【精品推荐】论定罪量刑的社会学模式刑法论文-法学论文-

1、论文范文题目：论定罪量刑的社会学模式刑法论文_法学论文编辑： HYPERLINK /wangguiqing1987 小小关键词: 定罪量刑社会学模式 定罪量刑不公正 自由裁量权 案件社会结构 内容提要: 现行刑事立法赋予法官享有一定的定罪量刑自由裁量权，该自由裁量权受诸多案件社会结构因素影响，案件社会结构因素影响定罪量刑的过程及其表现出的样式就是定罪量刑社会学模式。定罪量刑的社会学模式以案件社会学理论为参照，并基本被实证研究所证实。由于同性质的具体案件的社会结构不同或同一案件在不同诉讼阶段的社会结构不同，法官受其影响程度也不同，定罪量刑不公正现象由此而生。实现公正定罪量刑的关键在于避免定罪量刑

2、社会学模式发生作用。 在刑事法治背景下，如何解释和避免定罪量刑不公正现象？本文以案件社会学理论为参照，提出并论证了定罪量刑的社会学模式理论。该理论能够较合理地解释定罪量刑不公正现象，并为寻求实现定罪量刑公正的途径提供理论上的支持。 一、定罪量刑的社会学模式之提出模式，原本指某种事物的标准形式或使人可以照着做的标准样式。笔者把定罪量刑过程及其表现出来的样式称为定罪量刑模式。定罪量刑模式关注的是影响法官定罪量刑的各种因素，以及这些因素对定罪量刑活动产生影响的过程。定罪量刑模式可以分为两类：定罪量刑的法理学模式和定罪量刑的社会学模式。前者强调的是刑法条文因素对定罪量刑所产生的影响及影响方式；后者强调

3、的是刑法条文之外的案件社会结构因素对定罪量刑所产生的影响及影响方式。 （一）定罪量刑的法理学模式 定罪量刑的法理学模式，是指依照刑法条文规定，对已有的事实做出判定，并据此做出定罪量刑结果的过程及其表现出来的样式。定罪量刑的法理学模式以刑法的明文规定为定罪量刑根据，追求罪刑法定、罪刑均衡、刑法面前人人平等的现代法治目标，它与现代法治的基本要求相吻合，是实现刑事法治的理想模式。 定罪量刑的法理学模式的主要特征是：第一，定罪量刑的法理学模式建立在“法律本质即规则”的基本假设之上，定罪量刑必须以刑法规定为标准。第二，定罪量刑的法理学模式视刑法为从一个案件到另一个案件是不变的，相同的案件事实会有相同的定

4、罪量刑结论。第三，定罪量刑的法理学模式视定罪量刑规则为逻辑过程。对每一案件的定罪量刑都是对刑法条文的运用，而且是逻辑决定结果。第四，定罪量刑的法理学模式强调同行为同定性、同罪同罚，将定罪量刑中的差别待遇（定罪量刑不公）视为异常现象。 依据定罪量刑的法理学模式，既然刑法为定罪量刑设定了法定规则，从理论上说，如果严格依照该规则定罪量刑，是可以实现公正地定罪量刑。可从实践角度看，法院（法官）并不是完全按定罪量刑的法理学模式去定罪量刑，刑法上性质相同的行为或者同一行为在不同诉讼阶段，其（建议）定罪量刑结果往往表现出差异性。例如，在我国司法实践中，对性质相同的婚内强奸行为，有的法院定性为无罪，有些定性为

5、强奸罪，还有些定性为虐待罪、故意伤害罪等。又如，在美国，以性质相同的谋杀罪为例，有些人被判处死刑，而另一些人则可能被判缓刑释放，一些人被判短期监禁，一些人被判5年、10年、20年或终身监禁。 在刑法上没有差别的同类案件，为何不能得到相同的定罪量刑结果而出现定罪量刑不公？对此，用定罪量刑的法理学模式不足以解释其成因。其实，除了刑法的技术性特征定罪量刑规则具体运用于实际刑事案件的定罪量刑过程之外，每一刑事案件还有其社会特征，如对立的双方当事人、一方或双方的支持者或反对者、定罪量刑的法官等。这些人的社会性质构成了刑事案件的社会结构。可以说，每一刑事案件都体现了社会地位和关系的复杂结构，这一结构对于解

6、释刑法技术特征相同的刑事案在定罪量刑结果上的差异是关键的。案件的社会结构可以预测和解释刑事案件的定罪量刑的过程，这就是定罪量刑的社会学模式。 （二）定罪量刑的社会学模式 定罪量刑的社会学模式，是指刑法条文规定之外的案件社会结构对定罪量刑结果产生影响的过程及其表现出来的样式。定罪量刑的社会学模式对定罪量刑过程的分析得益于案件社会学理论的建立。案件社会学是法社会学的一个分支，它以具体的法律案件为分析对象，其理论渊源可以追溯到法律写实主义运动。该运动是在19世纪末世纪之交时由美国律师发起的，持续了几十年之久。法律写实主义的核心观点是：法律的原则规则和原理，本身并不足以预示和解释案件是如何判决的。法官

7、和陪审团通常是根据他们的个人信念和情感来断案的，只是在实际上已经这样断案之后才到书面的法律中寻找合法的理由。案件社会学创造了一种新的法律模式，它完全不同于那种把法律描绘为法律条文的逻辑运用决定案件处理结果的法学模式。 现代刑法学定罪量刑理论强调必须严格依照刑法规定定罪量刑。这一理念形成了定罪量刑的法理学模式。该模式忽略了案件各方的社会特征。从定罪量刑的法理学模式角度看，在刑事案件中，谁偷谁、谁杀谁与定罪量刑是不相干的。从被告人与被害人之间关系看，谁贫穷、谁富贵；谁是白人、谁是黑人等，都与定罪量刑无关。而在定罪量刑的社会学模式中，这些问题则是核心问题。定罪量刑的社会学模式主要阐明的是案件社会结构

8、是如何预测和解释定罪量刑结果的。例如，我们已经知道案件被害方、被告方的社会地位，他们之间的亲密程度，以及一方或双方的支持者及干预者等，这些因素决定并解释了定罪量刑的过程是如何实施的，被告人究竟是被判处有罪还是无罪、此罪还是彼罪、重刑还是轻刑等问题。 所以，以案件社会结构为考察视角的定罪量刑的社会学模式具有如下特征：第一，定罪量刑社会学模式关注的焦点是案件的社会结构，即谁是案件的参与者。第二，定罪量刑社会学模式认为定罪量刑过程是人们的行动，而不仅仅是法律的逻辑运用。例如，故意杀人罪的刑罚裁量，并不完全在于刑法规则的逻辑运用，而更取决于谁杀了谁等案件社会结构因素。第三，定罪量刑社会学模式认为定罪量

9、刑规则是可变的，它随着案件各方社会特征的不同而存在差异。 案件社会结构不同是导致定罪量刑不公的根本原因。从定罪量刑的社会学模式角度考察，案件社会结构因素主要包括：被害方与被告方的社会结构、支持者与反对者的社会结构及法官的社会结构等。刑法上性质相同的行为或同一行为在不同诉讼阶段的案件社会结构因素之间存在差异，该异质性社会结构影响了定罪量刑结果，这就是定罪量刑的社会学模式的核心内容。 （三）定罪量刑的社会学模式之理论价值 定罪量刑实践中存在的不公正现象从根本上而言当属社会问题，定罪量刑研究不能不关注案件社会结构因素。离开具体案件的社会结构去抽象地讨论定罪量刑不公正现象，将难以找到该现象产生的真正原

10、因，因而也难以找到预防该现象发生的“灵丹妙药”。 借鉴西方案件社会学理论，可以对定罪量刑社会学模式问题展开讨论。该研究的价值主要体现在3个方面：首先，可以丰富定罪量刑理论研究。定罪量刑社会学模式的提出，有助于提升定罪量刑的理论研究深度，拓宽定罪量刑理论的研究视角。其次，从具体案件的社会结构角度分析定罪量刑过程，可以清晰地看到实践中定罪量刑的实际状态，从而把抽象的定罪量刑理论与具体的定罪量刑实践融合在一起，深化对定罪量刑不公正现象的认识。再次，可以为完善刑事立法和司法提供理论上的支持。既然定罪量刑不公正现象源于异质性案件社会结构，那么就应该有针对性地完善刑事立法和司法，尽可能降低案件社会结构因素

11、带来的不利影响。二、定罪量刑的社会学模式之形成机制定罪量刑的社会学模式的实质内涵是案件社会结构对定罪量刑结果所产生的影响。该影响的产生，也即定罪量刑的社会学模式形成机制表现在4个方面：（1）法官定罪量刑自由裁量权的存在是定罪量刑的社会学模式形成的前提；（2）异质性案件社会结构因素影响了法官定罪量刑自由裁量权是定罪量刑的社会学模式形成的关键；（3）异质性案件社会结构因素被法官感知是定罪量刑的社会学模式形成的具体途径；（4）多种因素决定着法官受异质性社会结构影响的程度。 （一）定罪量刑自由裁量权 法官定罪量刑自由裁量权的存在是定罪量刑社会学模式形成的前提条件。 定罪量刑自由裁量权与刑事立法的局限性

12、有着密切关系，甚至可以说，立法的局限性导致了法官自由裁量行为的存在。以定罪自由裁量权为例，刑法不可能将所有的犯罪构成要件都规定得很详细，进而使法官没有自由裁量的余地4。量刑自由裁量权也是如此，从绝对确定法定刑向相对确定法定刑转化是人类刑事立法的发展方向。因此，自由裁量权有其存在的价值，这种价值主要体现在三个方面：一是实现公平和正义；二是保证刑法的灵活性；三是使刑罚个别化成为可能。正是由于定罪量刑自由裁量权有其存在的价值，因而现代世界各国都赋予法官享有定罪量刑自由裁量权。 然而，从来就没有完全合理的权力设置制度，定罪量刑自由裁量权也会不可避免地带来一系列问题：一是可能导致权力滥用，引发司法腐败；

13、二是使案件社会结构因素对定罪量刑活动产生影响，以致出现定罪量刑的社会学模式，定罪量刑的社会学模式又必然导致定罪量刑不公正发生。 （二）异质性案件社会结构因素 异质性案件社会结构因素影响了法官定罪量刑自由裁量权，这是定罪量刑的社会学模式形成的关键。 1被害方、被告方 被害方与被告方是影响法官定罪量刑自由裁量权的最基本的案件社会结构因素。这种影响主要来自于两个方面： 一是被害方与被告方的社会地位。社会地位存在着若干纬度，如财富、教育状况、受尊重程度、社会参与程度，以及政治地位等。西方学者的研究表明，被害方与被告方的社会地位与量刑结果有直接关系。这种直接关系就是在同时考虑对立双方相对的社会地位时，主

14、要是在其较高的社会地位造成超过对手社会地位的优势时，与较高社会地位相联系的优势才会表现出来；而主要是在其较低的社会地位造成低于对手社会地位的劣势时，与较低社会地位相联系的劣势才会表现出来。事实上，与社会地位较低的被告人被社会地位同样低的受害者指控相比较，社会地位高的被告人被另一个社会地位同样高的受害者指控时，会受到更严厉的处理。以现代美国为例，与一个黑人被认定杀害了一个黑人相比，一个白人被认定杀害了另一个白人时，更有可能被判处死刑5。1970年代，在佛罗里达等州，白人被认定杀害白人而判处死刑的可能性是黑人被认定杀死黑人而判处死刑的5倍多6。在黑人被认定杀死黑人的案件中，被判处死刑的不到16。并

15、且，当社会地位低的人侵犯了其同类时，所有已知的法律都倾向于相对宽容7。但是，当被告人侵犯了比自己地位高或低的被害人时，将明显表现出另外的模式。与那些侵犯了比自己社会地位低的被告人相比，那些侵犯了比自己社会地位高的被告人（即“下行”的案件）会得到更严厉的刑罚处罚。那些侵犯了社会地位较高的被告人将可能使自己受到的刑罚处罚达到极至，他比同等性质的被告人受到更严厉刑罚的风险要大得多。例如，在美国俄亥俄州，一个黑人被认定杀死一个白人比该黑人被认定杀死一个黑人而判死刑的可能性高出近15倍；在佐治亚州高出30倍；在佛罗里达州高出近40倍；在德克萨斯州高出近90倍6。另一方面，对一个社会地位低下者的侵犯（即“

16、上行”的案件）所受到的刑罚处罚则非常宽大。例如，在美国，当一个白人被认定杀死了一个黑人，被判死刑的可能性几乎为零；在俄亥俄州，在被研究的5年数据中，所有47名被认定杀死黑人的白人无一被判处死刑；在佐治亚州，71人中有2人被判处死刑；在佛罗里达州，80人中无一被判处死刑；在德克萨斯州，143人中有1人被判处死刑6。所以，就被害方与被告方的社会地位而言，最显著的是“下行”案件死刑的极高可能性和“上行”案件死刑极低可能性之间形成鲜明对比。 二是被害方、被告方之间的关系距离。研究表明，关系距离与定罪量刑结果也有直接关系。被害方、被告方之间亲密状况如何？他们是否为同一家庭成员、同事、朋友、邻居或完全是陌

17、生人？这是预测定罪量刑结果的重要社会学因素，特别适用于对盗窃、强奸、杀人等刑事案件的定罪量刑结果的预测。例如，根据我国刑法及相关司法解释规定，盗窃罪以数额较大为成立条件，一般以1000元为准，但偷窃自家或近亲属财物，一般不以盗窃罪论处，确有处理必要的，也要从轻。又如，在20世纪70年代后期的美国，那些被认定杀了陌生人的罪犯比被认定杀死了亲属、朋友或熟人的罪犯被判处死刑的可能性要大。在佛罗里达州，陌生人谋杀者被判死刑的可能性比其他谋杀者高出了4倍，在伊利诺斯州高出了6倍，在乔治亚州高出了10倍8。 当然，被害方、被告方的社会地位与关系距离并不是与定罪量刑结果变数有关的社会因素的全部内容。除此之外

18、还有被害方、被告方的个体特征（如相貌、气质、音质等），他们之间的“文化距离、他们的相互依赖程度、他们是个人还是组织、得到法律之外的选择的范围以及其他变数”7。 2支持者、干预（反对）者 刑事案件的支持者和干预（反对）者是影响法官定罪量刑自由裁量权的又一类案件社会结构因素。这些支持者与干预（反对）者包括律师、公开其偏向立场的旁观者、证人等。与被害方、被告方的社会特征一样，支持者与干预（反对）者的社会特征具有同样的影。向模式。 一是律师。与被害方、被告方一样，一个律师的社会地位有高低之分。例如，一些律师比另一些律师更富有，学历更高，社会关系协调能力更强，与官方关系密切，更值得尊重等。这些特征与当事

19、人（被害方或被告方，主要是被告人）的特征一起发生作用，从而影响定罪量刑结果。一般来说，律师的社会地位越高，其当事人获得的利益越多。虽然律师不能消除与社会地位优越者对抗的全部不利因素，但通过提升地位较低一方的社会地位，却可以使司法机构对案件的处理趋于均质化和公正化。换言之，如果被害方社会地位低而其代理律师地位高，则可能会使被告人受到应有的定罪量刑处罚，被害人从而得到抚慰；反之，如果被告方社会地位低而其辩护律师地位高，被告人则可能受到较轻的定罪量刑处罚。 二是公开其立场偏向的旁观者，这主要包括民愤者或民怜者、法学专家、官员及媒体等。民愤者或民怜者，主要是指对某一刑事案件被告人持强烈痛恨或怜悯情感的

20、民众，其往往以群体力量的形式出现。一般来说，对具体个案而言，如果民愤者或民怜者群体达到一定规模，形成一股强大的社会舆论力量时，法院往往不得不屈从于民愤者或民怜者的声势，迎合他们的要求而做出相应的定罪量刑判决结果。法学专家具有独特的专业背景和社会地位，其出具的专家意见往往对定罪量刑结果起着重要影响。一般来说，法学专家在该领域越有名气、越受刑事法官尊敬，其意见就越有可能被法院采纳。官员，特别是在司法不完全独立的国家，其对某刑事案件发表的看法可以直接影响定罪量刑结果。媒体对定罪量刑结果的影响主要体现在它对某一具体刑事案件的倾向性报道方面。媒体除了对判决尚未生效的具体个案发表倾向性的评论外，更多的则是

21、把民愤者、民怜者、法学专家及官员对案件的定罪量刑意见进行大肆报道。一般来说，新闻媒体级别越高、影响范围越广，其对定罪量刑结果的影响也就越大。媒体既是一个典型的案件社会结构因素，同时也是法官感知异质性社会结构因素的途径。 三是证人。证人对定罪量刑结果的影响主要取决于证人的言语表达方式，而言语表达方式往往与社会地位有关，因此，如果安排一种社会地位高的人的方式作证，则可以提高他们在法庭上的可信度9。 总之，在被害方、被告方的社会地位结构、社会关系距离相对确定的情况下，支持者与干预（反对）者的社会结构影响着案件的定罪量刑结果。 3法官 除了被告方、被害方，支持者、干预（反对）者会影响法官的定罪量刑自由

22、裁量权外，司法人员、特别是法官的社会特征也会影响定罪量刑自由裁量权。法官本身的个体差异是案件社会结构的一个组成部分。 法官的个体差异影响其处理案件的权威性。一般而言，法官的权威性越高，就越能够依照刑法规定定罪量刑。法官的个人素质、法官与当事人的社会关系距离、法官的级别是影响法官权威性的三个因素。 法官的个人素质有多项评价指标，包括业务素质、个人品质、心理素质等。其中，业务素质指标所占比例最大，个人品质指标次之，心理素质指标再次之。业务素质跟法官的受教育经历有关，个人品质则与法官的家庭出身、财产状况、道德观、信仰等有关，而心理素质则与法官的年龄、性别、经验等有关。 法官与当事人的社会关系距离，是

23、影响法官权威性的一项重要因素。由于亲密关系会造成偏袒10，所以，绝大多数国家都在刑事程序法中规定了回避制度，因而法官倾向于与被害方、被告方保持同等的关系。但回避只适用于亲密关系的极端形式，如家庭成员关系、朋友关系等。而其他一些差别所造成的影响则是常见的因而不被列入回避范围之中，如被害方、被告方中一方为外地人而另一方不是，一方外表漂亮而另一方外表丑陋，或一方的律师与法官认识而另一方的律师与法官不认识。一个外表丑陋的人（特别是被告方），如同社会地位低下的人一样，是一个非常不利的因素。西方有学者研究指出：“对于罪行相同的盗窃犯，外貌漂亮的平均被判刑28年，不漂亮的平均被判52年。”11 法官的级别是

24、影响权威性的另一个要素。一般来说，法官级别越高，其权威性越大。这是因为法官级别越高，其所处理的刑事案件所影响到的范围越广，受到的关注也就越多。 可以说，上述影响法官权威性的三个因素，都与法官自身原因有关。实际上，由于法官是定罪量刑操作者，定罪量刑结果最终必须由法官做出，法官在做出定罪量刑结果的时候，除了受上述三个自身因素制约而影响其判决的权威性之外，还有一个重要的外在因素社会信息也会影响到法官。也即法官对前面论及的被害方与被告方的社会结构、支持者与干预（反对）者的社会结构等信息的把握程度，这些信息量能否进入法官的视野，是法官最终给出定罪量刑结果的重要参考因素，也是影响法官权威性的重要外在因素。

25、 （三）异质性社会结构被法官感知 异质性案件社会结构只有被法官感知，才能影响法官自由裁量权，定罪量刑社会学模式才会发生作用。因此，异质性案件社会结构因素被法官感知是定罪量刑的社会学模式形成的具体途径。 对此，可以通过“泊车罚单”现象予以解释。事实证明，警察对违章泊车者的处罚是公正的，也即一视同仁的，警察一般只是无一例外地对每一例违章泊车者开出罚单。当然，这时驾车者的社会特征是完全不同的，那么警察却为什么没有开出歧视性的罚单呢？原因在于，违章泊车者都有一个共同的特征，即他们极少出现在法律处理过程的现场。在这种情况下，就社会层次而言，他们是隐性的。无论驾驶者的社会特征是什么、差异有多大，他们违反泊

26、车规则时，社会身份一般是未知的。警察处理时，他们一般不在现场。警察惟一看到的只有汽车，而在大多数情况下，对了解驾车者的社会特征起不了太大的作用。对违章泊车的处理一视同仁而没有歧视，这表明案件社会结构异质性的社会信息确实影响了处理结果。如果在定罪量刑过程中没有案件社会结构异质性的社会信息的介入，那么无论案件本身有多大的不同，严格地说，只要他们性质一样，他们的处理结果就应该是相同的。而且只有被害方与被告方等案件社会结构特征被法官感知时，社会特征才会对定罪量刑结果产生影响。泊车违章的无差异性处罚阐明了法社会学的另外一个规则：法律变量是社会信息的一项直接功能10。 根据时间先后顺序，案件异质性社会特征

27、被法官感知的途径主要有：第一，通过媒介感知。这里的媒介感知，主要是指法官（或陪审员）通过媒介感知到案件的异质性社会结构。具体包括两种情形：一是“名人”犯罪案件。由于名人是媒介关注的对象，在名人犯罪之前，其社会特征已经广为传播，法官（或陪审员）已经感知到了他们的一些社会性特征。二是社会关注案件。有些案件一经发生，就会引起社会的广泛关注，媒介对此类案件“情有独钟”，往往大肆报道，把案件的社会结构因素报道得淋漓尽致。第二，通过卷宗感知。进入定罪量刑程序后，法官在查看卷宗过程中，会接触大量的案件社会结构信息，如案件双方当事人因素等。第三，通过会见当事人感知。通过会见当事人，法官会了解到双方当事人，特别

28、是被告方的各种社会信息，如被告方的相貌、气质、思想等。第四，通过庭审感知。在庭审过程中，法官（或陪审员）不仅会进一步地感知双方当事人的社会信息，还会感知证人的社会信息，如证人的社会地位、相貌、气质等。第五，通过与律师的接触感知。律师在定罪量刑过程中会对定罪量刑结果带来重要影响。法官与律师的接触，不仅可以感知律师的社会信息，如律师的社会地位、学历、相貌、性别等，还可以感知到律师提供的案件的支持者与干预（反对）者的相关信息，如专家论证意见书等。 （四）决定法官受异质性社会结构影响程度的因素 法官感知了案件异质性社会结构因素之后，决定其自由裁量权受社会结构影响程度的因素是多方面的。从微观上看，每个法

29、官都存在个体差异（这里的个体差异又可以分为两类：一是指生命意义上的个体法官之间的差异；二是指国家制度与观念意义上的法官之间的差异。）其自由裁量权受个体差异的影响；从宏观上说，影响法官个体差异的因素主要有法官情感、文化等。其中，法官情感主要反映的是生命意义上的个体法官之间的差异；而文化等则主要反映的是国家制度与观念意义上的法官之间的差异。 前文已从影响法官处理案件权威性角度分析了法官个体差异，这里仅就宏观上影响法官个体差异的因素进行探讨。 1法官情感12 情感是个体对客观事物的态度体验及相应的行为反应。情感对个体的认知活动有着能动作用，对个体的行为具有动力功能和调节功能。定罪量刑是一种认知活动，

30、在该活动中不可避免地搀杂着法官情感因素，该因素影响着定罪量刑自由裁量权的行使。 首先，不同法官的个人社会背景是不同的，这就决定了不同法官具有不同的情感体验和情感倾向。例如，不同年龄段的法官在定罪量刑过程中会有不同的情感表现，一般来说法官的年龄越大就越谨慎，而且越有信心，不易被案件支持者、干预（反对）者所影响；不同种族的法官往往会对其所属种族的罪犯比较宽容，而对其种族之外的罪犯则比较严厉；法官的性别也是一个重要因素，女法官可能比男法官更严谨，但对男犯的判决结果则可能更严厉。其次，不同法官具有不同的人格特点，人格特点决定着情感倾向。比如，有些法官会具有某种特殊的知觉心理，从而影响其所做出的判决，美

31、国曾经有一个联邦法官，在主持审判多年后披露说，他总认为，作证时搓手的证人，都是撒谎的人13。 定罪量刑自由裁量权受法官情感的影响是不可避免的。正如法国人文主义作家蒙田所评论的，法官的心情和脾气天天都在变化，而且这些变化常常都反映在他的判决之中。法律学者甚至嘲笑法官这种不理智的做法，并把搀杂法官情感的判决称为“口味法理学”的判决13。就连著名法律哲学家、法官奥利弗温斯尔霍姆斯也曾说：“判决是本能偏见和无法说明关系的无意识结果。”“法官们及其同事们所共有的偏见所起的作用，甚至要比确定人受控制的法则中的演绎推理（三段论）所起的作用要大得多。”13一个服务多年的联邦法官，总结他靠预感和情感做他的判决时

32、说：“我让我的想象力驰骋，陷于沉思等待着情感、预感即直觉的瞬间理解的到来”13 2文化 定罪量刑问题既是一个刑法问题，更是一个社会文化问题。不同国家或地区法官由于受不同民族文化影响，其定罪量刑自由裁量权受案件异质性社会结构影响的程度也就不同。以我国为例，中国传统刑法文化和面子观是中国文化的重要组成部分，它们对定罪量刑自由裁量权具有重大影响。 第一，刑法文化14中国刑法文化之所以可以解释定罪量刑过程中法官受异质性社会结构影响的程度，主要表现在当今刑法文化的二元结构冲突，即制度性刑法文化与观念性刑法文化相冲突方面。制度性刑法文化，是指刑法文化在制度层面上的反映；而观念性刑法文化，则是指刑法文化在观

33、念上的反映。制度性刑法文化具有易变性，可以在短时间内进行更新；而观念性刑法文化则具有滞后性，一般不会轻易变动。在当今中国，刑事法对定罪量刑的制度性规定是现代的，是符合刑事法治要求的，也即制度性文化要求定罪量刑必须遵循法理学模式。然而，当今观念性刑法文化则过多地受到了传统刑法文化影响，打上了传统刑法文化的烙印。在某种意义上说，中国传统刑法文化促使法官在行使自由裁量权的时候，更多地去考虑案件社会结构因素。例如，由于受传统的国家本位观影响，在定罪量刑过程中强调国家权力至上，轻视个人特别是轻视被告的权利；受等级特权观影响，在定罪量刑过程中过分考虑被告人的社会地位，导致刑法面前人人不平等；受重刑观影响，

34、在定罪量刑过程中对犯罪人倾向于用重刑，导致罪刑难以实现均衡。 第二，面子观 面子是中国人的重要文化心理现象，是“中国人性格上的第一特征”，是“解释中国人诸多行为的关键”，是“中国人价值观的核心”15，是“理解中国社会结构的关键性的社会文化概念”16。面子观对定罪量刑自由裁量权的影响主要体现在两个方面：一是为了给他人面子，在定罪量刑过程中过多考虑案件支持者或者干预（反对）者的因素。二是为了维护自己的面子，即使法院作出了不合理甚至不合法的定罪量刑判决，在案件当事人一方提出上诉或申诉之后，法院为了维护自己的面子（或下级法院的面子），往往是维持原判。只有出现了特殊的事由，法院才可能不顾及这种面子而改变

35、原来的定罪量刑判决。三、定罪量刑的社会学模式之实证研究为了进一步论证定罪量刑社会学模式的存在，笔者对此进行了实证研究。本研究采用问卷的方式，以上海、江苏、广东、山东、安徽、江苏、陕西、山西等省市的各级人民法院刑庭法官为调查对象进行的书面问卷调查。本研究被调查分析的对象为刑庭法官。由于研究的重点是各类案件社会结构因素对定罪量刑可能产生的影响，为了便于分析，在调查之前，问卷设计只是针对若干主要案件社会结构因素和法院的级别等变量进行（其中高级法院4个、中级法院6个，基层法院10个）。 （一）样本及问卷 本研究发放问卷调查表115份，回收102份，为了便于计算，随机去掉2份，最后用于分析的样本为100

36、份。其中，高级人民法院18份，中级人民法院30份，基层人民法院52份。 按照定罪量刑社会学模式的理论框架，本研究的问卷分为7个部分：（1）受试法官的个人资料。包括所处法院级别、所处区域、年龄、性别、学历、婚姻、家庭背景、家庭经济状况、性格等方面。（2）被告方与被害方因素对法官定罪量刑的影响。包括被告方和被害方的社会地位，被告人的相貌、民族、年龄、性别、学历、职业、财产状况、居住状况、国籍，被害人的个人情况等。（3）案件干预（反对）者与支持者因素对法官定罪量刑的影响。包括7个问题：在定罪量刑过程中，可能考虑到的意见有哪些？如何看待律师的辩护意见？如何看待证人证言？如何看待法学专家意见？如何看待知

37、名人士（法学专家之外的知名人士）意见？如何看待民愤？如何看待领导的批示？（4）媒体因素对法官定罪量刑的影响。包括受试法官在定罪量刑过程中会考虑哪些类型的媒体，媒体会造成什么样的影响，以及对若干引起媒体强烈关注的刑事案件进行评价。（5）情感因素对法官定罪量刑的影响。主要是关于情绪对定罪量刑的影响程度，以及影响情绪的因素等问题。（6）文化因素对刑庭法官定罪量刑的影响。包括如何看待人情面子因素，院长、庭长意见，国家利益、社会利益与犯罪人权利之间关系，为民除害、“大义灭亲”刑事案件，重刑倾向，以及死刑问题等。（7）具体案件的定罪量刑。主要就“公交车售票员掐死清华大学教授女儿案”进行定罪量刑结果选择，并

38、选择此案处理过程中所考虑到的案件社会结构因素进行分析。 （二）调查结果分析 1被告方与被害方因素对法官定罪量刑的影响。研究发现，有54的受试法官认为被告方与被害方因素对定罪量刑产生影响（包括非常有影响、一般地影响和可能影响）。其中，被告方和被害方的社会地位、被害人的个人情况因素对定罪量刑所产生的影响最大，分别达到55（其中，非常有影响的占2；一般地影响的占14；可能影响的占39）和60（其中，非常有影响的占2；一般地影响的占18；可能影响的占40）。 具体来说，情况如下：第一，有55的受试法官认为被告方和被害方的社会地位对定罪量刑会带来影响（认为非常有影响的占2；一般地影响的占14；可能影响的

39、占39）。从问卷情况看，认为被告方和被害方的社会地位会影响定罪量刑结果，其原因主要有：社会地位不同，案外压力不同；社会地位不同，社会危害性不同等。第二，有35的受试法官认为被告人的相貌对定罪量刑带来影响（认为一般地影响的占10；可能影响的占25）。认为被告人的相貌会影响定罪量刑结果，其原因主要有：相貌情况能够决定是否再犯；相貌丑美会影响法官情绪；感觉相貌与人品有一定关系等。第三，有69的受试法官认为被害人的个人情况影响定罪量刑结果（认为非常有影响的占2；一般地影响的占18；可能影响的占40）。认为被害人的个人情况会影响定罪量刑结果，其原因主要有：每个人都有同情心理；社会舆论考虑；被害人的个人情

40、况决定案件的社会危害性；被害人一方的因素通常在量刑时加以考虑，因为能反映行为的社会危害性和被告人的主观恶性；需要平衡社会影响等。 另外，有25的受试法官认为，被告人的民族会对定罪量刑带来影响；有44的受试法官认为被告人的年龄会对定罪量刑带来影响；有49的受试法官认为被告人的性别会对定罪量刑带来影响；有26的受试法官认为被告人的学历会对定罪量刑带来影响；有54的受试法官认为被告人的财产状况会对定罪量刑带来影响；有47的受试法官认为被告人的国籍会对定罪量刑带来影响。 2案件干预（反对）者与支持者因素对法官定罪量刑的影响。研究表明，受试法官在定罪量刑过程中，在一定程度上都考虑到了案件干预（反对）者与

41、支持者的意见，案件干预（反对）者与支持者个人情况不同，受试法官的态度也不一样，其中，考虑律师意见的占35；官方人士占62；知名人士占26；法学专家占31；广大群众占21；被害人及其亲属占22。 具体地说：第一，受试法官对律师的辩护意见因律师的社会地位、辩护理由不同而持不同态度，其中，选择律师的社会影响大，就会考虑的占22；律师社会影响小，就不会考虑的占34；律师的辩护理由使我信服，就考虑的占87；律师的辩护理由使我信服，也不考虑的占8。第二，受试法官对证人证言的态度因证人的社会地位、相貌、语言表达等不同而持不同态度，其中，认为证人社会地位高，证言越可信的占31；证人长得善良，证言越可信的占23

42、；证人语言表达好，证言越可信的占63；只看证人的证言逻辑性，而不考虑证人的个人情况的占57。第三，法学专家的意见会对定罪量刑产生一定影响，具体数据是：认为会考虑专家意见的占31；不会考虑专家意见的占69；专家理由使我信服，就考虑的占91；专家理由使我信服，也不考虑的占9。第四，知名人士（法学专家之外的知名人士）意见对定罪量刑产生的影响相对较小，只有26的受试法官选择会考虑权威人士意见。第五，近一半受试法官认为民愤会对定罪量刑产生影响，达43。第六，超过六成受试法官选择在定罪量刑过程中会考虑领导批示，达62。 3媒体因素对法官定罪量刑的影响。从总体看，媒体因素对法官定罪量刑产生了相当大的影响，这

43、些影响因媒体类型不同而存在差异。具体来说：第一，中央级媒体、有权力介入的媒体、形成强烈舆论的媒体对定罪量刑产生的影响最大，其中，考虑中央级媒体的占86（着重地考虑的占9；一般地考虑的占35；可能考虑的占42）。考虑有权力介入媒体的占96（非常考虑的占6；一般地考虑的占23；可能考虑的占67）。考虑形成强烈舆论的媒体的占99（非常地考虑的占22；一般地考虑的占34；可能考虑的占43）。第二，地方级媒体、网络媒体对定罪量刑产生的影响次之，其中，考虑地方媒体的占68（一般地考虑的占26；可能考虑的占42）。考虑网络媒体的占54（一般地考虑的占11；可能考虑的占43）。第三，没有权力介入的媒体、未形成

44、强烈舆论媒体对定罪量刑产生影响最小，其中，考虑没有权力介入的媒体的仅占35（一般地考虑的占3；可能考虑的占32）。考虑未形成强烈舆论媒体的仅占33（一般地考虑的占10；可能考虑的占23）。 从受试法官所列举的不同类型媒体对定罪量刑产生影响的原因看，主要观点有：现阶段的中国司法不独立；法律效果与社会效果的统一；中央级媒体是国家权力的代表，对定罪量刑有指导意义；媒体报道反映社会对法律的关注和反馈，法律仅是一种社会手段，作到完全独立不现实，尤其在权力干涉情况下，须要考虑一定的舆论以及判决后的社会效果，但不能过度；从和谐、平衡出发，引起媒体关注，反映某一群体或阶层的是非观，须以合理的判决消化之。 另外

45、，在媒体对若干具体案件定罪量刑可能带来的影响选项中，结果更是突出，其中，认为黑社会老大“刘涌案”、公安局长“张金柱交通肇事案”、“马加爵杀死4名同学案”、“林肯轿车拖死小女孩案”等100受到媒体影响；民工王斌余“讨债不成杀人案”、“清华大学学生刘海洋伤熊案”也有90以上认为受到了媒体影响。 4情感因素对法官定罪量刑的影响。超过六成受试法官认为情绪会对定罪量刑产生影响，达到61（其中，非常有影响的占7；一般地影响的占12；可能影响的占42）。另外，根据受试法官的选择，认为如果情感对定罪量刑有影响，则心情好的时候，对被告人可能100选择用轻刑，心情不好的时候，对被告人可能有19被选择用轻刑；有81

46、被选择用重刑。 调查结果表明，受试法官情绪受不同因素影响，其中认为身体健康因素影响最大，占52；与单位同事、领导关系占41；与家人关系占39；社会事件占14；天气占8。 5文化因素对法官定罪量刑的影响。第一，有66的受试法官认为人情面子会对定罪量刑结果产生影响（认为非常有影响的占12；一般地影响的占14；可能影响的占40）。在认为人情面子因素会影响定罪量刑结果情况下，所考虑的具体的人情面子选项是：自己的家人为被告人说情或为被害人说话（占33）；自己亲戚为被告人说情或为被害人说话（占21）；自己的朋友为被告人说情或为被害人说话（占36）；单位领导为被告人谢晴或为被害人说话（占42）；师长、同学为

47、被告人说情或为被害人说话（占27）；老家人为被告人说情或为被害人说话（占19）。在认为人情面子因素会影响定罪量刑结果情况下，考虑人情面子的原因选项是：道德要求这样（占22）；为人处世要求（占58）；不考虑人情面子心里过意不去（占43）；让人家欠自己人情（占44）。第二，院长、庭长的意见对定罪量刑结果产生了一定影响，具体选项是：在任何情况下，只要是领导的意见，都接受（占13）；如果认为领导的意见是对的，就接受（占100）；如果认为领导的意见是错的，就不接受（占22）；如果认为领导的意见是错的，则想方设法与领导沟通，改变其看法（78）。第三，有近半数受试法官具有重刑主义倾向，达到46。其中，在进行

48、为什么对犯罪人用重刑选项时，认为他们是坏人（占67）；他们给社会带来了严重危害（占89）。第四，受试法官对待权利和权力的态度还存在相当差距，其中，认为国家利益、社会利益高于犯罪人权利（占57）；犯罪人不应该享受太多的权利（占21）；为了维护社会稳定可以放弃被告人的一些权利（占76）。第五，受试法官对待“为民除害、大义灭亲”刑事案件采取的是绝对宽容态度，其中，认为应该从轻处理的占62；可以从轻处理占89；可以判缓刑的占11；可以判死刑的占1。第六，受试法官对待死刑的态度比较保守，其中，认为应该继续保留的占42；应该废除的占9；适当保留的占49。 6具体案件的定罪量刑。从总体上考察，受试法官对北京

49、“公交售票员掐死清华大学教授女儿案”的定罪量刑结果存在较大的分歧。就定罪而言，选择过失致人死亡罪的占36；选择故意伤害罪的占38；选择故意杀人罪的占26。就量刑而论，不同定罪选项情形下又存在若干不同的量刑结果选择：（1）过失致人死亡罪（选择7年的占22；5年左右的占45；3年以下的占21；缓刑的占12）。（2）故意伤害罪（选择死刑立即执行的占2；死刑缓期两年执行的占20；无期徒刑的占40；1015年的占38）。（3）故意杀人罪（选择死刑立即执行的占4；死刑缓期两年执行的占13；无期徒刑的占32；1015年的占24；310年的占27）。 有57的受试法官选择在本案定罪量刑过程中考虑了案件社会结构

50、因素。所考虑的具体案件社会结构因素情况是：考虑媒体关注的（占38）；民愤（占34）；北京市政府的重视（占42）；被告人的地位（占23）；被害人的地位（占33）；被害人是一个可爱的小女孩（占67）；被害人的父亲是清华大学教授（占22）。 （三）研究结论 上述实证研究在某种程度上证实了定罪量刑的社会学模式的存在：首先，从宏观上考察，案件社会结构因素影响了法官定罪量刑自由裁量权。从微观上考察，不同类型案件社会结构因素，对定罪量刑自由裁量权所带来的影响程度不同。其次，文化、法官情感等因素影响着法官定罪量刑自由裁量权受异质性案件社会结构影响的程度。再次，个案定罪量刑调查结果表明，定罪量刑不公正现象较为明

51、显，案件社会结构因素所带来的影响是导致该现象产生的重要原因。四、如何消除定罪量刑的社会学模式的影响定罪量刑的社会学模式表明，异质性案件社会结构因素影响了法官定罪量刑自由裁量权，这是定罪量刑不公正现象产生的根本原因。所以，实现定罪量刑公正的根本途径在于：消除异质性社会结构对定罪量刑所带来的影响，避免量刑的社会学模式发生作用。 （一）尽量消除社会异质性 依定罪量刑的社会学模式，案件之间社会结构的异质性程度决定着案件定罪量刑结果的差异程度。定罪量刑不公是由于社会异质性造成的，即“法律差异是社会异质性的功能之一”10。 被害方与被告方之间的社会地位或亲密程度的差异性是导致定罪量刑不公的最为重要的原因，

52、因而，尽量消除被害方与被告方之间的异质性是避免定罪量刑社会学模式发生作用的最为重要的途径。然而，消除被害方与被告方之间的异质性几乎没有可能，因为被害方与被告方作为社会个体，其本身就是以异质的方式存在着。这一方面是由于人生而不平等，另一方面，由于生而不平等，在后天的社会化过程中，个体则更会以异质的形式存在，诸如阶级差异、贫富差异、种族差异、相貌差异等，这是社会存在的必然现象，是不可避免的。同时，消除被害方与被告方之间关系距离的差异也是不可能的，因为，社会是普遍联系的，个体与个体之间不可避免地会发生着相互联系，只是会存在距离远近而已17。 消除支持者与干预（反对）者的异质性社会特征则是可行的。这里

53、所说的消除支持者与干预（反对）者的社会特征的异质性，不是指让被害方与被告方的支持者与干预（反对）者的社会特征都趋于一致（这是不可能的，正如上文所述，社会个体是以异质的方式存在的），而是对具有异质性社会特征的支持者与干预（反对）者的行为进行约束，使其社会特征的异质性不会影响法官定罪量刑自由裁量权。具体做法是：第一，尽量消除律师社会特征的异质性。消除律师社会特征的异质性要求对律师行为的约束，如律师不能进行广告宣传，不能对自己的学历、社会关系、社会兼职（头衔）等进行宣传（包括印在名片上）；律师只能根据事实和法律并按照法律程序进行辩护，不能向行政或党派首脑反映情况，以求得法外干预；律师不得召开所谓的专

54、家论证会，以求得学者的支持；律师不得借助媒体舆论的力量来对司法机关施加压力等。第二，消除有偏袒立场的支持者、干预（反对）者的异质性。例如，禁止民愤者联名上书法院或政府部门；禁止民愤者针对刑事案件集会游行；禁止法学专家及知名人士，以其专业背景或社会地位出具意见书；禁止官员对司法进行干预；禁止新闻媒体对案件进行“倾向性”报道，媒体的报道必须客观公正，只介绍事实，而不能发表评论。第三，消除证人的异质性。例如，证人作证的时候，隐去其社会身份；证人作证时尽可能以书面方式回答，而不要以语言方式回答。 消除法官社会特征的异质性是减少定罪量刑不公现象的最主要因素。虽然不能彻底消除法官社会特征的异质性，但在一定

55、程度上减少其异质性则是可行的。具体做法是：第一，尽量使法官的个人素质同质化。例如，从年龄上对法官进行限制，规定从事法官职业必须达到一定的年龄，这样可以避免因年龄差异而导致定罪量刑结果上的差异；从学历上对法官进行限制，规定从事法官工作必须在通过司法考试资格的基础之上，还要有一定的学历文凭要求；从经济上对法官进行限制，规定从事法官职业必须具有一定的经济基础和良好的经济信誉，禁止那些存在巨额债务的人进入法官队伍。第二，尽量使法官与当事人保持同等距离，约束业外活动的范围，禁止法官庭外与当事人接触。第三，尽量使法官独立定罪量刑，增加不同级别法官定罪量刑的权威性，并使之趋同。第四，减少法官情感、文化等多方

56、面因素对法官定罪量刑所带来的不利影响17。 （二）定罪量刑非社会特征化 尽管可以通过尽量消除案件支持者、干预者以及法官的社会特征异质性来减少案件社会结构的异质性，但由于试图消除被害方与被告方之间的异质性是不可能的，因而彻底消除案件社会结构的异质性也就不可能。通过减少案件社会结构异质性不能完全避免定罪量刑的社会学模式发生作用。我们必须寻求避免定罪量刑社会学模式发生作用的第二种途径，即定罪量刑的非社会特征化17。 异质性案件社会结构因素只有被法官感知才会影响到法官定罪量刑自由裁量权。因此，在定罪量刑过程中的任何一项歧视，无论是经济的、性别的等都会影响定罪量刑环境中案件社会结构异质性的社会信息量的多

57、少。即使案件的社会性质是完全一致的，但它们所包含的社会信息仍然会使它们变得不一样并且导致定罪量刑不公现象发生。例如，在某些案件中，如果被告人的犯罪记录（一种规范的信息）被法官及陪审团预先知道了，那么这个被告人在案件的审理过程中就会处于不利的地位17。 然而，按照定罪量刑的法理学模式，在法庭定罪量刑过程中，不可避免地充满了有关被害方与被告方，以及相关人员大量的案件社会结构异质性的社会信息。某些案件，如适用死刑的案件裁决，已经被证明是各种社会信息综合作用的结果。这些社会信息涉及被害方与被告方的身份地位、财产状况、个人爱好，以及支持者与干预（反对）者的态度等。大量的案件社会结构异质性的社会信息，尤其

58、是其出现在法庭上，使定罪量刑不公成为可能。因此，避免定罪量刑的社会学模式发生作用的另一个重要途径就是：尽量避免在法庭上出现案件社会结构异质性的社会信息，即定罪量刑的非社会特征化。有多种方法可以实现定罪量刑非社会特征化，其中，有一些是可行的，而有一些则可能只是理论上的假设。 方法一：通过程序法规定，将与案件社会特征（社会结构异质性的社会信息）有关的证人证词和其他介绍排除在外。这样，法庭的社会信息就会降低。所排除的社会信息包括被害方和被告方的种族、财富、身份地位、受教育情况、以往经历等，以及被害方和被告方之间的关系距离。用不着大面积地改变程序法的规定，我们就可以使大量的社会结构异质性的社会信息无法

59、进入法庭。 方法二：使做出定罪量刑判决的法官远离被害方与被告方的社会信息。在对被害方与被告方的社会信息一无所知的基础之上去定罪量刑，将会在某种程度上消除定罪量刑不公现象。如前文论及，媒体不仅是一种案件社会结构因素，而且也是法官感知案件社会信息的重要途径，让做出定罪量刑判决的法官远离媒体是实现定罪量刑非社会特征化的重要途径。 以上两种方法均是可行的，也是避免定罪量刑社会学模式发生作用，减少定罪量刑不平等的重要途径。然而，不论程序法如何规定把与案件社会特征相关的证人证词和其他介绍排除在外，也不论法官在定罪量刑时如何不考虑被害方与被告方的社会信息，但另一因素仍然不可避免地暴露了被害方、被告方及其他相

60、关人员的社会特征，即他们本身的存在。因而，要想更彻底地使定罪量刑非社会化，可以考虑采用第三种方法。由于第三种方法对现行的法理学定罪量刑模式提出了挑战，与现行法律规定的定罪量刑程序相背，因此，这种方法可能只是理论层面的，在实践中难以采用。 方法三：把所有的当事人排除在法庭之外。因为仅仅从外表本身就透露了当事人的许多社会特征，包括他们的种族、性别和年龄。另外，服装、珠宝首饰、发型等都泄露了当事人的社会信息，如他们所处在的社会阶层和生活方式。另外一种社会信息的来源是语言。每一个人所使用的词汇、语法、发音都暗示着其社会背景和社会地位。当事人陈述的方式，如自信程度和发言的冗长程度也同样发挥着这样的功能。