上海自贸区管委会“身份”之困惑

1、上海自贸区管委会“身份”之困惑上海自由贸易试验区于 2013 年 8 月 22 日经国务院批准正式设立。 9 月 27 日国务院批准印发了中国（上海）自由贸易试验区总体方案，该总体方案中将加快政府职能转变、深化行政管理体制改革作为了主要任务。 可见， 上海自贸区除经济方面的职能外， 还是我国深化行政体制改革的实验田。 国务院总理李克强于 2014 年 3 月 5 日在北京强调，建设好、管理好中国上海自由贸易试验区， 形成可复制可推广的体制机制， 并开展若干新的试点。在此之前，曹妃甸、天津、长沙、重庆、广东等地已在积极的申请成立自贸区。 由此看来， 上海自贸区管委会“身份”的明确有着重大的现实意

2、义。由上海市政府颁布的中国（上海）自由贸易试验区管理办法第 4 条规定：“本市成立中国（上海）自由贸易试验区管理委员会。 管委会为市政府派出机构， 具体落实自贸试验区改革任务， 统筹管理和协调自贸试验区有关行政事务。 ”从该条可以看出， 在上海自贸区进行具体行政管理工作的是管委会， 该办法将其定位为上海市政府的派出机构。一、派出机构之概述派出机构是由有权地方人民政府的职能部门在一定行政区域内设立 ，代表该设立机构管理行政区域内某一方面行政事务的行政机构。 我国目前一般是根据部门行政法的规定设立并赋予其一定职权。通过对相关法律法规及实践情况的分析， 我们可以看出派出机构具有以下几个方面的特点：从

3、设立依据来看， 派出机构主要依据的是 地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法 之外的法律、 法规或规章，一般位阶较低， 有时只要根据需要， 经上级主管部门批准或自行设立即可。从职能上来看，由于派出机构一般由政府职能部门设立，例如公安派出所、 工商所等， 其设立的目的是为了完成某项行政事务，因此职能权限较为单一。从法律地位上来看， 派出机构一般情况下不具有行政主体资格。除法律、法规明确授权外，一般不以自己的名义做出行政行为， 且不能以自己的名义承担由此而引发的法律责任。 根据我国的相关法律、 法规及司法解释的规定， 派出机构可否对自己的行为承担责任大致可以分为三种情形： 有法律、 法规和规

4、章的明确授权，即可对以自己名义做出的行政行为承担责任。例如，我国行政复议法第十五条第二款规定：“对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、 法规或者规章规定， 以自己的名义作出的具体行政行为不服的， 向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议。 ”没有法律、 法规或规章的明确授权时，应由设立其的行政机关承担相应的责任。例如, 最高人民法院关于执行若干问题的解释第二十条第二款规定：“行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为， 当事人不 服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。” ？超越法定授权范 围时，由派出机关自身承当相

5、应的法律责任。例如最高人民法 院关于执行若干问题的解释第二十条第三款规定：“法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为， 当事人不服提起 诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。”这一司法解释要求派出机构的行为超越法律、法规和规章的授权范围时， 要为自己的行为承担责任，而此时该派出机构已不具有行政主体 资格，在逻辑上与第二种情况有所冲突。二、上海自贸区管委会作为派出机构的“身份”定位存在的 问题上海自贸区管委会是上海市政府以地方政府规章的方式设 立，并在该规章中明确了其职责及权限范围。然而，结合上文提 到的派出机构的特点，我们

6、不难发现，将管委会的“身份”定位 为派出机构可能存在以下几方面的问题：（一）派出机构的“身份”定位难以承受其职责之重一般来说，派出机构的设立主要是为了完成某项特定的行政 事务，其职责权限较为单一。而从中国（上海）自由贸易试验 区管理办法对管委会职能的规定来看，其涉及工商、税务、环 保、国土资源、质检等多方面的行政管理工作，具有一定的综合性。让一个派出机构承担相当于一级政府的综合性行政管理职能，而每一项行政管理职能又有一定的专业性要求，这已经超越了派出机构最初设立的目的。 同时，仅依据现有的地方政府规章 的规定并不能很好的解决上海自贸区与其所属的行政区的行政 机关在权限方面的冲突。（二）派出机构

7、的身份定位造成“责任主体”不明确上文已经对我国现有法律所规定的派出机构可以以自己名 义承担法律责任的情况进行了分析。然而，在实践中，究竟是越 权还是无权的判断需要具备一定的专业性，这很容易造成派出机构和其设立机构之间对责任的推诿，不利于行政相对人寻找责任 主体，从而造成对行政相对人的救济不能很好实现。（三）派出机构的身份定位影响行政效率随着上海自贸区的发展和配套设施的逐步完善，它将不仅仅是一个经济功能社区，而会成为一个综合性的行政区域。行政管 理事项的纷繁复杂和包罗万象， 使行政权不可能都被法律法规以 明确的条文形式加以规定，这样管委会在遇到不在其授权范围内 的情形时必须向上级主管机关请示，从

8、而导致行政效率的下降； 如果在这种情况下不请示上级而以自己的名义做出行政行为时， 承担责任的主体就变成了设立其的行政机关，而该机关在担心过多的对不是自己的行为承担责任时，就会减少权力下放，从而导致缩小自贸区制度创新的空间。三、为上海自贸区管委会“正名”笔者认为，从上海自贸区设立的目的，以及中国（上海）自由贸易试验区管理办法 赋予上海自贸区管委会的行政管理职 能及行政审批、综合执法职责来看，上海自贸区管委会是一个具 有综合性行政管理职能、特殊性经济政策实施专业水平的派出机 关。（一）派出机关简述派出机关是指由县级以上地方人民政府经过有权机关批准， 在一定区域内设立的行政机关。地方各级人民代表大会

9、和地方各级人民政府组织法第六十八条的规定：“省、自治区的人民 政府在必要的时候，经国务院批准，可以设立若干派出机关。县、 自治县的人民政府在必要的时候，经省、自治区、直辖市的人民 政府批准，可以设立若干区公所，作为它的派出机关。市辖区、 不设区的市的人民政府，经上一级人民政府批准， 可以设立若干 街道办事处，作为它的派出机关。”和派出机构相区别的地方在于： 派出机关的设立具有组织法 上的明确规定；派出机关可以对其以自己名义做出的行政行为承 担相应的责任；派出机关的职能和权限具有综合性， 在所辖区域 内行使综合行政管理职能。（二）派出机关的定位使上海自贸区管委会“名副其实”中国（上海）自由贸易试

10、验区管理办法第五条规定了管 委会的职责包括进行贸易、规划国土、环境保护、食品药品监管 等方面的行政管理工作；领导工商、质检、税务、公安等部门，协助海关、检验检疫、等部门进行行政管理工作；承担安全和反垄断审查相关工作；负责综合执法、综合服务等工作；统筹指导 产业布局和开发建设活动及其他市政府赋予的职责。 第六条规定了管委会的综合执法机构应依法集中行使城市管理、文化领域、规划国土、建设、住房保障房屋管理、环境保护等方面的行政处罚权，以及和行政处罚权有关的行政强制措施权和行政检查权。在附件中， 对管委会承担的行政审批事项、 具体管理事务以及集中行使的行政处罚权进行了详细列举。 由此可以看出， 上海自

11、贸区管委会承担的是综合性行政管理职能， 而不是像通常意义下的行政机构那样只能承担某一方面的单一职能， 符合派出机关的特征。上海自贸区管委会下设办公室、人力 XX局、政策法规研究室、经济发展局、财政和金融服务局、规划建设和环境XX局,XX局、综合监管和XX局、洋山保税港区办事处、外高桥保税区办事处和浦东机场综合保税区办事处。 这些下设机构一般都是以自己的名义在授权范围内做出行政行为， 并因此承当相应的法律责任。 而派出机构一般是按照工作内容的不同将内部人员划分为不同的组或科室， 只能以派出机构的名义做出行政行为， 并不能单独承担相应的法律后果。 上海自贸区管委会的机构设置符合派出机关机构设置的规

12、定。派出机关虽不是一级人民政府， 却行使着一定区域内行政事务的组织与管理权， 并能以自己名义做出行政行为并承担法律责任， 因此也具有行政主体资格和法律地位。 将上海自贸区管委会定位为派出机关， 可以使其行政主体地位更加明确， 直接对以其名义做出的行政行为承担相应的法律责任， 而不再在没有法律明确规定的情况下追究设立机关的责任， 减少对责任的推诿， 使相对人的权利能够得到更好的救济； 同时， 鉴于上海自贸区是我国新的试验区， 这种实验包括了行政体制改革方面， 将管委会定位为派出机关， 可以给其更大的制度创新的空间， 充分的发挥其灵活性和高效性。上海自贸区在其所辖区域内推行的各种创新措施， 应该是

13、一种制度的创新， 不能仅仅停留在政策优惠方面， 在确保具有在全国推行价值的前提下应以立法的形式来确认改革成果。 然而， 任何创新都应该在现有法律制度的大框架下进行， 为确保上海自贸区体制机制改革和模式创新的顺利进行， 国务院总理李克强提请全国人大常委会审议关于授权国务院在试验区内暂停实施有关法律规定就充分的说明了这一点。 因此， 在我国目前的法律框架内，将上海自贸区管委会定位为派出机关可以使其“名副其实”，从而充分发挥其主动性、灵活性和高效性等，为进一步的行政体制改革提供一种新的思考路径。 虽说行政派出可能在当前我国政府管理过程中只充当了临时演员的角色， 但在转型过程中将上海自贸区管委会定位为派出机关具有一定的现实意义。注释：中国继上海自贸区后将开展若干新试点 . 新华.2014-03-06.于安、 马怀德主编 . 行政法与行政诉讼法 . 国家司法考试辅