10号文下的外资并购可操作模式法律规范分析

1、.：.；徐 磊：“10号文下的外资并购可操作方式法律规范分析2021-08-19徐磊 律师起草 王正志 律师审定 【摘要】 2006年9月8日生效的“10号文给中国境内企业传统的上市方式带来了宏大的冲击，其对境内企业在境外设立离岸公司并反向并购进展了严厉的规定，同时初次对跨境换股的并购方式进展了相应的法律规定。本文将结合“10号文及外资并购中能够涉及到的相关部门法规，对于中国境内企业为实现海外上市融资而进展的并购方式进展规范性分析，并对在并购中如何躲避“10号文进展简要分析。AbstractThe Provisions on the Takeover of Domestic Enterpris

2、es by Foreign Investors exerts giant impact on the boilerplate of merger and acquisition by which the domestic enterprises seek overseas listing and financing in the recent years. Such Provision sets strict rules on the establishing the offshore company and stipulates on the area of the Trans-border

3、 equity exchange. This thesis will analyze application of the Provision and relevant administrative provisions concerning the applicable molds of merger and acquisition mutatis mutandis and brief on the dodging methods of the Provision. 【关键词】 10号文、跨境换股、红筹方式、反向并购中国最近二十年的海外上市融资阅历了这样一个过程：从1992年到1994年，青

4、岛啤酒等一大批国有企业去海外直接上市；1995年到1996年间，国有企业中的一些根底建立类企业开场直接到海外上市；从1996年到2006年，中国企业经过红筹方式上市构成了一个高潮，起初，大量国企经过此种方式在海外上市胜利，2000年，裕兴电脑在香港创业板胜利上市融资给民营企业带来了“红筹上市的春天。2006年9月8日，中华人民共和国商务部、国务院国有资产监视管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监视管理委员会、国家外汇管理局六部委结合公布的“10号文正式实施。这给中国企业经过传统的红筹方式上市的道路设置了宏大的妨碍。过去境内企业以外资名义到境内投资或到境外设立SPV公司再返程

5、投资时，除了特定行业或投资金额大，要到商务部恳求审批外，普通由省级审批机关审批即可，如今审批权益尽收商务部。根据国家外汇管理局2005年11月1日公布的“75号文，中国境内居民包括境内居民自然人和境内居民法人到海外设立SPV公司的，仅需向境内居民所在地的外汇管理机关提出备案登记即可。而“10号文出台后，设立SPV公司的审批主导权也由外汇管理局转移到商务部。长期以来对海外红筹上市干涉力度有限的中国证监会也在“10号文中加强了对此类公司的监管SPV公司境外上市买卖，需经中国证监会同意。“10号文下的详细并购方式有：一、红筹方式红筹方式是近十年来国内民营企业海外上市方式选择中的“宠儿。这种方式经过在

6、英属维京群岛、百慕大等地设立一家SPV公司，然后经过股权并购或资产并购的方式并购内资企业，内资股东控股SPV公司，继而经过私募IPO或者与海外曾经上市的公司进展战略重组，到达境外上市的目的。“10号文出台以前这种方式仅需在国家外管局进展备案登记，获得省级商务主管部门的同意，而在“10号文出台之后，种传统的红筹方式 的运作遭遇到了重重妨碍。以下，我就目前 “10号文下的红筹方式的运作程序进展规范分析：第一，设立SPV公司。“10号文中所称的“特殊目的公司SPV是指：“中国境内公司或自然人为实现以其实践拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司。即，红筹方式中为上市而设立的境外壳公司。

7、在这一阶段，涉及到的主管部门有：商务部和外管局。根据商务部，设立SPV时需向省级商务主管部门报送以下资料：1、恳求书主要内容包括兴办企业的称号、注册资本、投资金额、运营范围、运营期限、组织方式、股权构造等；2、境外企业章程及相关协议或合同；3、外汇主管部门出具的境外投资外汇资金来源审查意见需购汇或从境内汇出外汇的； 4、国内企业营业执照以及法律法规要求具备的相关资历或资质证明；根据“10号文，还需报送：1、特殊目的公司最终控制人的身份证明文件；2、特殊目的公司境外上市商业方案书；3、并购顾问就特殊目的公司未来境外上市的股票发行价钱所作的评价报告。省级商务主管部门自受理之日起5个任务日内进展初审

8、，赞同后上报商务部；商务部自受理之日起15个任务日内做出能否予以核准的决议。第二，在获得商务部颁发的中国企业境外投资同意证书后，设立人或控制人应向所在地外汇管理机关恳求办理相应的境外投资外汇登记手续。根据外管局的“75号文，需提交以下文件:1、书面恳求；2、境内居民法人的境内登记注册文件，境内居民自然人需提供身份证明；3、境外融资商业方案书；4、境内居民法人的外汇资金资产来源核准批复和境外投资主管部门的同意文件；5、境内居民法人填写的，境内居民自然人填写的；6、其他真实性证明资料。第三，SPV以换股方式收买境内企业，需求首先获得商务部的原那么批复函，因此需根据“10号文，向商务部报送以下文件：

9、1、有关境内企业评价报告2、并购当事人就并购各方存在的关联关系的阐明；3、被并购境内有限责任公司股东一致同不测国投资者股权并购的决议，或被并购境内股份同不测国投资者股权并购的股东大会决议；4、被并购境内公司依法变卦设立为外商投资企业的恳求书；5、并购后所设外商投资企业的合同、章程6、外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资的协议；7、被并购境内公司上一财务年度的财务审计报告；8、经公证和依法认证的投资者的身份证明文件或注册登记证明及资信证明文件；9、被并购境内公司所投资企业的情况阐明；10、被并购境内公司及其所投资企业的营业执照(副本)；11、被并购境内公司职工安顿方案10号文第21条

10、；12、境内公司最近1年股权变动和艰苦资产变动情况的阐明；13、并购顾问报告；14、所涉及的境内外公司及其股东的开业证明或身份证明文件；15、境外公司的股东持股情况阐明和持有境外公司5以上股权的股东名录；16、境外公司的章程和对外担保的情况阐明；17、境外公司最近年度经审计的财务报告和最近半年的股票买卖情况报告10号文第32条；18、设立特殊目的公司时的境外投资兴办企业同意文件和证书；19、特殊目的公司境外投资外汇登记表；20、特殊目的公司最终控制人的身份证明文件或开业证明、章程；21、特殊目的公司境外上市商业方案书；22、并购顾问就特殊目的公司未来境外上市的股票发行价钱所作的评价报告。第四，

11、在商务部根据上述资料出具原那么批复函之后，境内企业需持原那么批复函向中国证监会恳求同意，证监会于20个任务日内决议同意与否。根据中国证监会就发布的行政答应要求，境内企业需求向中国证监会提供以下文件：1、恳求报告，内容包括：境内公司历史沿革、业务概略、股本构造、主要股东、最近一年股权变动和艰苦资产变动情况、对外投资情况、运营风险分析、业务开展目的、公司治理构造、内部管理制度、运营业绩与财务情况等；特殊目的公司设立及注册情况、股东及实践控制人情况等；2、商务部对特殊目的公司并购境内公司的原那么批复函；3、被并购境内有限责任公司股东赞同特殊目的公司并购的决议，或被并购境内股份赞同特殊目的公司并购的股

12、东大会决议，或其它类型企业类似法律文件；4、境内公司所在地省级人民政府出具的赞同境内公司经过境外特殊目的公司境外上市的文件；5、行业监管部门的意见函如需求；6、境外投资银行的分析引荐报告；7、境内公司及其所投资企业的营业执照；8、境内公司属于特殊答应行业的，须提供答应证；9、从事能够对环境构成艰苦影响的行业的境内公司应提供环保部门的证明；10、特殊目的公司境外上市募集资金转回境内投向涉及需求同意的固定资产投资工程或其他专门立项工程的，提供立项同意文件；11、特殊目的公司境外上市募集资金转回境内投向涉及能够对环境构成艰苦影响的工程，应提供环保部门的批复；12、境内公司所占用土地的权属证明；13、

13、境内公司已按中国税法规定完税的证明；14、境内法律意见书；15、商务主管部门颁发的设立特殊目的公司的境外投资兴办企业同意文件和证书；16、特殊目的公司境外投资外汇登记表；17、特殊目的公司的注册登记证明以及最终控制人的身份证明文件或开业证明、章程；18、特殊目的公司并购境内公司的有关协议；19、特殊目的公司境外上市商业方案书；20、境内公司前三个财务年度经具备证券业务资历的会计师事务所出具的境内财务审计报告特殊目的公司于境外二板市场上市的，报送境内公司前两个财务年度境内财务审计报告；当年6月30日以后报送资料的，应另加一期境内财务审计报告；21、境内公司资产评价报告；22、并购顾问报告包括对特

14、殊目的公司未来境外上市的股票发行价钱所作的评价；如以持有特殊目的公司权益的境外公司作为境外上市主体，还需报送以下2324项文件：23、该境外公司的注册证明和章程；24、特殊目的公司与该境外公司之间就被并购的境内公司股权所作的买卖安排和折价方法的详细阐明；25、有关中介机构及从业人员的职业资历证明；26、境内公司及有关中介机构联络表。第五，境内公司获得核准后，向商务部申领同意证书。商务部向其颁发加注“境外特殊目的公司持股，自营业执照颁发之日起1年内有效字样的同意证书。并购导致特殊目的公司股权等事项变卦的，持有特殊目的公司股权的境内公司或自然人，凭加注的外商投资企业同意证书，向商务部就特殊目的公司

15、相关事项办理境外投资兴办企业变卦核准手续，并向所在地外汇管理机关恳求办理境外投资外汇登记变卦。境内公司应自收到加注的同意证书之日起30日内，向登记管理机关、外汇管理机关办理变卦登记，由登记管理机关、外汇管理机关分别向其颁发加注“自颁发之日起14个月内有效字样的外商投资企业营业执照和外汇登记证。境内公司向登记管理机关办理变卦登记时，该当预先提交旨在恢复股权构造的境内公司法定代表人签署的股权变卦恳求书、公司章程修正案、股权转让协议等文件。第六，境外公司SPV或其他境外上市主体根据境外上市证券买卖所和监管机构的要求，申报上市资料，并获得同意。第七，完成境外上市之日起30日内，境企业应根据“10号文：

16、1、向商务部报告境外上市情况和融资收入调回方案，并恳求换发无加注的外商投资企业同意证书；2、向中国证监会报告境外上市情况并提供相关的备案文件；3、向外汇管理机关报送融资收入调回方案，由外汇管理机关监视实施。境内公司获得无加注的同意证书后，应在30日内向登记管理机关、外汇管理机关恳求换发无加注的外商投资企业营业执照、外汇登记证。如境内公司未能及时报告，或自营业执照颁发之日起1年内，假设境内公司不能获得无加注同意证书即1年内未能胜利上市，那么加注的同意证书自动失效，境内公司股权构造自动恢复到并购前的情况。从总体上看，“10号文对于传统的红筹方式的限制大大加强了。这主要表达在：首先，设立SPV公司阶

17、段同意权限一概收归商务部。但这里存在一个需求留意的问题：“10号文第四十二条规定：“境内公司在境外设立特殊目的公司，应向商务部恳求办理核准手续。也就是说，设立SPV的主体假设是境内公司那么需求经过商务部的审批，但假设主体是境内自然人，那么不需求进展相关报批，而只需求根据“10号文出台前的“75号文，经过省级外管局的备案登记即可，程序大大简化。因此，经过境内自然人投资设立SPV可以有效躲避“10号文的繁琐的审批程序；其次，在股权并购阶段，不经需求获得国家商务部的同意，还需求获得国家证监会的审批；再次，在外商投资同意证书中明确设定有效期限一年，在一年内假设外资并购未能完成，那么股权构造恢复到变卦前

18、的形状，这给整个并购过程带来了很大的风险；最后，“10号文对外国投资者的身份证明文件或开业证明以及有关资质证明文件明确要求需办理公证和依法认证手续。公证手续应在境外所在地公证机关或相应机构办理,然后在经我国驻所在国使领馆依法定程序进展认证。这个环节有时视不同的国家或地域而有所不同，这样，并购的期限具有不可测性。但是，在红筹方式下，假设境外公司最终进展资产并购，能否适用“10号文的有关规定，“10号文并未明确，我们仍需等待相关细那么的出台。但本人以为，红筹方式最后经过资产并购境内企业的，在SPV设立阶段，仅需在外管局登记备案即可，无需经过商务部和证监会的审批。由于，从“10号文的逻辑构造来看，其

19、是层层递进的关系，即首先规定资产并购和现金的方式进展股权并购，继而对于跨境换股进展规定，在跨境换股中，对设立SPV进展反向并购的情形进展特别规定，而只需在最后这一部分中，才规定设立SPV需报商务部审批，并购阶段需报证监会审批。所以，资产并购应该无需适用“10号文的相关规定。在实践操作中，企业采取资产并购的，只需适用外管局的“75号文，发改委的，商务部的以及“10号文的第一、二、三章之规定。二、跨境换股作为“10号文项下的“股权并购方式的一种，该种并购方式是“10号文的首创。所谓“跨境换股，是指，境内企业经过与境外企业达成一系列股权购买协议或其他战略安排，由境外企业直接购买境内目的企业的股份或增

20、发的股份。实践上，上述的红筹方式也属于跨境换股的一种，但这里，我们集中讨论非红筹方式的跨境换股，即排除设立SPV公司进展反向并购，或进展资产并购的方式。根据“10号文的规定，外国投资者以股权并购境内公司，境内公司或其股东该当聘请在中国注册登记的中介机构担任顾问以下称“并购顾问。并购顾问应作尽职调查，并出具并购顾问报告，就相关内容逐项发阐明确的专业意见。跨境换股的程序相对于上述红筹方式要简单，主要是向商务部报送文件，获得其同意。步骤如下：第一，获得商务部方法的加注的外商投资同意证书。需求报送以下资料：1、被并购境内有限责任公司股东一致同不测国投资者股权并购的决议，或被并购境内股份同不测国投资者股

21、权并购的股东大会决议；2、被并购境内公司依法变卦设立为外商投资企业的恳求书；3、并购后所设外商投资企业的合同、章程；4、外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资的协议；5、被并购境内公司上一财务年度的财务审计报告；6、经公证和依法认证的投资者的身份证明文件或注册登记证明及资信证明文件；7、被并购境内公司所投资企业的情况阐明；8、被并购境内公司及其所投资企业的营业执照副本；9、被并购境内公司职工安顿方案等；10、境内公司最近1年股权变动和艰苦资产变动情况的阐明；11、并购顾问报告；12、所涉及的境内外公司及其股东的开业证明或身份证明文件；13、境外公司的股东持股情况阐明和持有境外公司5以

22、上股权的股东名录；14、境外公司的章程和对外担保的情况阐明；15、境外公司最近年度经审计的财务报告和最近半年的股票买卖情况报告。商务部自收到规定报送的全部文件之日起30日内对并购恳求进展审核，符合条件的，颁发同意证书，并在同意证书上加注“外国投资者以股权并购境内公司，自营业执照颁发之日起6个月内有效。境内公司应自收到加注的同意证书之日起30日内，向登记管理机关、外汇管理机关办理变卦登记，由登记管理机关、外汇管理机关分别向其颁发加注“自颁发之日起8个月内有效字样的外商投资企业营业执照和外汇登记证。第二，外资股权并购。第三，并购完成后，境内公司或其股东应就其持有境外公司股权事项，向商务部、外汇管理机关恳求办理境外投资兴办企业核准、登记手续。当事人除向商务部报送所要