第二篇 民商法律制度

1、第二篇 民商法律制度 纳税服务网 第二篇 民商法律制度 本篇今年增加了大量内容，又删掉了保险法、票据法等内容，变化较大。本篇考试分值一般在七十至七十五分。 第一章 民商法律概述 民商法是民法和商法两者概念的简称。民法是指调整平等主体的公民之间、法人之间以及公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。商法是指调整有关商事行为和商业组织法律、法规和规章的总称。我国采用的是民商合一的立法体制。民法和商法在调整对象上基本一致的。 一、民法概述 （一）民法的调整对象 我国民法通则规定，我国民法调整平等主体的公民、法人、公民和法人之间的财产关系和人身关系。强调的是平等关系。 商法主要包括公司法、破

2、产法等。商法一般不独立为一个法律部门。对商自然人，要求有完全民事行为能力，以自己的全部财产承担责任；商法人是有完全民事行为能力的人或法人发起设立的一个组织。 民事主体的资格是据法律自然产生的，商事主体的资格必须经过商法的确认才能取得主体资格。民法要比商法的调整对象广泛得多。 （二）民法调整的范围 1、民法调整平等主体之间的财产关系 其特点是：财产关系包括所有关系和流转关系；当事人的法律地位平等；当事人在经济利益上互利有偿。 2、民法调整平等主体之间的人身关系 其特点是：主体地位平等；权利人的权利和义务人的义务都不直接体现财产利益，但人身关系和财产利益又有联系；民法上的人身关系通过民事保护方法实

3、施保护等等。 纳税服务网 民法中的人身权，包括人格权各身份权。 民法的特点有： 民法是权利法； 民法主要反映的是私法的内容； 民法是实体法； 民法中包含一定程度的任意性规范。 （三）民法的基本原则 1、平等原则 是民事法律关系区别于行政法律关系和刑事法律关系的重要标志。主要是指：主体资格平等；权利义务平等；受法律保护平等； 2、自愿原则 当事人从事民法活动必须自主自愿，任何民事主体都不能借助于经济优势或行政权力强迫他人进行某种行为或不进行某种行为。 3、公平原则 4、诚实信用原则 民事主体在实施民事行为中，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。 5、公序良

4、俗原则 6、禁止权利滥用原则 二、民事法律关系 民事法律关系是基于民事法律事实产生的，是平等主体之间的法律关系，不存在隶属关系，它不同于行政法律关系。其三个要素是：主体、客体、内容 （一）民事主体 民事主体即民事法律关系的参加者，分为自然人、法人、其他组织 1、自然人 纳税服务网 自然人包括无国籍人、或双重、多重国籍人，与公民不同。 （1）自然人的民事权利能力 是指自然人作为民事主体享有民事权利和承担民事义务的资格。在我国自然人具有平等的民事权利能力。 自然人的民事权利能力始于出生、终于死亡。这种资格是法律给予的，对所有自然人均是平等的。在我国，自然人取得民事权利能力无需办理任凭法定手段。自然

5、人的被宣告死亡与自然死亡有相同的效力。 （2）自然人的民事行为能力 指自然人通过自己的行为，取得民事权利或承担民事义务的能力。分为以下三类： 其一、完全民事行为能力。18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力；16周岁以上不满18周岁的，有独立生活来源的，视为完全民事行为人。 其二、限制民事行为能力。10周岁以上的未成年人是限制行为能力人；不能完全辨认自己行为的精神病人，在相适应民事活动以外的活动由法定代理人代理或征得法定代理人同意。 其三、无民事行为能力。不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人；不能辨认自己行为的精神病人其活动由法定代理人代理。 法律为无民事行为能力设立了监护制度，保

6、护被监护人的人身、财产及其他合法权益。 （3）个体工商户、个人独资企业、农村承包经营户 如果个体工商户夫妻中一方从事个体经营的，其收入为夫妻共同财产、债务应以夫妻共同财产清偿。 个人独资企业的投资人是一个自然人，有合法的企业名称，以个人财产对企业债务承担无限责任，可以设立分支机构；以家庭共有财产作为个人出资的，以家庭共有财产对企业债务承担无限责任；个人投资企业对债务有持续清偿责任，但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的除外；个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产清偿。 个体工商户与个人独资企业的相同点在于：均为自然人投资、自然人经营，无法人资格。 其不同点在于：个人独

7、资企业有其独立于投资人的住所；个体工商户有劳动性，个人独资企业有资本性；个人独资企业可以申请土地使用权，个体工商户不可以。 纳税服务网 农村承包经营户是指在法律允许的范围内，按承包合同规定从事商品经营的农村集体经济组织的成员。和个体工商户一样，必须承担经营过程中的财产责任。 2、法人 法人是社会组织；有一定的组织机构；具有民事行为能力和民事权利能力且二者致；能独立承担民事责任，有独立的组织、独立的财产。 （1）法人应具备的条件： （2）设立原则 （3）分类 （4）法人有民事权利能力和民事行为能力。 企业法人以全部财产承担民事责任。 （5）组织机构 法人机关是其组织机构，它是实现法人的机构，同时

8、也是法人的领导和代表。分为以下几类： 纳税服务网 法定代表人是代表法人行使职权的负责人，应具有完全民事行为能力和权利能力。 （6）法人的成立、变更、终止 其一、成立的方式。 其二、变更 其三、终止 终止的原因主要有： 3、非法人组织 非法人组织不具有法人资格，具有相应的民事权利能力和民事行为能力，不能完全独立承担民事责任。形式主要有个人合伙、法人的分支机构、筹备中的法人三种。 （1）个人合伙 是指两个或两个以上自然人按照协议，各自提供资金、实物、共同劳动的一种形式。 （2）法人的分支机构 经法人授权并办理登记，可以在银行开立结算账户，但进行民事活动所发生的债务和所承担的责任最终由法人负责。公司

9、法规定：公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。 （3）筹建中的法人。指为设立法人组织而进行筹建活动的非法人组织。 百度搜索“就爱阅读”,专业资料、生活学习,尽在就爱阅读网92,您的在线图书馆! 纳税服务网 更，没有申请撤销，那么法院和仲裁机构只能变更，不能予以撤销。享有撤销权的当事人应当自知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使，超过这个期限不行使的，撤销权归于消灭。 4、效力待定民事法律行为 指民事行为效力处在不确定状态。 有以下几类： 其一、民事行为能力欠缺，即主体资格欠缺。如限制行为能力的，属于

10、行为能力欠缺，如果进行获取纯利益或与其年龄、智力和精神健康状态相适应的行为，则不经过法定代理人追认，仍然有效，否则限制行为能力人进行行为后，相对人可以催促法定代理人追认其行为，法定代理人不追认则行为无效，追认则行为有效，这就是效力待定行为。法定代理人未作表示的，视作拒绝追认。 其二、处分权限的欠缺。行为人如果没有处分权，而处分了财产，则要看有权人是否追认。有权人追认的，则行为有效；不追认则行为无效。 例题：王老师因住房紧张，住到一已出国朋友的家中。因冰箱坏了，王老师将其卖掉，以朋友名义存入银行并打电话给朋友。如果朋友认可王老师的行为，则王老师处分他人财产的行为就受到了追认，是有效的；如果朋友表

11、示反对，则王老师的行为就是无效的。 其三、代理权的欠缺。无权代理的人以他人名义进行行为；或有权但超越了代理权限；或代理权终止了，仍然以被代理人名义进行行为。这些行为都需要有权人追认。 四、代理 （一）代理和相关概念的区别 1、代理与委托。代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，由此产生的法律后果直接归属于被代理人的一种法律制度；委托是委托人与受托人之间的为处理受托事务的合同关系。两者之间的区别参见P141第58行 2、代理与代表。区别见书P141第1416行 3、代理与行纪。行纪人是以自己名义进行活动，而代理人是以被代理人名义进行活动；行纪是有偿行为，代理可能是有偿的也可能

12、是无偿的。 （二）代理的适用范围 纳税服务网 1、适用范围： （1）代理各种民事法律行为 （2）代理实施某些财政、行政行为，如税务代理 （3）代理民事诉讼行为 2、不适用范围： （1）具有人身性质的民事法律行为不得代理，如立遗嘱、解除婚姻关系、作者履行约稿合同 （2）被代理人无权进行的行为不得代理，如偷税行为 （3）双方当事人约定应由本人实施的民事行为，如约定要求由某个税务师亲自完成的涉税任务，他人不得代为完成。 （三）基本特征 代理是代理人以被代理人名义与第三方进行活动；被代理人承担责任；代理人是独立地进行意思表示。 （四）种类 1、委托代理、法定代理和指定代理 委托代理是代理制度中最重要最

13、广泛的一种，即授权代理。法定代理是指依法律直接指定而产生的代理，如无行为能力人和限制行为能力人，其监护人因法律的规定而成为其法定代理人。指定代理是因人民法院或有关单位的指定而产生的代理，如无行为能力人和限制行为能力人，无法定代理人等情况时，由人民法院指定代理。 2、一般代理与特别代理 这是据代理权限的范围而作的划分。 3、单独代理与共同代理 单独代理指代理权（口误：非代理人）属于一人的代理，共同代理是代理权属于两人以上的代理。参见书P142第5段25行。 4、本代理与再代理 再代理的特征见书P42第7段24行。 纳税服务网 5、直接代理与间接代理 （五）代理权行使的原则 1、原则 （1）在代理

14、权范围内行使 （2）为维护被代理人的利益行使 （3）不得滥用代理权 2、代理权发生的原因： （1）法律规定 （2）人民法院或有关机关指定 （3）被代理人的授权 （4）表见代理 3、代理权终止的原因 （1）委托代理终止的原因：书P143倒数第4段13行 （2）法定代理及指定代理终止的原因：书P143倒数第3段13行 （六）一些重要代理的处理 1、无权代理是指代理人不具有代理权，但以本人名义与第三人进行民事活动的行为。无权代理在法律上的效力处于不确定状态。经追认和第三人催告后才可能有效。无权代理是自己没有代理权，滥用代理是有代理权但使用不当；无权代理在经追认后有效，而滥用代理一般无效。 2、表见代

15、理是行为人无权、越权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，且具备法律要件，该代理行为有效。 例题：王老师拿甲公司介绍信合同与乙公司订立合同。而事实上，王老师不是甲公司代理人，其合同是捡到的甲公司业务员所遗失的，但乙公司如果是善意相对人，则有理由认为王老师是甲公司代理人，这就是表见代理。 与效力待定的区别：效力待定是一开始就无权越权，经追认才有效。表见代理是指行为人无权越权，而相对人有理由相信其有权，所以这种代理是有效的。 纳税服务网 3、代理权滥用。自己代理、双重代理等不是正常代理，都是无效的。 总结：有权代理有效；越权代理，经追认有效；滥用代理权无效；表见代

16、理有效。 （七）税务代理 1、（1）委托项目必须符合法律规定。注册税务师可以接受纳税人、扣缴义务人的委托从事规定范围内的业务代理，税务代理人不得超越法律规定范围进行代理，并严禁代理偷税、骗税行为 （2）受托机构及志业人员必须具有一定资格。税务代理政策性较强，未经国家税务总局确认批准，代理机构不得从事税务代理业务，税务代理专业人员必须具备一次资格。 （3）注册税务师承办业务必须由所在的税务师事务所统一受理 （4）签订委托代理协议书。税务代理双方要在平等自愿基础上签订委托代理协议书，应载明代理人、被代理人名称、代理事项、代理权限、代理期限，由税务师事务所及执业税务师和纳税人、扣缴义务人签名盖章。

17、2、税务代理关系的终止 （1）自然终止。税务代理期限届满或税务代理事项完成，委托代理协议书届时失效，则自然终止 （2）单方终止。终止方应及时通知另一方，并向有关税务机关报告，同时公布终止决定。否则将承担由此造成他方损失的民事责任。见书P144倒数第3P145第3行。 五、时效 1、诉讼时效 （1）是权利人在法定期间不行使权利，即丧失请求法院依照诉讼程序强制义务人履行义务的权利的制度。 特征及与除斥期间的不同：书P145倒数第10段。诉讼期间则是请求法院保护其权益的时间，超过此期限则丧失请求权。 （2）对诉讼时效的三种规定： 书P145倒数第6段4段。 2、中止与中断 纳税服务网 （1）中止。书

18、P145倒数第1段。 （2）中断。书P146第1段。注意的是，它与中止的区别是诉讼期间重新计算。中止是继续计算 3、时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。未授权给自然人、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制。 4、期限 期限是指民事法律关系发生、变更和终止的时间，分为期间和期日。期限是一种法律事实。 民法所称的期间是按公历年、月、日、小时计算。按规定按日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算；期间的最后一天是星期日或法定休假日的，以休假日的次日为期间的最后一天；有业务时间的，到停止业

19、务活动的时间止。一个月为30天，一年为365天。 我国民法期间中的以上、以下、以内、以前、届满等都包含本数；而不满、以外则不包含本数。例如，30日以内，就包含30日。不满10周岁，就不含10周岁。 第二章 物权法律制度 本章主要把握所有权和共有这两个问题。 一、物权的特征 1、物权是权利人直接支配物的权利 2、物权是以直接享受利益为内容的权利 3、具有排他性 物权的客体是物 二、物权的法律效力 1、物权的优先效力 指同一标的物上有数个利益相互矛盾、冲突的权利并存时，具有较强效力的权利排斥较弱效百度搜索“就爱阅读”,专业资料、生活学习,尽在就爱阅读网92,您的在线图书馆! 纳税服务网 力的权利。

20、一般而言，先产生的物权优先于后产生的物权；在同一标的物上物权与债权并存时，物权有优先于债权的效力。 2、追及效力 物权成立后，其标的物不论辗转入何人之手，物权人都有权追及至物之所在而主张权利 3、物上请求权 物上请求权附属于物权，不必非得以诉讼方式进行，也可以意思表示的方式进行，如请求侵害人停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等。 4、物权的变动 物权在变动时应当遵循公信原则和公示原则。 物权变动的原因主要有：物权的取得、物权的消灭。 三、物权的种类 在种类上包括所有权、用益物权、担保物权、占有 物权的种类不得创设，内容也不得创设，它是由法律特别规定的。 （一）所有权 1、所有权是财产所有权

21、人对财产占有、使用、收益和处分的权利。 特征主要是： （1）所有权是绝对权 （2）所有权具有排他性 （3）所有权是一种最完全的权利 （4）所有权具有永久性，约定所有权的期限是无效的 2、所有权的内容 即所有权人对财产依法享有的占有、使用、收益和处分的权能。 （1）占有。分为合法占有和非法占有，非法占有又分为善意占有与恶意占有。 （2）使用。占有权能与所有人分离以后，使用权能与所有权发生分离。但在某些情况下，占有人虽然占有所有人之物，但并不享有使用权能，例如保管、运输、加工承揽等情况。 纳税服务网 （3）收益。收益是指通过对财产的占有、使用、经营等取得某种经济利益。在某些情况下，所有人并不行使其

22、使用权能直接获取收益；在另一些情况下，使用权人并不享有收益权，如委托、雇用情况下。 （4）处分。一般情况下，只能由所有人行使。是所有人最重要的权利。 在我国，所有权包括国家所有权、劳动群众集体所有权、自然人财产所有权。 3、所有权的取得 （1）原始取得 通过表现为以下几种方式： 第一、劳动生产取得 第二、国家依法强制将财产收归国有 第三、孳息收取。孳息是基于原物所发生的财产，如将房屋出租而发生租金。 第四、添附取得。添附，是指不同所有人的财产，因合并在一起而形成不可分割的一种新财产。对其所有权有约定的，按约定取得所有权。 第五、无主财产取得。原则上是有失主认领的，应物归原主。无人认领的，则归国

23、家所有。 （2）继受取得 （3）善意取得 4、所有权的消灭 原因有以下几种： （1）所有权依转让而消灭 （2）所有权依抛弃而消灭 （3）所有权依客体消灭而消灭，如房产因地震、火灾而灭失等 （4）所有权依主体消灭而消灭，如自然死亡或法人解散等 （5）所有权因强制程序而消灭 5、所有权的保护 在宪法、刑法、行政法等各部门法中，均有对所有权而给予保护的规定。主要有以下几种： （1）确认所有权。主要是排除他人对真实所有权人所有权的侵害 纳税服务网 （2）返还原物。返还原物的前提，是财产被他人非法占有，且原物仍然存在。如果原物已经灭失而无法返还，则只能请求损害赔偿。如果是被第三人占有的，在第三人合法取取

24、得的情况下，第三人无须返还。例如，甲、乙之间签了一个100台电视机的买卖合同，乙取得100台电视机后，又加价合理合法销售给丙。如果甲乙之间的合同无效，与丙没有任何关系，在此情况下，标的物视为不存在，甲乙之间不能采用返还原物的做法，因为第三人是善意取得的。假如丙不是善意取得的，其电视机是从乙处偷窃而来的，此种情况下，第三人则应当将财产返还合同当事人。当事人之间可以采用返还原物的做法。 （3）恢复原状。前提是财产原状在客观上能够恢复且有恢复的价值 （4）排除妨害 （5）赔偿损失 （二）用益物权 是从所有权中分离出来的。 1、特征： （1）是一种定限物权 （2）以对物的使用收益为目的 （3）原则上系

25、就他人之物而成立 （4）用益物权的享有和行使以占有为前提 （5）通常以不动产为标的 2、用益物权在传统民法上有地上权、地役权、典权等 在我国具有用益物权性质的财产权有国有企业经营权、国有土地及集体所有土地使用权、承包经营权以及采矿权等。 （1）国有企业经营权 具有派生性； 权利主体只限于全民所有制企业； 具有一定独立性，同时又受有所有权的一定制约。 （2）土地使用权 纳税服务网 土地使用权的客体，是国有土地和集体所有土地，是从土地所有权中派生出来的； 土地使用权是由法律特别设定的一种物权； 取得国有土地使用权，必须履行申请、审查批准、登记等法定程序。 （3）承包经营权 承包经营权的客体主要是土

26、地； 承包经营权的取得，通常依承包经营合同而约定； 承包经营权是一种用益物权，要注意的是，权利人对承包经营的财产有占有、使用、收益的权利，而无处分的权利 （4）采矿权 采矿权源于国家的授权； 采矿权必须依法提出申请，经有关部门批准； 取得采矿权的人，必须办理采矿登记手续，取得采矿许可证，依法行使采矿权。 四、共有 1、特征 （1）共有的主体不是单一的 （2）共有的客体是特定的独立物 （3）共有人对共有物按各自的份额或平均地享有权利 2、种类： （1）按份共有，共有人对同一项财产根据份额享有所有权 （2）共同共有，是以共同关系的存在为前提，如家庭财产共有关系、夫妻财产共有关系等； 共同共有不确定

27、份额的共有；所有共有平等地享有权利和义务；如果不能证明财产是按份共有的，应当认为共同共有。 对共同共有的财产擅自处分无效。在共同关系终止时，对共有财产的分割，有协议的按协议处理；没有协议的，应当根据等份原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要情况。 共有物是特定物的，可以折价处理。 纳税服务网 对共有财产进行处理之后，如有当事人愿意出卖自己分得财产的，原共有人有优先权。 五、相邻关系 1、概念 指相互毗邻的所有人或使用人在各自行使自己的合法权利时，都要尊重他方所有人或使用人的权利，相互间应当给予一定的方便或接受一定的制度，法律将这种关系用权利义务形式确定

28、下来，这就是相邻关系 2、种类 见书P153倒数第4段。 3、处理原则 既要考虑自己作为所有权人的使用，又要考虑他方合法权益的保护。不能因为自己使用而妨碍他方的权益。例如：不动产的相邻各方，本按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，处理通风、通行、采光等方面的相邻关系，给相邻方造成妨碍或损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。 例如：相邻一方因施工临时占用他方使用的土地，应按约定的范围使用，过后应及时清理现场，扣除妨碍，恢复原状。 例如：一方必须在另一方土地上通行的，应予准许，否则造成损失的应给予适当赔偿。又如一方在自己使用的土地上挖水沟、水池、地窖危及另一方建筑物的安全和正常使用

29、的，应当停止或恢复原状，造成损失的应予赔偿损失。 例题： 1、不同所有人的财产应合并在一起，形成不可分割的一种新财产，在民法理论上称为（ ） A 附和 B 寄售所得 C 添附 D 加工 答案C 百度搜索“就爱阅读”,专业资料、生活学习,尽在就爱阅读网92,您的在线图书馆! 纳税服务网 （3） 提存。是因债权人的原因而使债务人无法履行债务的情况下，债务人可以将标的物提存，如债权人下落不明、债权人死亡、丧失行为能力又没有继承人或监护人。提存是所有权和风险转给受让人。提存物在提存期间产生的孳息归债权人所有，费用由债权人承担。提存物应当是便于保管的，如果提存费用过高则不能提存。须由清偿人提出提存，在履

30、行地有关机关提存。在提存后，权利人一直不来领取，在扣除相关费用后，提存物归国家所有。 例题： 1、因债务人无偿向第三人转让财产，对债权造成侵害的，债权人可以（ ） A 向债务人表示撤销其行为 B 向工商行政管理机关请求撤销债务人行为 C 请求法院撤销债务人行为 D 地要求第三人返还财产 答案：C 2、甲工厂欠乙公司100万元，后来甲工厂被乙公司兼并，甲工厂欠乙公司债务因此而消灭的原因是（ ） A 免除 B 混同 C 抵消 D 解除 答案：B 3、有关提存的下列说法中，正确的是（ ） A 在提存期间，提存费用和提存物产生的孳息均由提存受理人负担和所有 B 在提存期间，提存费用和提存物产生的孳息均

31、由债务人负担和所有 C 在提存期间，提存费用由债务人负担，提存物产生的孳息为受理人所有 D 在提存期间，提存费用由受理人负担，提存物产生的孳息为债务人所有 答案：A 4、下列选项中，不属于债的要素的是（ ） 纳税服务网 A 债的主体 B 债的客体 C 债的内容 D 债的产生的原因 答案：D 解析：主体、客体、内容均属于债的三要素 5、下列事实中，不能引起债的发生的是（ ） A 甲在路上捡到乙丢弃的物品 B 张三将李四打伤 C 丙在未受委托的情况下，将落水的丁救起而自己受伤 D 王五因疏忽误将100元人民币当成10元找给了别人。 答案：A 6、因债务人怠于行使其对第三人的到期债权，对债权人造成侵

32、害的，债权人可以向法院请求（ ） A 撤销债务人的行为 B 将标的物提存 C 以自己名义代位行使债务人的债权 D 责令债务人赔偿损失 答案：C 7、债务人或第三人因债权人的原因，无法履行债务的情况下，将标的物提存给有关机关，以消灭债的关系的行为，被称为（ ） A 违约 B 提交 C 提存 D 抵消 答案：C 纳税服务网 多选： 1、因债务人的（ ）行为，对债权人造成侵害的，债权人可以请求法院撤销债务人行为（ ） A 怠于行使其到其债权 B 放弃其到其债权 C 无偿转让财产 D 以明显不合理的低价转让财产 答案：BCD 2、债的转移包括（ ） A 免除 B 债权让与 C 抵消 D 债务承担 答案

33、：BD 3、据合同法的规定，引起债权人代位权发生必须符合的条件有（ ） A 债权人对债务人的债权合法 B 债务人怠于行使其债权对债权人造成侵害 C 债务人的债权已到期 D 债务人的债权不是专属于债务人自身的债权 答案：ABCD 4、据我国有关法律规定，债的保全包括（ ） A 质权 B 抵押权 C 撤销权 D 代位权 答案：CD 纳税服务网 5、下列选项中，能够导致债终止的原因包括（ ） A 债权债务归于一身 B 债务相互抵消 C 债务人依法提存 D 债权人免除债务 答案：ABCD 6、以下权利不得由债权人代位行使的有（ ） A 请求支付赡养费的权利 B 人身伤害赔偿请求权 C 养老金给付请求权

34、 D 人寿保险金的给付请求权 答案：ABCD 7、甲公司欠乙公司30万元，一直无力偿付，丙公司又欠甲公司20万元且已到期，但甲公司明示放弃对丙公司的债权。对甲公司这一行为，乙公司（ ） A 可以行使代位权，要求丙偿还20万元 B 可以请求人民法院撤销甲放弃债权的行为。 C 行使权力的必要费用可以向甲主张 D 应在知道或应当知道甲放弃债权一年内行使权力 答案：BCD 第四章 合同制度 本章是重点章。今年此部分增加了不少内容。 合同分总则和分则两部分内容。总则主要介绍基本原理和基本规定，分则是对合同中十五类有名合同的详细介绍。 总则部分： 纳税服务网 一、合同的概念和特征 1、合同是平等主体的自然

35、人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。此处的民事权利义务关系指的是纯粹的财产关系，不含与人身有关的关系，如婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议。 2、特征： （1）是双方或多方当事人之间的民事法律行为 （2）以明确特定权利义务为目的 （3）具有相应法律效力 二、合同的订立 1、订立程序 分要约与承诺两个阶段。 （1）要约与要约邀请 要约是希望和他人订立合同的意思表示；要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约具有法律约束力，要约邀请只是一个准备阶段。 要约应内容明确、具体，有实质内容。 要约到达受要约人时生效。 要约可以撤回，例如某人以发信方式向另一人发出要约，在

36、信件到达前可以撤回要约。 在要约到达后，在承诺做出前可以将要约撤销。 有下列情形之一的，要约失效： 书P161倒数第2段倒数31行 （2）承诺 指完全、无条件接收的意思表示，也就是说受要约人在法定期限内做出的完全无条件的意思表示才是承诺。 据合同法规定，超期承诺视之为新要约。除非通知了要约人并取得要约人同意，超期承诺才可以仍视之为承诺。 百度搜索“就爱阅读”,专业资料、生活学习,尽在就爱阅读网92,您的在线图书馆! 纳税服务网 如果受要约人对要约内容做出了实质性变更，也被视为新要约。 承诺可以撤回，但承诺不能撤销。因为承诺一旦成立，则意味着合同成立，就只能用变更、解除，而不能撤销。 2、订立合

37、同的主要条款 主要条款的内容应符合法律规定。 主要有以下几款：参见书P162第57行 3、订立合同的形式 书面形式是最普遍的方式； 口头形式适用于简单的事务； 其他方式指推定和默示的方式，如王老师将房子租给某人，签订合同的租期为一年，从04年1月1日至12月31日，月租金1000元。在合同到期后，双方当事人未作任何意思表示。某人在05年1月、2月仍交房租，王老师也未表示异议。此种情况下，就是推定和默示方式。 4、格式条款 三个要素是：重复使用、预先拟定、不与对方协商。 一般主要有保险合同条款、注册税务师使用的委托合同条款等。 （1）使用格式条款时，提供格式条款的一方有提示说明的义务。应提醒对方

38、注意，在条款中存在的免责条款和限制责任的条款。 （2）在使用格式条款时，如果对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 （3）第一、在使用格式条款时，限定对方权利、加重对方责任、排除对方权利的，该格式条款无效；第二、据合同法规定，如果有合同无效情形的格式条款，格式条款无效。合同无效的情形主要规定在合同法的第52条；第三、在合同中有免责条款无效的情况，如果出现在格式条款中，则格式条款无效。免责条款无效的情形， 主要规定在合同法的53条。 纳税服务网 5、合同的效力 合同法

39、中规定了有效、无效、可撤销、效力待定四种形式。 要注意，合同的成立不等于生效。这是两个不同的阶段。 （1）必须办批准登记手续才能生效的合同。如果没有办批准登记手续，则合同只成立不生效。例如王老师将其车卖给某人，双方当事人协商一致，此时合同已成立，但据法律规定，王老师将车卖出，应办过户登记手续，如果王老师未办理过户登记手续，则所有权仍在王老师名下，即只有办理了批准登记手续合同才生效。 （2）附条件的合同 条件成就时合同生效。如王老师与某人签订赠与合同，规定在某人在王老师生前尽了扶养义务，则在王老师死后将财产赠与某人。此合同中，此时合同只是成立并没有生效。必须合同中规定的条件成就了，合同才能生效。

40、如果是附解除条件，则条件成就时，合同失效。要注意的是，按法律规定，当事人为自己利益不正当地促成条件成就的，视为条件不成就；不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就 。 （3）附期限的合同 例如，王老师和果农签订合同，规定果实成熟时来收购。附期限的合同，期限届至时生效；如果是终止期限，期限届至时失效。此种合同，也是成立和生效不一致的合同。 合同四种效力情形为有效、无效、可撤销、效力待定四种 （一）有效 基本条件：当事人具有相应的民事行为能力；当事人意思表示要真实；合同内容不违反法律规定、不损害社会公共利益。 要注意：行为人不具有相应的行为能力，如限制行为能力人，法律规定，如果其订立的是获取纯利益的

41、合同或是与其年龄、智力、健康状态相适应的合同，则合同有效。 （二）无效 从订立时起即无效。 主要有五种情形： （1）以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；如果没有损害国家利益，则不属无效合纳税服务网 同； （2）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益； （3）以合法形式掩盖非法目的； （4）损害社会公共利益； （5）违反法律、行政法规的强制性规定 如果这五种情况，出现在格式合同中，则格式合同也无效。 合同部分无效不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 对无效合同的处理方法主要有四种： 其一、返还财产； 其二、折价补偿； 其三、赔偿损失； 其四、把财产收归国家、集体或返还给第三人所有。 注意以

42、下几点： 第一、在财产返还方式下，财产必须存在；例如，甲与乙之间买卖100台电视机，乙又合理合法将其卖给丙。如果甲乙之间的合同被确认无效。由于此时财产在第三人手中，则看第三个是否是合法取得财产。在丙合法取得的情况下，视为标的物不存在，甲乙只能采用折价补偿的方式；如果丙是偷来的电视机，是用不合法的手段取得的，则此时可以要求第三人丙将财产返还乙，甲乙双方之间再采用返还财产的方式去处理。 第二、折价补偿就是以折价补偿没有了的财产 第三、赔偿损失方式以过错原则来处理。 第四、可以这样表达为：故意方从非故意方取得的财产应当返还给非故意方，非故意方从故意方取得的财产应当上交国库，如果双方都是故意的则财产应

43、当上交国库。即不让违约方或故意方占便宜原则。例如王老师是故意方，如果从非故意方取得财产，如果选上交国库方式，则非故意方没有过错而财产受到了损失，则明显不合理，所以应是用返还方式；如果非故意方取得财产从故意方王老师处取得财产，如果选择返还方式，则故意方有过错财产也不受损失，也不合理，所以应选择上交国库方式；如果双方都是故意的，则应上交国库； 纳税服务网 据合同法规定，当事人在订立合同时，可订立免责条款，但有两类免责条款无效： 造成对方人身伤害的； 故意或重大过失造成对方财产损失的。 如果这两类免责条款出现在格式合同中，则格式合同无效。 （三）可撤销合同 指的是可以撤销或不可以撤销；可能撤销或可能

44、不撤销； 可撤销合同的特点：在没被撤销前有效；一旦被撤销，则和无效合同一样，自始无效；由有撤销权的当事人申请，如果当事人申请变更的，则只能变更不能撤销；当事人请求撤销，但最终能否撤销由法院或仲裁机构决定；当事人申请撤销的期限为一年，超过一年的，撤销权归于消灭； 可撤销合同主要有： 因重大误解订立的合同； 在订立合同时显失公平的合同； 一方以欺诈手段或乘人之危，违背真实意思订立的合同，如果不损害国家利益的，也是可撤销合同； 例题：经济实力雄厚的甲公司与小公司乙签订合同，规定乙以低于自己成本价的价格销售给甲一批原材料。假设乙公司当初因甲公司帮助而渡过一次难关，所以自愿签订此合同，则此合同有效。如果

45、乙后悔，申请变更合同的，法院和仲裁机构只能进行变更；又假设乙完全后悔，申请撤销合同，法院在调查过程中，因收集到证据而决定撤销合同，则此合同为可撤销合同，效力自始无效。 撤销权消灭的两种情形：书P163第1113行 （四）效力待定合同 指合同基本符合有效合同的条件，只是由于个别款项有欠缺，使得合同效力待定。主要有以下三种情况： （1）主体资格欠缺，使得效力待定。当主体是限制行为能力人时，其所签订的合同只有在经法定代理人追认的情况下，合同才有效；未经追认，合同无效。 纳税服务网 （2）所有权能欠缺。所有权包括占有、使用、处分、收益四项权能。当没有处分权的人处分他人财产，则这种行为效力待定。有权人追

46、认的，合同效力有效；不追认的，则合同无效。例如王老师的一个朋友出国，让王老师住到其住处。王老师发现冰箱坏了，便将其卖掉，并存入朋友名下，然后通知朋友。如果王老师的朋友同意王老师的行为，则其行为有效；如果朋友不同意王老师行为，则王老师行为无效。另外注意的是：如果无权处分人在订立合同时无处分权，在订立合同后取得处分权，则其合同有效 （3）代理权能欠缺。正常情况下，代理涉及代理人、被代理人及第三人。正常代理情况下，代理人以被代理人名义与第三人进行行为，责任由被代理人承担。正常代理即有权代理，有权代理是有效的。行为人如果无权代理、越权代理或代理权中止，仍然以被代理人名义代理，在这种情况下，关键看被代理

47、人、有权人是否进行追认。追认的，则合同有效；不追认的，则合同无效。 要注意以上三种效力待定合同，其追认的期限为一个月。 法律规定，被代理人未作表示的，视为拒绝追认。 三、合同履行中的抗辩权 抗辩权的实质是：债务人有权对抗债权人的权利。 形成抗辩权的基础是双务合同中当事人之间在合同义务方面的牵连性。 1、抗辩权主要有同时履行抗辩权、先履行抗辩权（注：教材有误，应是后履行抗辩权）、不安抗辩权三种情况。其共同特点是： 第一、都发生在双务有偿合同中； 第二、都有履行的顺序； 第三、都出现了法律规定的事由； 第四、都是暂中止合同的履行； 第五、法定事由一旦消失，则必须立即履行，否则视为违约。 2、同时履

48、行抗辩权 指互有义务的当事人应同时履行义务，一方在对方未履行前，有拒绝对方请求自己履行合同的权利。 百度搜索“就爱阅读”,专业资料、生活学习,尽在就爱阅读网92,您的在线图书馆! 纳税服务网 成立条件： （1）双方当事人互负债务 （2）债务都已届清偿期 （3）对方未履行或未提出履行 （4）对方的给付是可能履行的 3、先履行抗辩权 指双务合同中应先履行义务的一方当事人未履行时，或履行有瑕疵，对方当事人有拒绝对方请求履行的权利（错误：这应当是后履行抗辩权的定义）。 先履行抗辩权即不安抗辩权 不安抗辩权指应先履行的一方有确切证据证明对方有法定事由，暂中止履行合同。 合同法规定，应先履行的一方当事人，

49、有确切证据证明对方经营状况恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形的，可以暂中止履行。如果对方提供担保，恢复履行能力的，则应当恢复履行；对方未提供担保或未恢复履行能力的，中止履行的一方可以解除合同。 4、后履行抗辩权 在双方当事人中，先履行的一方履行有瑕疵，后履行的一方可以拒绝履行要求。 这三种抗辩权都指的是债务人有权对抗债权人的权利。 四、合同的变更和解除 据法律规定，合同的条款、内容变更属于变更；合同的主体变更视为转让； 1、当事人对合同变更内容约定不明确的，视为未变更； 2、合同的解除应具备一定条件，解除合同条件的情形见书P185倒数第4

50、3行。 如果双方当事人约定解除合同的条件，则解除合同条件成就时，解除权人可以解除合同。解除合同有约定解除和法定解除两种情形。合同法第94条规定了解除合同的情形。 3、当事人主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经纳税服务网 履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 五、合同责任 主要有缔约过失责任和违约责任两种 1、缔约过失责任 发生在合同订立过程当中。强调双方当事人应当承担先合同义务，如果不承担义务，违背诚实信用原则，则应承担缔约

51、过失责任。缔约过失责任的承担要求必须给对方造成损失。 2、违约责任 指的是合同成立后，当事人不承担合同义务，则应承担违约责任。不管是否造成损失，只要违约，则应承担违约责任。 3、承担缔约过失责任的情形 （1）假借订立合同，恶意进行蹉商 （2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况 （3）泄露或未正当地使用在订立合同中知悉的商业秘密 （4）其他违背诚实信用原则的行为 4、违约责任 （1）构成要件：违约行为；损害事实；违约行为与损害事实间存在因果关系 （2）承担方式：支付违约金；支付赔偿金；强制履行；支付价金（口误：非违约金）及逾期利息；修理、更换、重作、减价或退货。 （3）据合同法规定，

52、当事人一方明确表示或以自己行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。这是法律的有关预期违约的规定。 （4）据法律规定，合同当事人承担了违约责任，支付了违约金、定金，并不解除其履行合同的义务，但下列情形除外：法律上或事实上不能履行；债务标的不适于强制履行或者履行费用过高；债权人在合理期限内未要求履行。受害方根据标的的性质及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。 （5）合同法明确规定，因为不可抗力不能履行合同的，可以免除责任。遇有不可抗力纳税服务网 的，当事人可以部分或全部免除责任，但是当事人应及时通知对方，并提供相应

53、证明。如果当事人不能及明通知对方或是延迟履行后才发生不可抗力的，则不能免除责任。 （6）当事人一方违约后，对方应采取一定措施来防止损失扩大。如果当事人一方为防止损失扩大而支付了合理费用，则由违约方承担。如果双方都违反合同，则各自应承担相应责任。 分则部分 一、合同的分类 1、据合同当事人的双方权利、义务分担的不同，分为双务合同和单务合同。买卖合同是双务合同。 2、据当事人取和权益是否付出相应代价，合同分为有偿合同和无偿合同。买卖合同是有偿合同；赠与合同是无偿合同。 3、据是否必须交付标的物为生效要件，合同分为诺成合同和实践合同。诺成合同不一定必须要交付标的物；实践合同必须交付标的物才能生效。

54、4、据合同成立是否需要特定的法律形式，分为要式合同和非要式合同。 5、据合同名称在合同法中是否有规定，可分为有名合同和无名合同。合同分则中如果对合同名称有列举则为有名合同，否则为无名合同。例如保险合同和劳动合同，在合同分则中没有列举，则对合同法而言，这两种合同是无名合同。划分有名合同和无名合同的意义在于：合同法承认对有名合同的法律调整也承认对无名合同的法律调整。有名合同可直接适用合同法的有关规定；无名合同在法律无规定的情况下，再适用合同总则的规定。 二、合同分则中规定的合同 1、买卖合同 （1）特点：转移财产所有权；财产所有权与价金互为对价；是诺成、双务、有偿合同 （2）出卖的标的物，应当属于

55、出卖人所有或者出卖人有权处分。没有所有权和处置权的，不能成为买卖合同的标的物。标的物的所有权自标的物交付之日起转移，但当事人可以在合同中约定保留条款，使得标的物的所有权在交付时不一定转移。例如甲乙二人于4月1日签纳税服务网 订买卖合同，标的物在签订合同时交付。但合同中有规定，乙在4月10日前付款且全部付清时，标的物所有权才转移给乙，此种情况下，所有权的转移和标的物交付的时间不同。 2、供电合同 （1）特点：标的是生活必须品；供电方一般是国有企业，消费方一般是消费者和法人单位；标的总量在合同中一般不作规定 （2）履行地点按当事人约定，没有约定的，以供电设施的产权分界处为履行地点。 （3）供电方应

56、按国家标准供应电力，未按国家标准供电造成用电人损失的，应承担赔偿责任；供电人因供电设施计划检修等原因，需要中断供电时，应按国家有关规定事先通知用电人，未事先通知用电人造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。因自然灾害或其他事故原因断电的，供电人应按国家有关规定及时抢修，未及明抢修，造成用电人损失的，应当承担赔偿责任； （4）用电人应按国家有关规定和当事人约定及时交付电费，逾期不交付电费的，应当按规定支付违约金。经催告在合理期限内仍不交付电费的，供电人可以按国家规定的程序中止供电。 3、赠与合同 （1）特点：转移财产所有权；一般为无偿、单务合同；赠与人与受赠人共同意思表示，如受赠人不接受赠与，便

57、不能产生赠与合同；原则上属于实践合同； （2）具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同则为诺成性合同。 （3）因赠与人故意或重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担赔偿责任。赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。赠与人故意不告知瑕疵或保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应承担损害赔偿责任。 4、借款合同 是双务合同、要式合同。借款合同应采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。借款人应当按照贷款人要求提供与借款有关的业务活动和财务状况的真实情况。 纳税服务网 （1）借款人、贷款人权利义务的规定。借款人应当按照约定

58、的用途使用借款，贷款人可以按约定检查、监督借款的使用情况。借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、收回借款或解除合同。借款人可以提前清偿借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。借款到期可以申请展期，贷款人同意的，可以展期。 （2）借款利息问题。自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。如有约定的，利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。 （3）借款利息不得预先在本金中扣除。利息在本金中扣除的，应当按实际借款数额返还借款并计算利息。据合同法规定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付利息；借款期间在一年以上的，应当在

59、每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 5、租赁合同 （1）特点：是诺成、双务、有偿合同；转移的是租赁物的用益权；标的物为特定的非消耗物等。 （2）租赁合同的期限不得超过20年，超过20年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的期限身续订之日起不得超过20年。租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。 （3）出租人应当按约定将租赁物交付承租人，承租人应按照约定的方法使用租赁物。承租人未按照约定的方法或租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。 （4）对维修的规定。出租人

60、应当履行租赁物的维修义务，出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担；因维修租赁物影响承租人（口误：非租赁人）使用的，应当相应减少租金或延长租期。 （5）租赁合同成立后，承租人未经出租人同意，不得转租，不得对租赁物改善或增设他物。在租赁期间，如果租赁合同的所有权不发生变动，不影响租赁合同的效力。出租人出售租赁的房屋，应在出卖前的合理期间内通知承租人，承租人可以以同等条件优先购买。在租赁合同中，当事人可以随时解除合同。但出租人解除合同的，应在合理期限前通知承租人。承租百度搜索“就爱阅读”,专业资料、生活学习,尽在就爱阅读网92,您的在线图书馆! 纳税服务网 人在房屋租赁期间