2刑法基本原则

1、第二章 刑法的原则第一节 概述1一、含义：刑法的基本原则，是指贯穿于全部刑法规范，指导和制约刑法适用活动的具有全局性和根本性意义的准则。二、特征：第一，必须是贯穿全部刑法规范的原则；第二，具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义；第三，必须体现我国刑事法制的基本性质和基本精神。三、刑法第3条至第5条明确规定了我国刑法的三项基本原则：罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则和罪责刑相适应原则。 2第二节 罪刑法定原则一、含义和要求（一）含义：什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成要件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，都由刑法加以规定。对于分则没有明文规定为犯罪的

2、不得定罪处罚。概括起来说，就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。3(一) 沿革（1）思想渊源追溯到普通法系关于“正当程序”的概念“诉讼只能由法院单独做出裁决，国王没有资格亲自定案”、 “审理案件，应当按照法官应当遵循的程序来审理”（2）法律渊源 直接的法律渊源 从法律规定上看 罪刑法定原则的最先来源是1215年英王约翰签署的大宪章其39条规定：“凡是自由民除经贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法定保护权，或加以放逐、伤害、搜索和逮捕 。” 4现代意义的法律渊源法国1789年人权宣言，第8条规定：“法律只应当制定严格地、明显地必需的刑罚，而且除非根

3、据在违法行为之前制定、公布并且合法地适用的法律，任何人都不受处罚。” 1791年法国宪法采纳了这一精神； 1810年法国刑法典进一步规定：“不论违警罪、轻罪或重罪，均不得以实施犯罪前未规定之刑罚处罚之。”5(二) 西方关于罪刑法定的理论基础1.三权分立 三权分立也是启蒙思想家的主张，以孟德斯鸠为代表。据孟德斯鸠三权分立说，立法机关依照正当的立法程序制度法律，这种法律具有最大的权威性和最普遍的约束力；司法机关必须正确适用法律，做出合法的判决；行政机关必须认真执行司法机关已做出的最后判决，不得非法变更。 “法官只能作为发出法律条文语言声音的嘴”62.心理强制说 著名德国刑法学家费尔巴哈是心理强制学

4、说的首倡者。贝卡利亚也赞同心理强制说。心理强制说以人是理性动物、又有自私特性为基点。 在费尔巴哈看来，违法犯罪行为的根源就在于趋利避害的本性，它驱使人实施违法犯罪行为追求其中的快乐或借此排遣一定的不快。 所以，国家仅靠道德教化不能遏制犯罪，因为犯罪有利可图，人们就会去犯罪。遏制犯罪必须要有第二道防线，即法律规定的刑事处罚对人们的心理强制。 7(三) 我国实行罪刑法定原则的理论基础（1）民主原则（2）尊重人权（3）保障社会安宁 (维护公众安全)民主主义（主权在民）、尊重人权（保障人权）、保障安宁（社会安全）是罪刑法定原则的思想基础。81.民主原则刑罚的处罚范围与程度直接关系到每一个公民的生命、身

5、体、自由、财产，所以，更应由人民群众来决定什么行为是犯罪，对犯罪如何处罚。所以，规则应由人民事先制定。没有刑法就没有犯罪，没有刑法就没有刑罚。92.尊重人权为了保障人权，不致阻碍公民的自由行为，又不致使公民产生不安感，就要使公民事先能够预测自己行为的性质与后果，因此，对什么行为是犯罪、对犯罪给予什么处罚，必须事前做出明文规定。在国家的政治生活中，应当以权利为本位而不能以权力为本位，一切国家活动都应当保障公民的权利而不是相反。在社会生活中，公民的权利可能受到来自两个方面的侵犯，一是犯罪行为对公民权利的侵犯，一是国家权力对公民权利的侵犯。如果任由国家无限制地行使刑罚权，将使公民权利时刻都处于国家权

6、力的压迫之下。如果不对国家权力进行有效的限制，必然使国家刑罚权的行使以牺牲人权保障为代价。而限制国家刑罚权的方式，便是罪刑法定原则的确立。103.保障社会安宁 (维护公众安全)国民安宁是最高的法律公共安宁是最高的法律国家安宁是最高的法律“维持社会和平是实现其他法律价值的先决条件。如果某个公民不论在自己家中还是在家庭以外，都无法相信自己是安全的、可以不受他人的攻击和伤害，那么，对他侈谈什么公平、自由，都是毫无意义的。”英彼得斯坦、约翰香德：西方社会的法律价值11刑法在维护社会安宁中起着重要作用，没有刑法就没有安宁。公民要求有安宁的生活，就得要求事先存在行为规则，依据行为规则生活即是公民的期待，又

7、使社会安宁。12我国刑法第3条确立了该项原则，规定：“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处刑。”罪刑法定原则具体有以下几层含义(派生的几种原则)1、排斥习惯法原则：国家最高权力机关制定的刑事法律是定罪处刑的惟一法律依据；2、严格司法解释原则：禁止制定违宪或违背本法基本原则的刑事法律。体现为即司法解释之法定；（1）解释权限法定（2）解释必符合立法宗旨133、禁止有罪类推原则（不得类推解释和类推适用）。4、禁止重法溯及既往原则（即禁止事后生法）。5、禁止绝对不定期。 绝对不定期刑仅就自由刑而言，是指立法上只规定了科处自由刑，而没有规定自由刑的期限，司法上只科

8、处自由刑而不宣告自由刑的期限 。14思考：特殊减轻制度63条 犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。此制度与罪刑法定原则的关系？15（四） 具体要求1、法定化，即犯罪与刑罚必须事先由法律作出明文规定，不允许法官自由擅断。2、实定化，即对于什么行为是犯罪和犯罪产生的具体法律后果都必须作出实体性的法律规定。3、明确化，即刑法条文必须文字清晰，意思确切，不得含糊其词或模棱两可。 16二、罪刑法定原则在我国刑法中的体现（一）新刑法典实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化

9、。（二）新刑法典取消了类推制度，这是罪刑法定原则得以真正贯彻的重要前提。（三）新刑法典重申了刑法在溯及问题上从旧兼从轻的原则。（四）在分则罪名的规定方面，新刑法典已相当详备。（分则条文由1979年的103条增加到350条，罪名数由1979年的130个增加到413个）（五）在具体犯罪的罪状以及各种犯罪的法定刑设置方面，新刑法典增强了法条的可操作性。对于大量犯罪，尽量使用叙明罪状；在犯罪的处罚规定上，注重量刑情节的具体化。三、司法适用（一）正确定罪和量刑（二）正确进行司法解释 17讨论：2003年1月至8月，被告人李宁以营利为目的，先后与刘超、冷成宝等人预谋后，采取张贴广告、登报的方式招聘男青年做

10、公关人员，并制定了公关人员管理制度。李宁指使刘超、冷成宝对公关先生进行管理，并在其经营的金麒麟、廊桥及正麒酒吧内将多名公关先生多次介绍给男性顾客，由男性顾客将公关人员带至南京市新富城大酒店等处从事同性卖淫活动。对本案应当如何定性？18类推解释与扩大解释的理论区别：形式上，扩大解释没有超出刑法用语可能具有的含义，而类推解释则完全超出了刑法用语可能具有的含义；实质上，扩大解释是在公民可能预测的范围做出的解释，而类推解释则是超出公民可能预测的范围做出的解释。192006年4月21日晚22时许，山西来广州打工的许霆到某银行的ATM取款机上取款，本来只想取款100元，谁知机器里面“吐”出来的却是1000

11、元，再进行余额查询，仅扣除了1元。许某大吃一惊，然后抱着试试的心态，他再次点击100，出来的还是1000，而余额扣除仍然只有1元钱。反复数次，许霆已经从这台“神奇”的ATM机上取出了5.4万元。当晚许霆的同伴郭安山得知后，立即回到住处拿了自己的银行借记卡，与许霆一同来到上述取款机处。许霆再次用银行卡取款人民币16000元，郭安山则取款人民币3000元。4月22日零时许，两人第3次返回上述地点，通过同样的方式，郭安山取款人民币5000元、许霆取款人民币10万多元。20第三节 刑法面前人人平等原则一、概述（一）法律面前人人平等的思想1789年人权宣言第6条：法律对于所有的人，无论是保护或处罚都是一

12、样的。在法律面前，所有的公民都是平等的。1996年联合国通过的经济、社会、文化权利国际条约第26条：所有的人在法律面前平等，并有权享受法律的平等保护，无所歧视。在这方面，法律应禁止任何歧视并保证所有的人得到平等的和有效保护，以免受基于种族、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何理由的歧视。21（二）法律面前人人平等涵义1、内涵（1）司法平等（不包括立法平等）（2）反对特权、反对歧视 反对特权：洛克：法律一经制定，任何人不能凭他自己的权威逃避法律的制裁，也不能以地们优越为借口，放任自己或任何下属胡作非为，而要求不受法律的制裁。皮埃尔.勒鲁：司法一律平等地注视

13、着每一个人，并不因为他富有而不受惩处，也并不因为他穷困而判以重刑。 反对歧视：所谓歧视，一方面表现为对某个或某一部份公民的合法利益不平等的保护，对侵害其利益的罪犯不惩处或惩处不力；另一方面表现为对某个或某一部份公民，不平等惩处，使其受到不公正的惩罚或待遇，如无罪判刑，轻罪重刑或者在执行刑罚时非法剥夺他应有的权利。222、法律面前人人平等的具体含义（1）一切公民都受法律的平等保护；（2）任何公民触犯法律都要受到刑法的平等处罚；（3）任何公民都不得有超越法律之上的特权，也不得受到任何歧视。23二、适用刑法平等原则（一）法律规定 现行刑法第4条明确规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任

14、何人有超越法律的特权。”（二）基本要求1、 就犯罪人而言，任何人犯罪都应受到法律的追究，任何人不得享有超越法律规定的特权，对于一切犯罪行为，不论犯罪人的社会地位、家庭状况、职业状况、财产状况、政治面貌，才能业绩如何，都一律平等的适用刑法，在定罪量刑上一视同仁，不应有所区别对待，依法惩处。2、 对被害人而言，任何人受到犯罪侵害，都应当依法追究犯罪行为，保护被害人的权益；被害人同样的权益，应当受到刑法同样的保护；不能因为被害人的身份、地位、财产状况等情况的不同而对犯罪人予以不同的刑法适用。 243、 但这一原则并不否定因为犯罪人或被害人特定的个人情况而在立法上、司法上允许定罪量刑有其符合刑法公正性

15、的区别。司法上如犯罪人的主体情况以及被害人的个人情况，如果是对犯罪行为的危害程度及犯罪人的主观恶性大小有影响的，也允许及要求在适用刑法上有所区别和体现。其关键在于犯罪人、被害人的身份等个人情况对犯罪的性质和危害程度有无影响，有影响的在定罪量刑时有所区别，无影响的不应有所区别。25 （三）基本含义1、任何人犯罪，都应受到刑法追究2、任何人不享有超越刑法规定的特权3、对于一切犯罪行为，应一律平等适用刑法4、任何人受到犯罪侵害，都应受到保护5、不同被害人的同等权益，应受刑法的同样保护（四）基本内容1、定罪上的平等2、量刑上的平等3、行刑上的平等 26三、立法体现和司法适用（一）立法体现1、 刑法适用

16、范围（第6条) 除法律有特别规定的以外，在中华人民共和国领域内的犯罪都适用本法。2、 犯罪概念（第13条） 任何人，只要实施危害社会的行为，触犯刑律，就会构成犯罪，受到应有的刑事处罚，而不得例外。3、 单位犯罪 不论是国有的、公有、私人的企业都能成为犯罪主体（二）司法适用1、 刑事司法公正与刑罚个别化的协调2、 反对封建遗留司法特权27刘海洋伤熊案：2002年1月29日至2月23日，清华大学电机系学生刘海洋先后数次用浓硫酸和氢氧化钠烧伤北京动物园熊山的三只黑熊，一只棕熊和一只马熊，被公安机关抓获，此事引起了社会的关注。2003年4月29日上午，该案在北京市西城区人民法院开庭宣判，法院认为：“被

17、告人刘海洋故意毁坏财物的行为，侵犯了公共财产的所有权，且具有严重情节，已构成故意毁坏财物罪，应依法予以惩处”。可是法庭最终认为“鉴于被告人刘海洋能够真诚悔罪，且在故意毁坏财物犯罪中，其情节轻微，可免予刑事处罚”。法庭判决被告人刘海洋犯故意毁坏财物罪，免予刑事处罚。 28第四节 罪责刑相适应原则重罪重判，轻罪轻判，罪刑相当，罚当其罪。一、概述这一思想最早追溯到原始社会的同态复仇和奴隶社会的等量报复。如“以血还血，以眼还眼，以牙还牙”。孟德斯鸠：惩罚应有程度之分，按罪大小，定惩罚轻重。人权宣言15条：刑罚应与犯罪行为相适应，并有益于社会。29补充学说史上罪刑相适应的理论基础：1.康德、黑格尔的报应

18、主义：康德强调等量报应。黑格尔强调同质报应。302.边沁的功利主义 五个原则刑罚之苦必须超过犯罪之利。 刑罚的确定性越小，其严厉性就应该越大。当两个罪行相联系时，严重之罪应适用严厉之刑。罪行越重，适用严厉之刑以减少其发生的理由就越充足。不应该对所有罪犯的相同之罪适用相同之刑。必须对影响感情的某些情节予以考虑。31二、内涵（一）法律规定刑法第5条：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子的犯罪行为和承担的刑事责任相适应”。（二）基本含义1、犯多大的罪，便应承担多大的刑事责任，法院应判处其轻重相应的刑罚。2、刑事责任与刑罚应当与社会危害性和人身危险性相适应。32三、基本要求（一）刑事立法中对各种犯罪的处罚原则规定，对刑罚裁量、执行制度以及对各种犯罪法定刑的设置，不仅考虑其社会危害性