行使章程规定的其他职权。【对照公司法第 36、98 条】【法人机关之一：执行机构】第八十一条 营利法人应当设执行机构。执行机构召集权力机构会议, 决定法人的经营计划和投

50、资方案, 决定法人内部管理机构的设置, 并行使章程规定的其他职权。执行机构为董事会或者执行董事的, 董事长、执行董事或者经理依照法人章程的规定担任法定代表人; 未设董事会或者执行董事的, 法人章程规定的主要负责人为其执行机构和法定代表人。【对照公司法第 40、13、108 条】【法人机关之一：监督机构】第八十二条 营利法人设监事会或者监事等监督机构的, 监督机构依法检查法人财务, 对督执行机构成员及高级管理人员执行法人职务的行为, 以及法人章程规定的其他职权。【对照公司法第 51、117 条】【法人格否认】第八十三条 营利法人的出资人不得滥用出资人权利损害法人或者其他出资人的利益。滥用出资人权

51、利给法人或者其他出资人造成损失的, 应当依法承担民事责任。营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人债权人的利益。滥用法人独立地位和出资人有限责任, 逃避债务, 严重损害法人债权人利益的, 应当对法人债务承担连带责任。【对照公司法第 20 条】【不公平关联交易的禁止】第八十四条营利法人的控股出资人、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害法人的利益。利用关联关系给法人造成损失的，应当承担赔偿责任。【对照公司法第 21 条】【决议可撤销】第八十五条 营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程，或者决议内容违反法人章

52、程的，营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议，但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。【对照公司法第 22 条 2 款】【营利法人的社会责任】第八十六条营利法人从事经营活动，应当遵守商业道德，维护交易安全，接受政府和社会的监督，承担社会责任。【对照公司法第 5 条】总结：营利法人，都必须经过登记；领取营利法人营业执照的，方可成立，取得法人资格。三个法人机关必设：权力机构、执行机构、监督机构。法人格否认制度：出资人滥权侵害债权人的利益的，揭破法人面纱。决议违反程序的，可撤销；决议无效的，不影响公司与外部善意第三人的合同关系。不公平关联交易禁止。营利法人的社会责任。4.

53、非营利法人的基本规则【事业单位法人：决策机构】第八十九条 事业单位法人设理事会的, 除法律另有规定外，理事会为其决策机构。事业单位法定代表人按照其章程的规定产生。法律对事业单位法人的组织机构、法定代表人另有规定的, 依照其规定。【社会团体法人：章程、权力机构、执行机构必备】第九十一条 设立社会团体法人应当依法制定章程。社会团体法人应当设会员大会或者会员代表大会等权力机构。社会团体法人应当设理事会等执行机构。理事长或者会长等负责人按照法人章程的规定担任法定代表人。【捐助法人：章程、决策机构、执行机构必备】第九十三条 设立捐助法人应当依法制定章程。捐助法人应当设理事会、民主管理组织等决策机构, 并

54、设执行机构。理事长等负责人按照法人章程的规定担任法定代表人。捐助法人应当设监事会等监督机构。【公益法人的剩余财产处置】第九十五条 为公益目的成立的非营利法人终止时, 不得向其出资人或者设立人分配剩余财产; 其剩余财产应当按照章程的规定或者权力机构的决议用于公益目的; 无法按照法人章程规定或者权力机构的决议处理的, 由主管机关主持转给宗旨相同或者相近的以公益为目的的法人, 并向社会公告。【捐助人的知情权、撤销权】第九十四条 捐助人有权向捐助法人查询捐助财产的使用、管理情况, 并提出意见和建议, 捐助法人应当及时、如实答复。捐助法人的决策机构、执行机构或者其法定代表人作出的决定违反法律、行政法规、

55、法人章程,或者决定内容违反法人章程的， 捐助人等利害关系人或者主管机关可以请求人民法院撤销该决定,但捐助法人依据该决定与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。总结：（1） 事业单位法人：必设理事会为其决策机构；（2）社会团体法人：必设会员大会或会员代表大会（权力机构）与理事会（执行机构）；（3）捐助法人：必设决策机构、执行机构、监督机构，三机关健全。【可见，监督机关不是所有的非营利法人必设机关】（4）非营利法人的成立，登记与否未作要求。（5）公益法人终止的剩余财产分配：决定者是主管机关；转给同宗旨的其他公益法人；（6）捐助人的知情权与撤销诉权。【例 3】下列关于法人机关的表述哪些是正确的？（0

56、5-3-51，多）A.法人机关无独立人格B.财团法人没有自己的意思机关C.法人的分支机构为法人机关的一种D.监督机关不是法人的必设机关【例 4】甲以自己名义，用家庭共有财产捐资设立以资助治疗麻风病为目的的基金会法人，乙任理事长。后因对该病防治工作卓有成效使其绝迹，为实现基金会的公益性现欲改变宗旨和目的。正确的是？（15-3-1，单）A.甲作出决定即可，因甲是创始人和出资人B.乙作出决定即可，因乙是法定代表人C.应由甲的家庭成员共同决定，因甲是用家庭共有财产捐资的D.应由基金会法人按照程序申请，经过上级主管部门批准【例 5】宗某患尿毒症，其所在单位甲公司组织员工捐款 20 万元用于救治宗某。此

57、20 万元存放于专门设立的账户中。宗某医治无效死亡，花了 15 万元医疗费。关于余下 5 万元，下列哪一表述是正确的？(1434，单)A应归甲公司所有B应归宗某继承人所有C应按比例退还员工D应用于同类公益事业5. 特别法人的基本规则【机关法人】民法总则草案第九十六条 有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起, 具有机关法人资格, 可以从事为履行职能所需要的民事活动。【机关法人资格的取得】第九十七条有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有机关法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。【机关法人的后续责任承担】第九十八条 机关法人被撤销的, 法人终止, 其民事权利

58、和义务由继任的机关法人享有和承担; 没有继任的机关法人的, 由作出撤销决定的机关法人承担。【农村集体经济组织法人】第九十九条 农村集体经济组织依法取得法人资格。法律、行政法规对农村集体经济组织有规定的, 依照其规定。【合作经济组织法人】第一百条 城镇农村的合作经济组织依法取得法人资格。法律、行政法规对城镇、农村的合作经济组织有规定的, 依照其规定。【基层群众性自治组织法人】第一百零一条 居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格, 可以从事为履行职能所需要的民事活动。未设立村集体经济组织的, 村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能。总结：机关法人：从事民事活动的资格；被撤销后的责

59、任续担（继受机关或者作出撤销决定的机关）。集体经济组织法人、合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人。特别法人的成立，无需登记；其中机关法人自成立之日起具备法人资格。特别法人的法人机关设置，都没有作要求。（三）法人的一生：设立、成立、变更与终止【设立行为的责任承担】第七十五条 设立人为设立法人从事的民事活动, 其法律后果在法人成立后由法人承受;设立人为二人以上的, 享有连带债券，承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动而产生的民事责任, 第三人有权选择请求法人或者设立人承担。【对照公司法解释二第 2 条】【法人成立】第五十八条 法人应当依法成立。法人应当有自己的名称、组织机构、住

60、所、财产或者经费。法人成立的具体条件和程序, 依照法律、行政法规的规定。设立法人, 法律、行政法规规定须经有关机关批准的, 依照其规定。【对照公司法第 6 条】【变更登记】第六十四条 法人在存续期间登记事项发生变化的, 应当依法向登记机关申请变更登记。【变更登记的对抗效力】第六十五条 法人的实际情况与登记的事项不一致的, 不得对抗善意相对人。【对照公司法 32 条 3 款1】【法人合并分立的责任承担】第六十七条 法人合并的, 其权利和义务由合并后的法人享有和承担。1公司法第 32 条 3 款：公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更