行政法与行政诉讼法期末考试主观题复习要点

1、行政法与行政诉讼法期末考试 主观题复习要点15法学行政法与行政诉讼法期末考试主观 题复习要点一、名词解释（每小题3分，共12分）.行政复议行政复议是指行政相对人认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该 具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程度对被申请的具体行政行为进行合法、适当性审查，并作 出行政复议决定的一种法律制度。.行政主体行政主体指行政调整的各种行政关系的参加人一组织和个人。作为行政法主体的组织首先指的是国家行 政机关，除了国家行政机关以外，也包括作为行政法制监督主体的其他国家机关、可与行政机关一道作为 行政主体的社会公权力组织（如行业协会、社团。基层

2、群众性自治组织等）、作为行政相对人的其实也组 织和其他组织。作为行政法主体的个人包括在行政机关和其他公权力组织中行使政职权的国家公务员、其 他行使国家公权力和社会公权力的人员以及作为行政相对人的公民、外国人、无国籍人等。.代履行代履行是指行政强制执行机关（一般委托第三人）代替履行法律规范直接规定的或者行政行为所确立的相 对人的作为义务，并向义务人征收必要费用的强制执行。.行政诉讼代理人诉讼代理人是以法律规定，或由法院指定，或受当事人委托，以当事人的名义，在代理权限范围内为当事 人进行诉讼活动，但其诉讼法律后果由当事人承受的人。.执行罚执行罚，亦称强制金、滞纳金，是行政强制执行机关对拒不履行不作

3、为义务或者不可为他人代履行的作为 义务的义务主体，课以新的金钱给付义务，以迫使其履行的强制执行。.行政信息公开行政机关制定的法规、规章、政策，作出的行政决议、决定，发布的行政命令、指示，实施的行政执法、 行政裁决、行政复议行为，除法律、法规明确规定应予保密的以外，均应允许新闻媒体和网络予以发布。.行政诉讼举证责任行政诉讼的举证责任是指由法律预先规定，在行政案件的真实情况难以确定的情况下，由一方当事人提供 证据予以证明，其提供不出证明相应实施情况的证据则承担败诉风险及不利后果的制度。.行政指导二、简答题（每小题5分，共20分）.简述被委托组织与被授权组织的区别。答：法律、法规授权的组织是指依具体

4、法律、法规授权而行使特定行政职能的非国家行政机关组织。受委托组织是指受行政机关委托行使一定行政职能的非国家行政机关的组织。（一）性质不同。被委托组织不具有法律、法规所授予的职权，不是行政主体，只能以委托的行政主体的 名义作出具体行政行为。而被授权的组织则享有法律、法规所授予的特定的行政职权，属于行政主体。（二）产生的依据不同。被委托组织的权限、范围，只能依行政主体的行政委托行为产生，被授权组织的 行政主体资格则由法律、法规的授权而产生。（三）行为的后果不同。被委托组织的行为后果的法律责任，由行使委托权的行政主体承担，如在行政复 议和行政诉讼中，被申请人或被告是行使委托权的行政主体，而不是被委托

5、组织。被授权组织则对其行为 后果独立承担法律责任。.简述中级人民法院管辖的第一审行政案件的 范围。答：（一）对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件；（二）海关处理的案件；（三）本辖区内重大、复杂的案件；（四）其他法律规定由中级人民法院管辖的案件。.简述行政诉讼证据的理论分类和法定种类答：（一）理论分类：.原始证据与传来证据.言词证据与实物证据. 本证与反证.直接证据与间接证据.定案证据与非定案证据.法定证据与非法定证据.主要证据与次要证据.电子数据（二）法定种类：5.证人证言.书证6.当事人的陈述.物证7.鉴定意见.视听资料8.勘探笔录、现场笔录.简述移送管辖与管辖权

6、的转移的区别。答：移送管辖是指人民法院对已受理的案件经审查发现不属于本法院管辖时，将案件移送给有管辖权的人 民法院的一种法律制度。管辖权的转移，是指由上级人民法院决定或者同意，把案件的管辖权由下级人民法院移交给上级人民法院行使。管辖权转移与移送管辖的区别 TOC o 1-5 h z 一、前提不同，管辖权转移由上级法院决定或者同意，而移送管辖无须接受移送法院的同意；二、对象不同，管辖权转移的是管辖权，而移送管辖移送的是案件；三、法院不同，管辖权转移从有管辖权的法院到无管辖权的法院，而移送管辖则正好相反；四、级别不同，管辖权转移是在上下级法院之间，而移送管辖可以在同级法院也可以在上下级法院之间五、

7、作用不同，管辖权转移是对级别管辖的补充和变通，而移送管辖主要是纠正错误。六、发生原因不同，管辖权转移是为了解决不便于审理；案情复杂，涉及面广、受诉法院审理有困难，移送管辖是因受理案件的法院没有管辖权。.简述行政行为的效力。答：（i）行政行为具有确定力。行政行为具有确定力是指有效成立的行政行为，具有不可变更力，即非依法 不得随意变更或撤销和不可争辩力。（2）行政行为具有拘束力。行政行为具有拘束力是指行政行为成立后，其内容对有关人员或组织产生法律 上的约束力，有关人员或组织必须遵守、服从。主要表现为对行政主体和行政相对人的拘束力（3）行政行为具有公定力。所谓“公定力”是指行政主体作出的行政行为，不

8、论合法还是违法，都推定为 合法有效，相关的当事人都应当先加以遵守或服从。这是行政效率原则的要求。（4）行政行为具有执行力。行政行为具有执行力是指行政行为生效后，行政主体依法有权采取一定手段，使行政行为的内容得以实现的效力。.简述法院调取证据的规则。答：i.人民法院具有调查取证权，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。.法院不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。.行政诉讼法41条规定了原告或者第三人申请人民法院调取证据的三种法定情形：与本案有关的下列证 据，原告或者第三人不能自行收集的，可以申请人民法院调取：（一）由国家机关保存而须由人民法院调 取的证据；

9、（二）涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据；（三）确因客观原因不能自行收集的其他 证据。7,简述我国行政救济的类型。答：一.申诉和控告。（1）向地方人大常委会的申诉（2）向行政机关提出控告（3）县行政主管部门的 申诉（4）信访二.行政复议和行政诉讼三.行政赔偿8,简述行政相对人的权利。答：1,申请权2.参与权3.知情权4.正当程序权5.批评、建议权6.申诉、控告、检举权 7.申请复议权8.提起行政诉讼权9.请求国家赔偿、补偿权 10.抵制违法行政行为权三、论述题（每小题12分，共24分）1.论述行政法的基本原则。答：行政法基本原则是指反映行政法本质和具体制度规则内在联系的共同性规则。基本原则

10、的作用主要是指 导行政法的制定、修改和废止，指导行政法的统一适用和解释，弥补法制漏洞。行政法基本原则主要有两种来源：一是国家立法性和政策性文件的规定；二是行政法学理论的阐述。法 学理论对行政法基本原则的阐述注重反映人们对一般规律的认识，但是由于认识上的差异，法学著作对基 本原则的表述会有所不同。国家相关文件的规定也会根据实际情况吸收理论研究的成果，因此，这两种来 源会在一定程度上达到统一。这里将行政法的基本原则概括为以下几个：合法行政原则、合理行政原则、 程序正当原则、高效便民原则、诚实守信原则和权责统一原则。一、合法行政原则合法行政是行政法的首要原则，其他原则可以理解为这一原则的延伸。实行合

11、法行政原则是行政活动区 别于民事活动的主要标志。合法行政原则的根据，是行政机关在政治制度上对立法机关的从属性。合法行政原则是我国根本政治制 度人民代表大会制度在国家行政制度上的体现和延伸。人民代表大会制度确定了国家行政机关对人民代表 大会的从属性。宪法第 2条和第3条规定，中华人民共和国的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机 关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。国家行政机关由人民代表大会产生，对它负责，受它监 督。这样就从根本法上解决了国家行政权力来源的合法性问题。宪法第5条规定，中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。一切国家机关都必须遵守宪法和法律。国家行政机关应当依照

12、宪法和法 律行使行政职权。合法行政的内涵和要求，随着宪法制度的演变、行政职能的消长而不断变化。早期的合法行政是绝对、 消极和机械的公法原则。为适应时代变迁和行政职能变化的需要，合法行政原则不断得到新的解释。从历 史发展看，我国的行政法制度尚处于发展进程中的初级阶段。从改革开放初期提出发扬社会主义民主健全 社会主义法制，到宪法规定实行依法治国，我国法律在规范行政活动方面的作用正在逐步增强。我国合法行政原则在结构上包括对现行法律的遵守和依照法律授权活动两个方面：.行政机关必须遵守现行有效的法律。这一方面的基本要求是：行政机关实施行政管理，应当依照法律、 法规、规章的规定进行，禁止行政机关违反现行有

13、效的立法性规定。第一，行政机关的任何规定和决定都 不得与法律相抵触，行政机关不得作出不符合现行法律的规定和决定。行政机关的规定和决定违法，就不 能取得法律效力。第二，行政机关有义务积极执行和实施现行有效法律规定的行政义务。行政机关不积极 履行法定作为义务，将构成不作为违法。.行政机关应当依照法律授权活动。这一方面的基本要求是：没有法律、法规、规章的规定，行政机关 不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。在行政机关与 公民、法人和其他组织关系上：第一，行政机关采取行政措施必须有立法性规定的明确授权；第二，没有 立法性规定的授权，行政机关不得采取影响公民、法

14、人和其他组织权利义务的行政措施。行政机关不遵守 这一不作为义务，将构成行政违法。二、合理行政原则合理行政原则的主要含义是行政决定应当具有理性，属于实质行政法治的范畴，尤其适用于裁量性行政 活动。最低限度的理性，是指行政决定应当具有一个有正常理智的普通人所能达到的合理与适当，并且能 够符合科学公理和社会公德。合理行政原则包括三个原则：.公平公正原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。.考虑相关因素原则。作出行政决定和进行行政裁量，只能考虑符合立法授权目的的各种因素，不得考 虑不相关因素。.比例原则。比例原则有三方面的要求：第一，合目的性。是指行政机关行使裁量权所采取的具体措施 必须符合法

15、律目的。为满足这一要求，就需要行政机关在作出决定前准确理解和正确确定法律所要达到的 目的。在多数情况下，法律会对其立法目的作出明确规定，但有时法律规定的目的可能比较含混，这些情 况下就需要行政机关根据立法背景、法律的整体精神、条文间的关系、规定含义等因素作出综合判断。第 二，适当性。是指行政机关所选择的具体措施和手段应当为法律所必需，结果与措施和手段之间存在着正 当性。为达到这一要求，就需要行政机关根据具体情况，判断拟采取的措施对达到结果是否有利和必要。 第三，损害最小。是指在行政机关在可以采用多种方式实现某一行政目的的情况下，应当采用对当事人权 益损害最小的方式。即行政机关能用轻微的方式实现

16、行政目的，行政机关就不能选择使用手段更激烈的方 式。行政机关采取的措施和手段应当必要、适当。行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的， 应当避免采用损害当事人权益的方式。三、程序正当原则程序正当是当代行政法的主要原则之一。它包括了以下几个原则：第一，行政公开原则。除涉及国家秘 密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，行政机关实施行政管理应当公开，以实现公民的知情权。 第二，公众参与原则。行政机关作出重要规定或者决定，应当听取公民、法人和其他组织的意见。特别是 作出对公民、法人和其他组织不利的决定，要听取他们的陈述和申辩。第三，回避原则。行政机关工作人 员履行职责，与行政管理相对人存

17、在利害关系时，应当回避。四、高效便民原则分为两个方面：第一是行政效率原则。基本内容有二：首先是积极履行法定职责，禁止不作为或者不完 全作为；其次是遵守法定时限，禁止超越法定时限或者不合理延迟。延迟是行政不公和行政侵权的表现。 第二是便利当事人原则。 在行政活动中增加当事人程序负担，是法律禁止的行政侵权行为。 在国际贸易中,行政当局不合理延迟和增加当事人程序负担，也被认为是政府设置的贸易壁垒形式。五、诚实守信原则分为两个方面：第一是行政信息真实原则。行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。无论是向普通 公众公布的信息，还是向特定人或者组织提供的信息，行政机关都应当对其真实性承担法律责任。第二是

18、保护公民信赖利益原则。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因 国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并 对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。六、权责统一原则分为两个方面：第一是行政效能原则。行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责，要由法律、 法规赋予其相应的执法手段，保证政令有效。第二是行政责任原则。行政机关违法或者不当行使职权，应 当依法承担法律责任。这一原则的基本要求是行政权力和法律责任的统一，即执法有保障、有权必有责、 用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。.试论述论述行政处罚的适用。答

19、：行政处罚的适用是指行政机关在认定行政相对人违法的基础上，依照行政法律规范规定的原则和具 体方法决定对行政相对人是否给予行政处罚和如何科以行政处罚，将行政法律规范运用到各种具体行政违 法案件中的一种行政执法活动。(一)应受处罚的构成要件，指某种行为受到行政处罚所必须具备的条件，它是实施行政处罚时必 须加以确认的。具体的构成要件是：(D必须已经实施了违法行为。违法事实已经客观存在。(2)违法行为属于违反行政法规范的性质，行政处罚只能针对违反行政法规范的行为。(3)实施违法行为的人是具有责任能力的行政管理相对人；(4)依法应当受到处罚。只有法律明确规定应受到处罚的违法行为，才能适用行政处罚。(二)

20、不予处罚的规定，指行为人虽然实施了违法行为，但由于具有特定的情形而不给予处罚：(1)不满十四周岁的人有违法行为的；(2)精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的；(3)违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的。(三)从轻或减轻处罚，从轻处罚是指在行政处罚的法定种类和幅度内，适用较轻的种类或者处罚 的下限给予处罚，但不能低于法定处罚幅度的最低限度。减轻处罚是指在法定处罚幅度的最低限以下给予 处罚。从轻或减轻处罚适用以下情况：(1)已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的；(2)主动消除或者减轻违法行为危害后果的；(3)受他人胁迫有违法行为的；(4)配合行政机关查处违法行为有立功表现

21、的；(5)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。(四)行政处罚的追诉时效，指对违法行为人追究责任，给予行政处罚的有效期限。行政处罚的追诉时效为两年，在违法行为发生两年后， 无论何时发现这一违法行为，都不能给予行政处罚。时效的计算,是从违法行为发生之日起计算，如果违法行为有连续或者继续状态的，则从行为终了之日起计算，连续状 态是指行为人连续实施数个同一种类的违法行为，继续状态是指一个违法行为在时间上的延续。如果法律 对追诉时效有特别规定的例外。.试论述行政立法冲突的解决。.试论行政法中的一事不再罚原则 答：一事不再罚原则是法理学上的概念 ，是指对违法行为人的同一个违法行为 ，不得以同一事实和同一依据

22、给予两次以上的处罚。一事不再罚作为行政处罚的原则 ，目的在于防止重复处罚，体现过罚相当的法律原则 以保护行政相对人的合法权益。当前我国贯彻一事不再罚原则还存在一定问题：一、行政处罚法对“一事不再罚”处罚主体的表述欠缺唯一的确定性。对几个机关都有管辖权的违反行政管理法律；二、行政处罚法的“一事不再罚”原则对适用法规时的冲突没有提供合适的冲突适用规则。相信随着行政法治的发展与完善，这些问题都会 得到解决行政处罚是国家特定行政机关依法惩戒违反行政管理秩序的个人、组织的一种行政行为，属行政制裁 范畴。行政处罚作为一种法律制裁，是对违反行政管理法规的行政相对人的一种惩戒、教育手段。目的是 使相对人今后不

23、再重犯同一违法行为。我国行政处罚法第 24条规定“对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。按此规定，一事不再罚可界定为：行政主体对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上同类（罚款） 的行政处罚。也就是说，行为人的一个行为无论是违反一规范，还是数个规范，受一个行政主体管辖，还 是数个行政主体管辖，可以给予两次以上的行政处罚，但如果是罚款，则罚款只能一次，另一次处罚可以 是吊销营业执照或其他许可证，也可以是责令停产停业，还可以是没收等，只是不能再罚款。由此可以看 出，行政处罚法规定一事不再罚的范围是有限的，仅仅限制的是二次以上罚款的行政处罚，而不限制其他 行政处罚种类的第二次或多次适用，在我国目前法律、法规规定的行政处罚种类繁多、职权交叉重叠的情 况下，仍不足以解决多头处罚、重复处罚的问题。可以说，这条规定反映了一事不再罚原则理论上的不成 熟和迫切的现实需要之间的矛盾及其协调。但我们不能据此来否认一事不再罚原则的存在，这条规定正反 映了一事不再罚原则的立法旨意和精神，只是由