论我国别居制度的构建论文

1、四川大学硕士学位论文PAGE PAGE 34论我国别居制度的构建专业：法律硕士研究生：张哲 指导教师：赵小平副教授别居制度起源于古罗马，原是禁止离婚主义的产物，伴随着宗教的改革和婚姻观念的转变，它被赋予新的内涵和功能，发挥了不可估量的作用。在大多数国家对离婚制度实行婚姻破裂主义为主要标准的今天，现代别居制度是离婚制度的补充，亦是证明婚姻破裂的一种重要方式。虽然我国没有别居制度，但是我国婚姻法把夫妻因感情不和，分居满两年的作为法定的离婚理由之一。然而在实务中，由于婚姻生活的隐蔽性，对于分居事实的认定，分居时间的起算，分居期间父母对子女的权利和义务，分居期间夫妻的共同财产，分居期间家事代理权，均没

2、有相应的规定，这不仅给司法实践操作带来很大的困难，也极大了增加了夫妻关系的复杂性，不利于和谐社会的构建。本文通过分析比较国外与港、澳、台别居制度的立法实践，以及别居制度在我国的实践经验，并结合我国的国情，重点分析了我国建立别居制度的必要性和可行性，在程序上，试着将别居制度与我国的调解制度相衔接。论述了未来我国婚姻立法中应引用别居制度，并就未来我国建立别居制度提出粗浅的构想和建议。本文共有四个部分，第一部分是别居制度概述。首先对别居制度的起源、概念、构成要件、种类进行简单叙述，在明确界定别居的基础上，进而对别居制度和其他制度加以比较，力图发觉其立法原意并理清其发展脉络。第二部分是国外及港、澳、台

3、地区的别居制度对我国的立法启示。通过对比大陆法系和英美法系两种制度，以及参考港、澳、台地区别居制度立法，在借鉴先进理论的基础上，以期从中发现规律，取其精华，并结合我国的特点，提出建议，进而来完善我国的婚姻家庭法。第三部分是我国别居制度的必要性和可行性。在结合我国国情的基础上，提出建立别居制度的必要性；在我国已有的深厚的别居理论基础和大量的别居实践基础上，进一步来论证别居制度在我国建立的可行性。第四部分是对我国别居制度的立法构想。在从历史的角度分析别居制度，对比国外和港、澳、台地区别居制度的立法以及论述别居制度在我国存在的必要性和可行性之后，在结合我国国情的基础上，对我国别居制度的构建提出一些粗

4、浅的立法建议，以期构建具有我国特色的别居制度。关键词：别居 别居制度 婚姻制度 立法构想Discussion on the Construction of Separation System in ChinaMajor: Master of LawPostgraduate student：Zhang Zhe Tutor：Professor Zhao XiaopingJudicial separation system originates in ancient Rome, which is originally the product of the prohibit divorce socia

5、list. Along with the reformation of religion and the change of the marriage concept, it is endowed with new connotation and function and plays an immeasurable role in the modern marriage system. In todays society, most countries can judge divorce when marriage is broken. Judicial separation system i

6、n modern times is a complement to divorce system and also an important way of marriage breakdown. Although there has been no separation system, due to Chinas Marriage Law, the feelings of marital discord, separation for two years is thought as one of the statutory grounds for divorce. However, in th

7、e actual legal affairs, there were no corresponding provisions for the verification of the separation, separation of the time, the rights and obligations for their children, the couples common property, the family agency during the period of separation. This is not only puts the operation of the jud

8、icial practice into great difficulties, but also greatly increases the complexity of the relationship between husband and wife, which is not conducive to build a harmonious society. By comparing separation system of legislative practice in foreign country, Hong Kong, Macao and Taiwan, as well as oth

9、er separation system in Chinas experience, this paper combines with Chinas national conditions and focuses on analyzing the necessity and feasibility to establish the separation system in China. The paper also tries linking up with judicial separation system and Chinas mediation system in the proced

10、ure. It discusses that our marriage legislation should apply the judicial separation system and proposes shallow ideas and suggestions for the establishment of that. This paper consists of four parts. The first part is an overview of separation system. Firstly, I have had a brief description of the

11、origin, the concept of elements and the species of the separation system. On the clear definition of separation system basis, then I have compared with other systems, trying to find the legislative intent and to clarify the context of its development.The second part is our countrys legislative inspi

12、ration from foreign countries, Hong Kong, Macao and Taiwan regions. By comparing the continental law system and common law system, referring to the legislation of Hong Kong, Macao and Taiwan, on the basis of drawing on advanced theory, so that we could find the rule and absorb their quintessence. An

13、d in combination with our country characteristics, I put forward some suggestions so as to improve Chinas Marriage Law.The third part is the necessity and feasibility of our separation system. Combining with the actual situation in China, I have put forward the necessity of building our separation s

14、ystem. We have had profound theoretical basis and a large number of such practices, further to prove the feasibility of establishing that in China.The fourth part is the idea of the legislation of our countrys separation system. After HYPERLINK app:ds:analysing analysing the separation system from a

15、 historical point, contrasting the legislation of foreign countries, Hong Kong, Macao and Taiwan and discussing the necessity and feasibility of building it, I have put forward some superficial legislative proposals to build it in China on the basis of Chinas national conditions, in order to build a

16、n characteristic separation system in our country. Keywords: Live Apart; The Separation System; Marriage; Legislation Idea目 录 TOC o 1-3 h z u HYPERLINK l _Toc306864445 1综 述 PAGEREF _Toc306864445 h 1 HYPERLINK l _Toc306864446 2别居制度概述 PAGEREF _Toc306864446 h 1 HYPERLINK l _Toc306864447 2.1别居制度的起源和发展 P

17、AGEREF _Toc306864447 h 1 HYPERLINK l _Toc306864448 2.2别居制度的概念和内涵 PAGEREF _Toc306864448 h 4 HYPERLINK l _Toc306864449 2.3别居的构成要件 PAGEREF _Toc306864449 h 5 HYPERLINK l _Toc306864450 2.3.1别居的主体要件 PAGEREF _Toc306864450 h 5 HYPERLINK l _Toc306864451 2.3.2别居的主观要件 PAGEREF _Toc306864451 h 6 HYPERLINK l _Toc

18、306864452 2.3.3别居的客观要件 PAGEREF _Toc306864452 h 6 HYPERLINK l _Toc306864453 2.3.4别居的因果关系要件 PAGEREF _Toc306864453 h 6 HYPERLINK l _Toc306864454 2.4别居制度的种类 PAGEREF _Toc306864454 h 7 HYPERLINK l _Toc306864455 2.5别居制度与离婚制度 PAGEREF _Toc306864455 h 8 HYPERLINK l _Toc306864456 2.5.1别居前置制 PAGEREF _Toc3068644

19、56 h 8 HYPERLINK l _Toc306864457 2.5.2别居与离婚任意选择制 PAGEREF _Toc306864457 h 9 HYPERLINK l _Toc306864458 2.5.3只承认离婚制 PAGEREF _Toc306864458 h 9 HYPERLINK l _Toc306864459 2.6别居制度与调解制度 PAGEREF _Toc306864459 h 9 HYPERLINK l _Toc306864460 3国外及港、澳、台地区别居制度的立法 PAGEREF _Toc306864460 h 10 HYPERLINK l _Toc30686446

20、1 3.1法国别居制度的相关立法 PAGEREF _Toc306864461 h 10 HYPERLINK l _Toc306864462 3.2德国别居制度的相关立法 PAGEREF _Toc306864462 h 12 HYPERLINK l _Toc306864463 3.3英国别居制度的相关立法 PAGEREF _Toc306864463 h 13 HYPERLINK l _Toc306864464 3.4.美国别居制度的相关立法 PAGEREF _Toc306864464 h 14 HYPERLINK l _Toc306864465 3.5香港地区别居制度的相关立法 PAGEREF

21、_Toc306864465 h 14 HYPERLINK l _Toc306864466 3.6澳门地区别居制度的相关立法 PAGEREF _Toc306864466 h 16 HYPERLINK l _Toc306864467 3.7台湾地区别居制度的相关立法 PAGEREF _Toc306864467 h 16 HYPERLINK l _Toc306864468 4我国建立别居的制度的必要性和可行性 PAGEREF _Toc306864468 h 17 HYPERLINK l _Toc306864469 4.1我国建立别居制度的必要性 PAGEREF _Toc306864469 h 17

22、HYPERLINK l _Toc306864470 4.1.1建立别居制度有利于构建和谐社会 PAGEREF _Toc306864470 h 17 HYPERLINK l _Toc306864471 4.1.2建立别居制度有助于我国婚姻制度的完善 PAGEREF _Toc306864471 h 18 HYPERLINK l _Toc306864472 4.1.3建立别居制度有助于防止家庭暴力 PAGEREF _Toc306864472 h 20 HYPERLINK l _Toc306864473 4.1.4建立别居制度有利于保障离婚案件审理的顺利进行 PAGEREF _Toc306864473

23、 h 20 HYPERLINK l _Toc306864474 4.1.5建立别居制度有利于保护年轻一代脆弱的婚姻 PAGEREF _Toc306864474 h 21 HYPERLINK l _Toc306864475 4.2建立别居制度的可行性 PAGEREF _Toc306864475 h 23 HYPERLINK l _Toc306864476 4.2.1我国设立别居制度的理论基础 PAGEREF _Toc306864476 h 23 HYPERLINK l _Toc306864477 4.2.2我国设立别居制度的实践基础 PAGEREF _Toc306864477 h 24 HYPE

24、RLINK l _Toc306864478 5建立我国别居制度的立法构想 PAGEREF _Toc306864478 h 25 HYPERLINK l _Toc306864479 5.1别居制度在我国婚姻法中的地位 PAGEREF _Toc306864479 h 25 HYPERLINK l _Toc306864480 5.2别居的理由 PAGEREF _Toc306864480 h 25 HYPERLINK l _Toc306864481 5.3别居程序的适用问题 PAGEREF _Toc306864481 h 26 HYPERLINK l _Toc306864482 5.4别居的法律期限及

25、中断 PAGEREF _Toc306864482 h 27 HYPERLINK l _Toc306864483 5.5别居的法律后果 PAGEREF _Toc306864483 h 27 HYPERLINK l _Toc306864484 5.6别居的终止 PAGEREF _Toc306864484 h 28 HYPERLINK l _Toc306864485 6结 语 PAGEREF _Toc306864485 h 29 HYPERLINK l _Toc306864486 主要参考文献 PAGEREF _Toc306864486 h 30 HYPERLINK l _Toc306864487

26、声 明 PAGEREF _Toc306864487 h 32 HYPERLINK l _Toc306864488 致 谢 PAGEREF _Toc306864488 h 331综 述家庭是社会的细胞，和谐社会离不开家庭和谐，而家庭和谐的基本条件是夫妻关系和谐。随着社会和经济的发展，人们的爱情观、婚姻观、家庭观呈现多元化发展趋势。离婚手续的简化，不仅使“闪婚”，“闪离”等婚姻现象经常出现在人们的视野， 还带来了单亲家庭子女的增多，极大的影响了社会的不稳定性。我国婚姻法将夫妻因感情不和，分居满两年的情形作为法定离婚理由之一，然而在实务中，由于婚姻生活的隐蔽性，对于分居事实的认定，分居时间的起算，分

27、居期间父母对子女的权利和义务，分居期间夫妻的共同财产，分居期间家事代理权，均没有相应的规定，极大增加了夫妻关系的复杂性。这不仅给司法实践操作带来很大困难，也不利于和谐社会的构建。如何能解决上述这些问题呢？笔者认为别居制度是解决上述这些问题的一个较好方法。别居，又称不完全离婚，亦称桌床离异，是外国亲属法或婚姻家庭法中的一项重要制度。它是在保留婚姻关系的前提之下，依法院判决或双方协议免除夫妻同居义务的一项法律制度。我国虽不具备别居制度产生的历史条件，但并不意味着我国不可以在法律上增设别居制度，因为一项制度的好坏不在于它产生的基础，而在于它在社会中所起的作用。在本文中，笔者在借鉴外国以及港、澳、台立

28、法的基础上，结合我国的实际情况，就我国婚姻家庭立法中增设别居制度进行研究和探讨，并就未来我国建立别居制度提出粗浅的构想和建议。2别居制度概述2.1别居制度的起源和发展“别居，又称不完全离婚，亦称桌床离异，是依判决或合意免除夫妻同居义务的制度，是外国亲属法或婚姻家庭法中的一项重要制度。” 史尚宽：亲属法论，北京：中国政法大学出版社2000年版，第522页。它最早萌芽于汉谟拉比法典，该法典第148条规定，男子娶妻后，以妻生病另娶他女者，得娶之；但不得与其在病之妻离婚。妻应居夫之房屋中，生存时并受其扶养。第149条规定，该妇居夫家有不满意时，夫应归还其由父家携来之妆奁，任其离去。 参见英爱德华滋：汉

29、穆拉比法典，沈大銈译，北京：中国政法大学出版社2005年版，第47页。这些法条隐约反映出别居发生的理由和别居期间财产处理的问题。而别居制度在法律中最早规定于古罗马的十二铜表法，在该法第6表第4条规定：“女方如果每年连续外宿三夜的，即中断婚姻时效，使丈夫不能取得对她的支配权。” 参见谢邦宇等：罗马法，北京：群众出版社1983版，第104页。女方每年连续外宿三夜的别居行为，最终使妻子以中断时效的方式摆脱丈夫对其的支配和控制权，最终解除婚姻。因此女方每年连续外宿三夜的行为，即是一种别居行为。公元392年，狄奥多西一世宣布基督教为国教，大量的国民做了基础教徒，从此基督教得以迅速发展，教会拥有至高无上的

30、权力，由教会管辖婚姻，在婚姻制度方面基督教的宗旨是婚姻乃神作之合，不可分离。在新旧约全书“辩论休妻”一节中，叙述了耶稣和一个法拉利赛人的谈话，这段话说明夫妻二人是一体的，夫妻的结合是由神予以安排的，因此二人不可分开。 有法利赛人来问耶稣：“人休妻可以不可以？”耶稣回答说：“摩西吩咐你们的是什么？”他们说：“摩西许人写了休书便可以休妻。”耶稣说：“摩西因为你们心硬，所以写这条条例给你们，但从起初创造的时候，神造人事造男造女。因此人要离开父母，与妻子联合，二人成为一体。既然如此，夫妻不再是两个人，乃是一体的了，所以神配合的，人不可分开。参见王勤芳，林光辉：论别居制度与离婚的关系，载于学术交流，20

31、07年第9期。从基督教义的精神不难得出，基督教奉行夫妻关系的原则是一夫一妻制和婚姻不解除主义。罗马早期的法学家莫德斯认为：“结婚是男女间的结合，是生活各方面的结合，是神法与人法的结合。” 意桑德罗斯奇巴尼：婚姻家庭和遗产继承，费安玲译，北京：中国政法大学出版社2001版，第31页。在基督教奉行婚姻不解除主义情况下，男女双方结合的合法婚姻不可避免的会加入宗教色彩，既使夫妻双方的婚姻生活以后无法继续，他们也根本不可能被教会同意离婚。然而在现实生活中，不是所有的婚姻均幸福美满，虽然教会禁止夫妻双方离婚，但世俗婚姻破灭依然不可避免。于是教会创设出婚姻的无效宣告、未完成婚、别居制度，以救济不幸的婚姻。公

32、元10世纪时，“婚姻非解除主义”已被欧洲各国所承认，基督教奉行“一夫一妻”原则在欧洲各国也得以确认，于是当夫妻生活无法维持的时候，夫妻只能选择别居制度，1563年第24次伦托宗教会议决议第8条即采此主义。 该决议第8条规定，教会由于各种原因，得命令夫妻于一定期间内或不定期间内，分离眠床或住所，凡批评教会此措置为错误者，就予开除教籍。参见王丽萍：别居制度研究，载于法学家，1998年第5期。14世纪下半叶的意大利文艺复兴，其核心思想是人文主义，其后遍及西欧整个地区。人文主义者以“人性”反对“神性”，用“人权”反对“神权”。随着文艺复兴的兴起和资本主义萌芽的出现，宗教改革运动开始了，教会关于婚姻制度

33、方面的“婚姻非解除主义”遭到反对，“神作之合”的观念逐渐被摒弃，离婚开始得以承认，别居不仅没有消失，而且作为婚姻的一种制度被保留下来。1804年拿破仑法典中，第一次把 “别居” 专列为一节，共计六个条文，具体明确规定了别居制度的内容。 参见刘玲：关于建立别居制度的探讨，载于青岛师范大学学报，2005年第3期。1917年制定的天主教会法典也规定了别居的程序，别居的效果等问题。至此，别居作为婚姻的一种制度得以确立。随着婚姻制度由禁止离婚主义、限制离婚主义向自由离婚主义的发展，别居被赋予新的内涵和功能，发挥着不可估量的作用。 禁止离婚主义是指禁止夫妻双方一切离婚的主张。限制离婚主义是指当事人要求离婚

34、，必须符合法定的理由且经法院裁决始许离婚的制度，主要包含有责离婚主义和无责离婚主义。自由离婚主义的特征以无过错离婚理由取代离婚过错理由，无过错离婚之法定理由的立法模式主要有三种：一是实行抽象的破裂主义；二是推定破裂主义；三是兼采破裂主义与有责主义。无论哪种立法模式均采取婚姻破裂为标准，而认定夫妻感情是否破裂最好的方法就是夫妻双方别居。参见夏吟兰：离婚自由与限制论，北京：中国政法大学出版社2007年版，第13、20、21、26、27页。如美国1970年统一结婚离婚法规定，双方分居或分离达180天以上或存在严重的婚姻分歧，就足以说明一方或双方对婚姻的态度。法国民法典第237条规定：如果夫妻事实上分

35、居生活已达六年，一方配偶得以共同生活持续中断而请求离婚。德国民法典第1565条第2款规定婚姻破裂主要有两种情形，一种是婚姻双方分居1年并且双方均申请离婚或者申请相对人同意的；另一种是婚姻双方自3年来一直分居生活，则推定婚姻破裂。配偶双方分居未满一年，只有在特殊情况下才可以离婚。从以上国家立法我们可以得出，别居制度不再是禁止离婚主义的一种手段，而是作为夫妻生活无法维持的试金石。在实行自由离婚主义的国家，它又是判定夫妻感情是否确已破裂的一个认定标准。由此可见，在别居被赋予新的内涵后，它仍然可以在现代婚姻制度中发挥着积极的作用。国外的许多国家均已确立别居制度，把它作为婚姻立法的一部分，用来调整婚姻关

36、系，判定夫妻双方感情是否破裂。2.2别居制度的概念和内涵我国有许多学者提出别居的概念，马忆南教授认为，“分居，又称为别居，是指通过司法裁判或当事人协议的方式解除夫妻双方的同居义务，因婚姻所产生的其他夫妻权利义务亦有所变更，但婚姻关系依然存续的法律制度。” 马忆南：婚姻家庭法新论，北京：北京大学出版社2002年版，第242、243页。转引自王勤芳：别居法律制度研究，北京：知识产权出版社2008年版，第55页。另有学者认为，“别居，又称分居或分床分食制，是指依法解除夫妻间同居义务而仍然保留其婚姻关系的法律制度。” 王丽萍：建立别居制度的探讨，载于山东大学学报，1999年第2期。还有的学者认为，“分

37、居是事实行为，别居是为规制分居这种事实行为而专门设立的一项法律制度。” 饶兰兰、谈江萍：别居制度：价值分析与法律思考，载于江西社会科学，2009年第8期。从以上几个学者对别居的定义可以看出，他们认为分居和别居是相同的，并不存在区别。笔者认为，分居和别居并不相同，分居包含广义的分居和狭义的分居。广义的分居是夫妻双方不在一起共同居住、生活等；狭义的分居是指夫妻双方主观上不想在一起居住、生活，客观上没有在一起居住、生活。别居则是指依国家有权机关依照法律对夫妻双方作出分居决定或夫妻双方合意分居，在保留夫妻关系的情况下，免除双方的同居义务。别居制度是立法机关为规定别居这种事实行为，对别居的方式，别居的程

38、序、别居的后果等一系列问题专门制定一项法律制度。从别居的概念不难得出别居的内涵，它主要包含以下几个方面：（1）婚姻关系没有解除。别居发生于有合法婚姻关系的夫妻之间，无效婚姻不存在别居。如果夫妻双方已经解除婚姻关系，或者婚姻关系无效，双方已经不存在权利和义务，当然就没有发生别居的需要。（2）夫妻不再存在同居义务。夫妻同居义务是各国婚姻法规定的一项基本义务，它是指男女双方以夫妻名义共同生活，以配偶之身份互相承担义务。它包括夫妻双方性生活的义务、夫妻感情相互慰藉的义务、婚姻家庭生活相互帮助的义务等。别居发生后，夫妻法律上的同居义务不复存在，双方是分别独立的个体，各自进行生活，对方不得打扰。（3）夫妻

39、存在别居的事实和行为。别居的事实是夫妻双方均有分居的事实，夫妻性生活不再发生，精神上扶助和支持也不存在。别居的行为指夫妻双方均用行动表示分居，不是客观不能在一起，而是主观不想在一起。（4）夫妻经过协商或请求国家有权机关作出。夫妻双方别居后，同居的义务即不存在，其他义务也随之发生变化。如何确保夫妻双方既不违反别居义务，又不侵害第三人的利益，并对孩子的监护权、夫妻双方的家事代理权、夫妻双方的财产等作出合理的归属。笔者认为夫妻可以自行协商，因为没有任何人比当事人更知道他们的需求。其次，当事人在协商不成的情况下，也可由国家有权机关直接作出。2.3别居的构成要件一个法律行为，均以构成要件来加以区分，这是

40、法律评判的基本要求。民法上的任何法律关系的构成都包括主体、主观方面、客体、客观方面及法律因果关系等要件，别居法律关系也不例外。下面笔者将具体分析别居的构成要件，对别居制度来作进一步剖析。2.3.1别居的主体要件法律关系的主体是指法律关系的参加者，它不仅是权利的享有者，亦是义务的承担者，法律关系的主体资格也必须具有权利能力和行为能力。因此，别居的主体必须是合法有效的夫妻。在我国，合法夫妻必备条件是：男女双方有结婚的合意；双方结合婚姻没有第三人加以强迫和干涉；符合一夫一妻原则；达到法定的年龄。既然别居是合法的夫妻双方，那么我国婚姻法规定的无效婚姻与可撤销婚姻是否具备别居的主体资格呢？笔者认为无效婚

41、姻的夫妻双方不应是别居制度的主体，婚姻无效是绝对的无效，自始无效，它不具备任何法律效力。从法律地位上看，无效婚姻的当事人是未婚的身份，双方只是同居的关系，当事人也不必承担因婚姻关系而产生的财产和身份关系。对于可撤销婚姻，从我国婚姻法以及司法解释规定可以看出，“可撤销婚姻”夫妻双方可以构成别居制度的主体。因为“可撤销婚姻”在条件具备的情况下是可以转为合法婚姻的。例如，受胁迫一方在一定期限内没有被限制人身自由，他（她）亦没提出撤销婚姻，那婚姻的性质就可以得以转化。假如受胁迫一方不提出撤销婚姻，而提出别居，这是当事人自己的选择，符合现行法律规定，并且保证了当事人婚姻自由和婚姻自主权的行使，法律不应予

42、以干涉。 2.3.2别居的主观要件别居的主观方面表现为夫妻一方或双方在主观上有拒绝共同生活的内心意思，必须以解除夫妻间的同居义务为目的，婚姻关系的一方或双方具有认知能力，能认识和判断别居行为所带给他们的法律后果。非自愿的分离（由于工作、战争、监禁、徒刑而分开）本身不能视为别居，除非配偶一方明确表示不愿意继续共同生活。2.3.3别居的客观要件别居必须是客观上实施了分开住所居住，或虽在同一住所居住，但没有履行夫妻间的权利义务。如德国家庭法规定：“配偶双方也可以在同一婚姻住宅内实现分居，配偶双方为和好而短暂共同生活，不会中断或中止第1566条规定的期间。” 根据德国家庭法第1566条规定，配偶双方分

43、居一年以上，并且双方申请离婚或被申请一方同意离婚的，即可无可辩驳的推定婚姻已经破裂；配偶双方分居三年以上的，也无可辩驳地推定婚姻已经破裂。此处1566条的期间，亦是指分居的期间。参见德迪特尔施瓦布：德国家庭法，王葆莳译，北京：法律出版社2010年版，第173、182页。又如，澳大利亚家庭法第49条对分居的定义是“（1）婚姻当事人已分居，即使同居的结束是因婚姻一方的行为所致；（2）婚姻当事人双方已分居或分开居住，即使他们住在共同的居所内或者其中一方在向另一方履行家庭义务。” 陈苇：澳大利亚家庭法，北京：群众出版社2009年版，第111页。综上，笔者认为双方在客观上只要不存在共同的家庭生活，相互间

44、不再履行夫妻间的权利和义务，只有空间的碰面，并无实质的人身联系，由于住房困难等原因，夫妻双方即使在同一住宅内生活，亦可成立别居。2.3.4别居的因果关系要件因果关系是认定法律行为的一个重要因素，它是客观存在的，并不以人们的意志为转移的，因果关系具有客观性、特定性、时间序列性等特点。在别居法律关系中，婚姻当事人双方别居生活的意思表示与别居行为之间存在因果关系。别居行为的产生，正是基于婚姻当事人双方想结束婚姻，至少是暂时性的分开居住，不再履行夫妻义务的真实意愿。如果不是以解除同居义务为目的暂时性分开生活，不属于我们所说的别居。2.4别居制度的种类别居制度对后世影响深远，如今，大陆法系与英美法系许多

45、国家都采用别居制度，而现代别居制度和古代别居制度相比已经有了本质的变化，古代别居是禁止离婚主义的表现，现代的别居则是夫妻离婚制度的一种辅助手段。从历史来看，世界各国的别居种类有永久别居、不定期别居和定期别居三种。永久别居是夫妻终身分居，不解除婚姻关系，永远停止共同生活，夫妻双方由于受到身份的限制而不能再婚。由于此种不符合现代婚姻所要求的婚姻自由的原则，所以在拥有别居制度的绝大部分国家已经取消了永久性别居。不定期别居是指夫妻在不定期限情况下的分居。定期别居是在事先约定、确定的一定期限内分居。 参见于静：比较家庭法，北京：人民出版社2006年版，第151页。按别居程序来分，别居又可分为协议别居与司

46、法别居。协议别居是指仅由夫妻双方自愿依法订立别居协议而实施的别居。例如，意大利民法典第150条规定，允许夫妻分居，夫妻分居可以以诉讼或协议的方式进行。协议别居是当事人双方在自愿、平等的条件下达成别居的合意。它简便易行，节省时间和诉讼费用，同时有利于隐私保护，减少彼此之间伤害的加深，有利于当事人恢复婚姻关系。 参见朱少山、杨静：论别居制度的建立及立法完善，载于理论观察，2006年第5期。同时，协议别居也使别居后不能再恢复婚姻关系的夫妻，在离婚过程中较为顺利地完成离婚，最大限度避免离婚生效后，一方纠缠的现象。司法别居是指夫妻一方无法忍受共同生活时，基于别居的理由，通过诉讼程序，依法院判决而实行的别

47、居。例如，法国民法典中单独设置了一章共14条内容，较为详细的规定了司法别居的申请程序、抗辩理由、诉讼原则、法律后果等诸多方面的问题。 参见饶兰兰、谈江萍：别居制度：价值分析与法律思考，载于江西社会科学，2009年第8期。司法别居主要适用于双方同意别居，对于子女抚养以及夫妻财产等未达成一致意见的情形，或者是一方要求别居，另一方不同意的情形。2.5别居制度与离婚制度关于别居制度和离婚制度，笔者认为国外的别居制度是婚姻制度的一部分，并且和离婚制度相辅相成。它不等同于离婚，在别居期间，婚姻关系一直处于存续状态，别居双方不可以另行结婚。在自由离婚主义的国家里，别居有一定期限，期间享有撤销权的一方仍可以撤

48、销婚姻，在别居原因消失、别居期间双方恢复同居达一定期限、双方同意解除婚姻关系、或别居期限已届满的情况下，别居即告消灭。离婚后，双方可以再婚，双方成为一个独立个体，互不约束。虽然别居制度与离婚制度有区别，但是它们在结束同居义务方面以及其他方面又与离婚的法律后果十分相似，国外存在别居制度的大多数国家均将别居制度作为离婚制度的一部分。在别居制度与离婚制度的关系上，各国立法通常也主要有以下三种类型。2.5.1别居前置制实行别居前置制的国家把别居作为夫妻双方离婚的前置程序，离婚的夫妻双方必须等到别居判决届满一定时间后，才可以依法改判为离婚。这种制度是以实行别居达一定时间作为夫妻双方离婚的条件，目的是为了

49、防止当事人由于冲动而导致婚姻关系迅速解除。例如，澳大利亚家庭法第48条第2款，依据第（3）款规定，在依申请提起的诉讼中，离婚了理由应被确定，并且当（且仅当）法院确信双方在提交诉请离婚的申请之前已持续分居12个月时，法院才可作出离婚令。 澳大利亚家庭法第48条第3款，当法院认为婚姻双方当事人有恢复同居的可能性时，不得作出离婚令。参见陈苇：澳大利亚家庭法，北京：群众出版社2009年版，第111页。挪威婚姻法第41条规定，夫妻双方若认为不能再继续婚姻生活的，得协议别居。德国民法典第1565条之（2）规定：“如果婚姻双方分居未满1年，则只在由于婚姻另一方个人原因致使持续该婚姻对申请人而言将成为无法忍受

50、之严酷状态的情形，方可离婚”。 郑冲、贾红梅：德国民法典修订本，北京：法律出版社2001版，第352页。此规定是裁判分居作为裁判离婚前置的例外情形。2.5.2别居与离婚任意选择制实行别居与离婚任意选择制的国家认为别居是当事人自己的事，至于选择别居或离婚，法律不应该干涉。当事人选择离婚，则说明夫妻感情无法继续，不可挽回；当事人选择别居，则说明夫妻感情将来有可能恢复。在实行别居与离婚任意选择制的情况下，当事人无论是申请别居还是申请离婚，在申请别居理由上一般是相同的。法国民法典第296条、第307条规定，在夫妻一方依据相同的条件提出离婚，一方提出别居的情况下，法院要做出宣告分居；英国家庭法（1996

51、）第2条、第3条之（3）规定了法院可以解除婚姻亦可令双方分居，法院在同时考虑就同一婚姻而提出离婚申请或分居申请时，应视为之后离婚申请。 参见中国法学会、婚姻法学研究会：外国婚姻家庭法汇编，北京：群众出版社2000年版，第2页。采用这一立法的有英国、法国、瑞士，比利时等国家。2.5.3只承认离婚制实行此种制度的国家不承认别居制度，夫妻如果要解除同居关系，只有选择离婚。实行此种制度的国家有，美国的部分州、日本、蒙古、以及中东的部分国家等。2.6别居制度与调解制度别居制度是婚姻法中一项重要制度，有着悠久的历史，别居分为协议别居和司法别居，前文已论述，此处不再论述。虽然我国还没有增设别居制度，但是我国

52、婚姻法第32条规定了夫妻双方分居满两年，感情确已破裂，调解无效，法院应准予离婚，这体现了我国婚姻立法已在分居中引入了调解原则。关于婚姻方面的调解，我国古代即有之：如至元新格讲道：“诸论诉婚姻、家财、田宅、债负、若不系违法重事，并听社长以理谕解，免使荒废农务，烦扰官司。”中国当代调解制度主要包含：人民调解、法院调解、行政调解、仲裁调解等，法院调解又是法院审理民事案件必须坚持的一项基本原则。我国的调解制度在国际上享有“东方经验”、“东方一枝花”的美誉，无论是发达国家还是发展中国家都在研究和模仿我国调解制度，并结合其本国的历史文化和法律制度加以发展。挪威制定了纠纷解决法，日本颁布了民事调解法，美国制

53、定了解决纠纷法，澳大利亚成立了“全国非诉讼调解理事会”等。有人说，我国已有调解制度便能解决婚姻中存在的问题，不需要引用别居制度。笔者认为别居制度是实体法的一项重要制度，而调解制度则是民事诉讼过程中，法院所坚持的一项基本原则。别居制度和调解制度既不矛盾，也不能互相取代，两者是相辅相成的关系。未来我国建立别居制度后，在程序上可以像离婚制度那样适用协议、调解、判决三种方式，即协议别居、调解别居、判决别居。因为他不仅扩大了当事人对未来婚姻生活的选择权，而且为其他机关、团体解决夫妻问题提供了法律依据。3国外及港、澳、台地区别居制度的立法在近代别居立法史上，别居制度在国外有两种立法模式，即英美法系立法模式

54、、大陆法系立法模式。英美法系立法模式把别居看成是简易的离婚，与离婚制度相比在别居程序上较为简单。在别居后，当事人如果离婚，需基于正当事由而起诉，并且需要得到法院的离婚判决后，双方才可以离婚。由别居转换成离婚在程序上比较繁杂，要求也相对严格。大陆法法系立法模式认为别居与离婚的理由相似，对当事人申请别居的要求相对严格、程序上也较复杂，如果由别居转换成离婚，程序上则比较简单。随着香港、澳门的回归，台海局势的缓和，中国与香港、澳门、台湾地区的交流也越来越多，有的行为在祖国大陆是合法的，在香港、澳门却是非法的，有的在香港是合法的，但是澳门却是非法的。一个国家，四种法律制度在我国将长期共存，法律的冲突也将

55、长期存在，别居法律关系也不例外。为了更好的解决涉外以及涉港、澳、台别居法律冲突。笔者试图对国外以及港、澳、台地区的别居法律制度进行简单介绍，以期从中发现规律，为我国设立别居制度提供一点参考。3.1法国别居制度的相关立法法国民法典是人类历史上第一个赋予别居制度新内涵的成文法典，不仅规定了别居与离婚并存、别居与离婚适用相同的理由，还规定了别居是认定夫妻感情确已破裂的标准之一。其中第296310条详细的规定了当事人在何种条件下才能别居。另外在别居的程序以及后果和终止也做了相应的规定，并规定当事人别居须经法院审判，当事人的协议别居没有法律效力。 参见罗结珍：法国民法典，北京：法制出版社1999年版，第

56、94、96页。转引自别居法律制度研究，北京：知识产权出版社2008年版，第91页。别居制度体系之完美，立法之精湛，堪称大陆法系的代表。下面，笔者就法国的别居制度作简要介绍。在当事人别居的原因上，法国民法典第296条规定，当事人如果宣告分居，须夫妻一方在同意离婚的情况下，另一方依相同条件请求分居；第297条规定：受到离婚之诉的一方配偶，得提出请求分居之反诉；受到分居之诉的一方配偶，得提出请求离婚之反诉。 参见罗结珍：法国民法典(上册)，北京：法制出版社2005年版，第264页。以上两条法律意思是配偶虽然有离婚的原因和事实，但由于其他的原因，不愿意提起离婚之诉，而仅提起别居之诉的，法律也予认可。在

57、实际中，别居的原因有以下几种情况：因夫妻共同生活破裂而别居；因过错而别居；因夫妻双方同意而别居。在别居的程序上，法国民法典第247条规定，审理民事案件的大审法院唯一有管辖权对离婚及其后果作出宣告；第298条规定，以上第二章所包含的各项规则，适用于分居程序，即包括上述条款。 参见王勤芳：别居法律制度研究，北京：知识产权出版社2008年版，第92页。在法国，别居和离婚同时进行，别居必须依裁判确定，婚姻当事人双方合意的协议别居，法律是不予承认的，但是当事人可以对分居的后果进行协议。在别居的后果和终止上，法国民法典设立专节予以规定。第299条304条规定了婚姻当事人在别居后产生的法律后果，它主要体现在

58、身份上和财产上。在身份上，对夫妻双方的同居义务予以免除，继续保留婚姻关系。夫妻双方已经分居的，妻子要保留使用夫姓，但分居判决禁止妻子使用夫姓的除外，如果丈夫已将自己的姓与妻姓相结合，那么妻子也可诉请法院判决禁止使用其姓，无需得到夫的许可。 参见王勤芳：别居法律制度研究，北京：知识产权出版社2008年版，第92页。在双方分居的情况下，夫妻相互享有继承权，若因一方过错而造成别居，则丧失继承权。在财产上，夫妻实行分别财产制度，别居后，当事人双方互相救助的义务仍然存在，另外，别居判决还应给予经济困难一方适当的扶养金，并不考虑对方是否具有过错。第305条309条规定了别居的终止情况，一是夫妻双方因自愿恢

59、复共同生活而终止。二是夫妻双方因离婚而终止。三是夫妻一方死亡而终止。3.2德国别居制度的相关立法德国民法典亲属编第四编第五节“婚姻的一般效力”、第七节“离婚”规定了德国的别居制度。依照德国民法典规定，在离婚法上采用婚姻破裂主义，分居达一定期限是推定婚姻破裂的法定理由之一，并且这一推定为不可驳回之推定。婚姻破裂推定主要有两种情形，一种是婚姻双方分居1年并且双方均申请离婚或者申请相对人同意的；另一种是婚姻双方自3年来一直分居生活，则推定婚姻破裂。配偶双方分居未满一年，只有在特殊情况下才可以离婚（第1565条第2款）。在别居的适用上，根据德国民法典第1567条第1款第1句，配偶分居必须满足以下条件：

60、在配偶双方之间，已经不存在家庭共同生活，也就是说他们放弃在共同居所内一起生活，或者从一开始就没有建立此种共同生活，并且至少一方拒绝共同生活，即不愿意恢复家庭的共同生活。 德迪特尔施瓦布：德国家庭法，王葆莳译，北京：法律出版社2010年版，第181页。另外依据第1567条第1款第2句也说明配偶双方在同一婚姻住宅内亦可实现分居。1566条第2款配偶双方短暂的共同生活，不会中断或中止第1566条规定的期间。在别居的法律后果上，德国民法典第1361条对别居双方的扶养、家庭生活用品的分配、婚姻住宅都做了详细规定。在双方的扶养上，配偶双方分居的，一方可以根据双方分居前的生活、就业及财产等情况，向另一方请求