财务再保险法律性质之分析

1、財務再保險法律性質之分析卓俊雄* 卓俊雄，私立朝陽科技大學保險金融治理系專任助理教授。通訊地址：413台中縣霧峰鄉吉峰東路168號私立朝陽科技大學保險金融治理系。E-mail：chcho.tw目次壹、前言貳、財務再保險之差不多概念一、財務再保險之意義與發展背景二、財務再保險之態樣參、財務再保險之法律性質分析一、財務再保險是否為保險業務二、財務再保險是否為再保險契約三、財務再保險是否為具投資性質之一般商業契約四、財務再保險是否為具衍生性金融商品性質之契約五、小結肆、建議-代結論摘要差不多上，在決定金融或保險商品所適用之法規與監理事項時，乃係依照其商品之法律性質加以決定。如我國對於具有有價證券、期

2、貨、保險等性質之商品，則規定須分別適用證券交易法、期貨交易法、保險法等法規。故在論述財務再保險之法律規範前，應先就其定義、態樣以及相關問題加以探討，始能確定其性質及應納入何種之規範架構內。職是，本文首先就財務再保險之差不多態樣為簡要之說明，進而釐清該商品之法律性質，並分析該商品於我國法規中之適用範圍。其中本文認為我國保險業辦理財務再保險業務處理要點第四點中就財產及人壽財務再保險契約所移轉之危險內容規範實存有若干疑點尚待釐清，並提出若干修正建議。關鍵詞：財務再保險、有限再保險、限額再保險、限額風險再保險、限定再保險前言按我國保險監理機關在參酌瑞士再保險公司（Swiss Re）的壽險財務再保草案及

3、指導原則（Draft-Guidelines on Life Financial Reinsurance）、新加坡的產物保險辦理財務再保險準則，以及日本的人壽保險公司辦理財務再保險準則等規範後，於2002年1月公布保險業辦理財務再保險業務處理要點（以下稱處理要點） 詳參財政部（91）台財保字第 0900711967 號令，全文 9點，並自2002年4月1日生效。另有關立法背景說明參陳賢儀、施敏智，剖析金融業整併風潮下之財務再保險市場，資誠企業智識園地，2003年3月2日。資料來源：資誠會計師事務所。.tw/，查訪日期：2005年7月10日。上開處理要點隨後亦進行修正。參財政部於2003年7月18

4、日所發布財政部（92）台財保字第 0920751103 號令，全文 11 點，並自2003年7月18日生效。，並於同年4月正式實施，以為我國保險業實行財務再保險業務要紧遵行依據。依處理要點第四點之規定：財務再保險契約所移轉之危險，於財產保險包括承保危險與時間危險；於人身保險視業務種類與契約期間不同，包括死亡率、生存率、殘疾率、解約率、投資報酬率或費用危險等一個或多個危險。就財務再保險契約所移轉危險之內容觀之，該處理要點第四點中對財產財務再保險契約所移轉之危險雖強調須同時具備承保與時間危險之移轉，惟卻未要求契約中承保危險之移轉須顯著，如此之規範恐生適法上之疑慮。另就該處理要點第四點之文義所示，人

5、身財務再保險契約所移轉之危險僅須具有死亡率、生存率、殘疾率、解約率、投資報酬率或費用危險等一個或多個危險即可。換言之，於人身財務再保險契約中僅涉有移轉死亡率、生存率、殘疾率、解約率、投資報酬率或費用危險等一個危險亦符合處理要點第四點之規定。如此之規定恐與保險法中再保險之定義有不合之處，似有商榷之必要。惟此，本文要紧釐清之問題有1.財務再保險之差不多概念為何？此商品名稱之定義、特徵與運用情形又為何？2.財務再保險之法律性質為何，是否為保險業務（business ofinsurance）、再保險（reinsurance）、有價證券（security）亦或為衍生性金融商品（derivative）商品

6、？3.我國現行保險業辦理財務再保險業務處理要點第四點中就財務再保險之規定有無不妥之處，及應如何修正始為適當。期能在釐清該商品之法律性質後，為我國日後修正財務再保險法律規範提供建言。財務再保險之差不多概念財務再保險之意義與發展背景所謂財務再保險（financial reinsurance）或謂有限再保險、限額再保險、限定再保險（finite reinsurance）、限額風險再保險（finite risk reinsurance），顧名思義要紧乃在於強調其財務融通之特性而非傳統危險移轉之再保險。因詵務再保險之商品具有多樣性，故至今各國及要紧國際保險監理組織就此商品之名稱及內容，尚無統一之定義。往

7、往僅能依其要紧特徵並佐以適當數理方法，始能辨別其與傳統再保險或其他金融商品之不同。而就此交易類型之商品，我國學者有將之統稱為財務再保險 參曾榮秀、曾淑惠著（1995），財務再保險之研究，臺北：中央再保險公司，1995年初版，頁8；汪信君（2001），替代風險移轉與再保險監理：論財務再保險與風險證券化，保險專刊第65輯，2001年，頁131-180。；亦有依財產及人身保險業運用之不同，而分別冠以限額再保險、限額風險再保險及財務再保險之不同名稱 參陳繼堯，金融自由化下新興風險移轉方法之運用現況與發展，頁69,101，臺北：財團法人保險事業發展中心，2000年；陳繼堯（2001），再保險-理論與實務

8、，臺北：智勝出版社，2001年1月初版。；亦有依此商品是否有無涉及實質的危險移轉行為（risk transferring），或僅為資金融通（financing）之用，而將之分為限額再保險、限定再保險與財務再保險 參經濟日報，限額再保 國際保險監理新趨勢，2005年9月18日，A6版。惟，本文以為若契約中若無涉有顯著的保險危險移轉，則此契約不符保險契約之要件，故實不宜使用保險一詞，以免產生混淆；再者，我國保險監理機關針對此類商品交易之監理亦以財務再保險相稱。職是，就此交易類型之商品本文暫以財務再保險稱之 至於英文名稱亦有多種稱法。如歐洲議會（European Parliament）於2005年6

9、月7日修正通過之再保險指令（Directive on Reinsurance），則將此類商品交易謂為Financial Reinsurance，新加坡亦同；而美國因財務會計準則委員會（Financial Accounting Standards Boards, FASB）於1992年所公布第113號公報（FAS 113）使用finite risk一詞，故於美國多將此類商品交易謂為Finite Risk Reinsurance（如Insurance Information Institute）或Finite Reinsurance（如Reinsurance Association of Amer

10、ica）；另IAIS於2005年9月16日所提限額再保險指導手冊草案（Draft Guidance Paper on Finite Reinsurance）則將之稱為Finite Reinsurance。除上述較為常見之稱法外，尚有non-traditional reinsurance， loss mitigation reinsurance等其他名稱。相關說明請參IAIS, Draft Guidance Paper on Finite Reinsurance (2nd consultation), Appendix VIII(2005). 而日本大蔵省於平成10年6月8日（1999年）所公布

11、第233号告示，亦將此類交易稱為財務再保險。另參卓俊雄，人壽財務再保險監理趨勢與修正建議，壽險治理，第二十期，2007年3月，頁13-36。就財務再保險於財產保險之發展歷程而言，一般認為其係源自1960年代及1970年代倫敦Lloyds慣用的滾轉式記帳方式（Rollovers）及船舶噸位保險（tonners），前者其目的原本乃在於減少稅賦之課徵；而後者因以特定年度船舶總損失噸位為起賠機制之設制，欠缺保險利益被認為是賭博行為，故此二種契約均遭Lloyds所禁止使用 See P.T. ONeill and J.W. Woloniecki, The law of reinsurance in Eng

12、land and Bermuda, London : Sweet & Maxwell, 310-312(1998). 。其後Rollover漸漸的演變成為時間及距離保單（time and distance policies） 按所謂時間及距離保單其要紧特徵為原保險人在訂立契約時，即先交付約定額度的再保費予再保險人，再保險人承諾於未來特定之日期分次給付事先約定之再保險賠款予原保險人。由於再保險人承諾給付之日期與金額為事先確定，故此類契約僅有移轉原保險人之投資危險（即即投資收益未如預期所生之利率危險）並無任何時間危險及承保危險之移轉，故各國均已將此類契約排除在財務再保險契約之適用範圍內。 See

13、Christopher L. Culp, “The ART of Risk Management”, New York: John Wiley & Sons, 383(2002).，同樣亦在Lloyds syndicates間流傳以為規避損失準備金在折現（discounting loss reserve）方面之限制 See IAIS, Guidance Paper on Finite Reinsurance, Disclosure and Analysis of Finite Reinsurance, paragraph 18(2005). 資料來源： ./default.htm，查訪日期：2

14、005年10月23日。因時間及距離保單本身未具有承保危險（underwriting risk）或時間危險（timing risk） 查承保危險係指保險人已收之保險費不足以清償已實現之賠款責任；而時間危險係指實際理賠時間較預期理賠時間提早而產生的危險，進而影響保險人或再保人對已提存準備金投資之收益。See Christopher L. Culp, The ART of Risk Management, New York: John Wiley & Sons, 382(2002).之移轉，無法符合各國對財務再保險契約之監理規範，故已多為各國排除於再保險契約之外。財務再保險之態樣按財產保險及人壽保險

15、因業務本質不同，故其傳統再保險型態為因應其本質上之差異而有所不同 按傳統財產再保險契約型態之分類，要紧係依分出額是否為一定比例而區分比例性再保險（Proportional Reinsurance）與非比例再保險（Non-Proportional Reinsurance）。其中前者又稱金額再保險，其係指保險金額與危險之間的再保險責任與再保險費、損失等，均依比例辦理。較常見者有比率再保險(Quota Share Reinsurance)及溢額再保險(Surplus Reinsurance)等二種；而後者以損失為對象之再保險，則無比例關係存在，又稱損失再保險。較常見者有超額賠款再保險(Excess

16、of Loss Reinsurance)、超額賠款率再保險(Excess of Loss Ratio Reinsurance)及停止損失再保險（Stop Loss Reinsurance）等。另，傳統人壽再保險契約型態，亦可分為比例性再保險及非比例再保險。其中較常見者有危險保費再保險(risk premium reinsurance; RPR)、共同再保險(coinsurance)與修正共同再保（modified coinsurance）等三類，或以上三種所混合的再保險；而後者要紧係因應巨災之需要，故要紧有巨災再保險（catastrophe reinsurance）與停止損失再保險（Stop

17、Loss Reinsurance）等。另，再根據分出後責任準備金的留存與否，又有資金留存的共同再保(fund withheld coinsurance)與資金留存的修正共同再保（fund withheld modified coinsurance）兩種。See IAIS, Guidance Paper on Finite Reinsurance, Disclosure and Analysis of Finite Reinsurance, Appendix II (2005).。而財務再保險契約之態樣實乃延續傳統再保險之運作方式，故針對財產保險及人壽保險之不同特性亦有不同之類型 相關分類參陳繼

18、堯(2000)，金融自由化下新興風險移轉方法之運用現況與發展，臺北：財團法人保險事業發展中心，2000年，頁77-86及頁108-123。惟，若細究財產保險業及人壽保險業申辦財務再保險之目的，其若以時間來區分，要紧可分為追溯型（retrospective finite risk product）與未來型財務再保險契約（prospective finite risk product）。其中前者乃注重在處理被再保險人（reinsured） 按所謂被再保險人即指再保險契約之分出人（cedant），為原保險契約之保險人。過去承保年度之責任（如已發生但尚未結案之賠款責任）；而後者則注重治理被再保險人現在

19、及未來承保年度之責任（如未來之賠款責任）為主。故以下僅以此分類基準，分別試就其要紧類型作一介紹。（一）追溯型財務再保險契約 本小節係整理自Christopher L. Culp, The ART of Risk Management, New York: John Wiley & Sons, 386-397 (2002); IAIS, Guidance Paper on Finite Reinsurance, Disclosure and Analysis of Finite Reinsurance, Appendix IV (2005).追溯型財務再保險契約係被再保險人用於治理過去承保年度已

20、發失責任為主，包括已報未決及未報未決（incurred but not reported; IBNR）之賠款。其中若以其注重之功能究竟為危險財務（risk finance）或危險移轉（risk transfer） 按危險移轉與危險財務均為危險治理工具之一，其區分標準乃在於前者有涉及危險之移轉，將危險移出由他人承擔；而後者則將危險自留並透過其他財務工具以消化危險所致之損失。See Christopher L. Culp, supra note 13, 232-233。之不同來區分，可分為賠款責任移轉契約（loss portfolio transfers; LPTs）、追溯超額損失契約（retro

21、spective excess of loss covers; RXLs）及追溯累積損失契約（retrospective aggregate loss covers; RALs）。其要紧內容說明如下：1、賠款責任移轉契約（loss portfolio transfers; LPTs）（1）定義：賠款責任移轉契約係為處理被再保險人訂立再保險契約前已發生的未決賠款（未包括IBNR）。即原保險人將該未決賠款責任移轉給再保險人，而支付之再保險費則包括治理費、預估賠款現值 (相當於賠款準備金之現值)、危險保費(要紧為時間風險)及再保險人之經營利潤。（2）契約特色：此契約之要紧特色為強調貨幣之時間價值，故

22、再保險人要紧承擔之危險為實際支付賠款的時間較預期為早，進而影響再保險人運用再保險費之投資收益所生之危險，此契約最大的特徵。另就被再保險人而言，LPTs除具有將未來投資收益用以資助現在承保表現外，其亦提供被再保險人另一成本較低，以結束對特定業務經營之工具。又，因被再保險人與再保險人間之危險移轉是否顯著判斷不易，故被再保險人常利用此漏洞訂立僅移轉少量承保或時間危險之賠款責任移轉契約，以達美化財務報表之實。2、追溯超額損失契約（retrospective excess of loss covers; RXLs）（1）定義：RXLs有所時亦稱為損失發展逆轉契約（adverse development

23、covers; ADCs） See Christopher L. Culp, supra note 13,390-393。又國內學者多將ADCs稱為追溯累積損失契約。惟，為幸免ADCs與文中另一追溯型財務再保險契約retrospective aggregate loss covers （RALs）產生混淆，故在此以損失發展逆轉契約稱之。，係採超額損失（excess of loss）契約方式之再保險。其以處理被再保險人原提列之賠款準備金與最終實際支付之賠款不足所造成的損失為對象；亦即ADCs要紧是保險人用以治理針對過去已發生之賠案所原提列之賠款準備金不足支付該賠案最終實際賠款所生之危險，故其處理

24、之未決賠款內容除已報未決賠款外尚包含未報未決賠款（IBNR），故為LPTs的擴大型。其契約型態除超額損失再保險契約外，尚以停止損失再保險（stop loss reinsurance）契約為主。另，ADCs要紧乃便利公司進行合併、收購等組織再造行為之用。（2）契約特色：ADCs與LPTs之要紧不同有三，其一ADCs中並無賠款準備金之移轉，即原保險人原提列之賠款準備金仍由其所治理運用；其二為被再保險人給付之再保險費為移轉超過已提賠款準備金損失危險之代價，即以補償再保險人就被再保險人之未決賠款責任損失發展逆轉（adverse loss development）之用；最後，其三ADCs比LPTs處理更

25、多承保危險，但較LPTs處理較少時間危險，不過賠款準備金之投資收益仍可為財務再保險費之減項。又，雖此契約有承保及時間危險之移轉，但從會計原則角度衡量之，其實與一般正確會計原則有未合之處，如將投資收益提早給付，因而增加營運績效及股東分紅機率。故各國對此均有發佈較明確會計原則以緩和此情形之發生，如美國FAS 113及NAIC所公布之SSAP 62號令（詳後述），即屬之。3、追溯累積損失契約（retrospective aggregate loss covers; RALs）（1）定義：其運作方式為分出人藉由給付賠款準備金現值給再保險人以獲得再保險人財務支持，用以資助現存及IBNR賠款損失。雖其名稱

26、與RXLs相似，但就其運作方式觀之，因涉有賠款準備金之實際移轉，故較類似於LPTs。惟，就再保險人承擔之責任觀之，因其除已報未決之賠款責任外，尚包括IBNR賠款損失，此又與RXLs相似。職是，RALs乃為一介於RXLs與LPTs之財務再保險契約。（2）契約特色：由上述可知RALs仍結合ADCs及LPTs之特色而生。惟其與LPTs不同的是，RALs通常訂有附帶條款，要求分出人負擔特定金額或特定損失率以上之損失。在LPTs中，除契約另有規定外，非預期大額賠款給付提早到來之時間危險由再保險人獨自承擔。但在RALs中特別強調分出人必須承擔部分時間危險。因此，相較於LPTs，在RALs中保險人移轉較少的

27、時間危險。另，RALs如同ADCs針對承保危險亦提供一些超額損失保障，此與LPTs不同。故就分出人而言，使用RALs之目的乃首重時間危險之移轉，但仍有意承擔部分時間風險，以獲取一些承保危險之移轉。（二）未來型財務再保險契約相較於追溯型財務再保險契約強調分出人現有賠款（包括保險已知及未知賠款）責任之移轉，未來型財務再保險契約係以處理被再保險人現在及未來承保年度之責任為主。其中若以其注重之財務功能究竟為提早實現預期利潤或為因應未來可能發生的賠款之不同來區分，可分為限額比率契約（finite quota share treaties; FQSs）與分散損失契約（spread loss treatie

28、s; SLTs）二種。其要紧內容說明如下 以下之分類係參考自Christopher L. Culp, The ART of Risk Management, New York : John Wiley & Sons, 386-397 (2002)及陳繼堯(2000)，金融自由化下新興風險移轉方法之運用現況與發展，臺北：財團法人保險事業發展中心，2000年，頁77-86。另，IAIS將未來型財務再保險契約分類為限額比率契約（finite quota share treaties）；超額損失財務再保險（excess of loss）；巨災超額財務再保險（catastrophe excess）；累積

29、停止損失財務再保險（aggregate stop loss）及多年期停止損失財務再保險（multi-year stop loss）。其中超額損失、巨災超額及累積停止損失財務再保險乃運用傳統非比例再保險之操作方式；而多年期停止損失財務再保險之操作方式則與分散損失契約相似。惟，在未來型財務再保險契約之實際操作中，常見分出人與再保險人運用連結型契約（linked contracts）進行交叉互保，使其除能符合當地法令之規定外並同時達到美化帳冊之目的。然因交叉互保之故，最後結果恐無顯著危險移轉。See IAIS, Draft Guidance Paper on Finite Reinsurance (

30、2nd consultation), Appendix IV (2005).：1、限額比率契約（finite quota share treaties; FQSs）（1）定義：FQSs與傳統的比率再保險相似，皆是由再保險人承擔其未來的損失。惟，不同的是限額比率契約有改善保險人因費用支出龐大以致造成股東權益的萎縮之功能，為一以清償能力為導向的再保險契約。其運作方式為分保人將未滿期保險費之一部分分予再保險人並因而取得再保險佣金用以挹注股東權益之減少。換言之，保險人乃利用此契約將其預期的利潤提早實現，用以改善因取得成本专门高致資產負債表及損益表受到嚴重扭曲之現象。（2）契約特色：FQSs之特色有三。

31、其一為，再保險人常在契約中透過賠款責任限額條款之約定，緩和再保險人產生損失之機率，致無顯著承保危險移轉或再保險人僅承擔有限之承保危險；其二為，再保險人在此契約中亦承擔被再保險人之部分營運危險（如解約率、繼續率）；最後，其三為，再保佣金通常乃採梯次佣金的方式以達鼓勵原保險人從嚴篩選業務。惟，分出人常因財報狀況改善，又大幅承保業務，致有發生巨額損失之危險。2、分散損失契約（spread loss treaties; SLTs）（1）定義：SLTs係指保險人為因應未來數年間可能發生的賠款所為之再保險。其作法為分出人每年支付一定比例的再保險費到多年契約之經驗帳戶中。其若有投資收益則納入經驗帳戶中，而賠

32、款之支付及再保險人之治理費用則從帳戶中扣除。若產生負數，則分出人必須增加支付再保險費，若帳戶有剩餘，則分出人分享之。而再保險人之責任乃在於當賠款發生時，須先支付賠款，再逐年攤還之。故保險人可自再保人中先取得資金用以賠款，以幸免在未來賠款發生時，財務報表發生劇烈變動，並使盈餘能平均產生。（2）契約特色：對分出人而言，SLTs之要紧功能係乃在於穩定經營績效之效果。另，SLTs之再保險人雖承擔一定承保危險，但卻常運用累積責任限額以減少之，故在SLTs中以時間危險之移轉為主。（三）小結綜上所述，就賠款責任移轉契約（LPTs）、追溯超額損失契約（RXLs; ADCs）及追溯累積損失契約（RALs）等三種

33、追溯型財務再保險契約之特色觀之，首先若從危險治理之角度分析，吾人可知，LPTs之性質較具有危險財務之功能，而ADCs則傾向提供危險移轉之功能，至於RALs則兼具二者之功能；再者，若從此三種契約中所移轉之危險種類觀之，LPTs較偏重於時間及保險費投資危險之移轉，而ADCs則較偏重於承保危險之移轉，至於RALs則兼具二者之特性。另，就未來型財務再保險契約之特色觀之，其本質上均較趨向提供危險財務之功能，而非危險移轉之功能。而SLTs又較 FQSs移轉更少之承保危險。又，限額比率契約（FQSs）之操作目的與人壽保險證券化中特定業務未來現金流量證券化（securitization of future c

34、ash flows from a block of business） 按所謂特定業務未來現金流量證券化，係指人壽保險業以特定保險業務（underlying book of business）之未來現金流量（如該特定保險業務未來保險費、其他雜費收入或隱含價值）為擔保，透過专门目的機構（special purpose vehicle; SPV）之協助而於資本市場發行證券，藉以從投資人中獲得資金，而投資人之本金及利潤則視該特定保險業務未來獲利及盈餘而定。參卓俊雄（2005），人壽保險證券化內容之初探，經社法制論叢第三十五期，2005年，頁231。其他相關說明，詳後述。商品相似，均為保險人利用以將預

35、期利潤提早實現，進而得以改善公司財務結構之工具；而分散損失契約（SLTs）則具有或有融資（contingent capital）工具之特徵 按所謂或有資本係指事先約定以特定機制發生來決定提供財務支援與否。有鑑於，重大災害發生時，傳統融資方式可能變得繁瑣且不易取得資金，此時或有資本工具便提供企業一可靠且值得信賴融資方式。參陳繼堯(2000)，金融自由化下新興風險移轉方法之運用現況與發展，臺北：財團法人保險事業發展中心，2000年，頁176-177。其他相關說明，詳後述。參、財務再保險之法律性質分析就上述財務再保險之運作過程及其差不多類型整理可知，財務再保險乃結合財務融通之金融商品性質與危險移轉之

36、傳統保險特性而生之再保險，為一混合金融商品（hybrid financial product）。故財務再保險是否為一保險業務（business of insurance）、有價證券（security）亦或為一衍生性金融商品（derivative）商品？其應適用何法，或須同時適用一個以上之法律規範或受到不同主管機關之監理？因其法律性質實與法規之適用相關，故財務再保險之法律性質究竟為何，實有必要先加以釐清，始能進行相關問題之討論。又，為幸免討論過廣，失去焦點，在此本文僅能就財務再保險差不多類型中，依其危險移轉之種類（如時間危險、承保、罹病、死亡、解約、信用、再投資及資金流動等危險）及功能（危險移轉

37、或危險財務）等一般特徵，就我國法制並參酌美國法之經驗釐清上述之法律性質問題，以利後續討探之用。一、財務再保險是否為保險業務在判斷財務再保險是否為保險業務前，首先須釐清的是何謂保險業務？其構成要件有何？按判斷某一商品是否為保險，雖須就其商品之本質為斷，不受發行者及其名稱所限 參江朝國(1999)，保險法基礎理論，臺北：瑞興，1999年9月修正三版，頁31-32。我國司法實務上亦曾發生以保全公司名義，招攬計程機司機按月投保，經營計程車損壞險之事實，而經法院認定為類似保險業務之情形。參臺灣高等法院88年度上訴字第1955號，臺灣高等法院刑事裁判書彙編 第三冊，頁2105-2114。惟有爭議的是，何為

38、保險業務之本質？其判斷標準又為何？首先從美國法制觀之，雖然在1945年McCarran-Ferguson Act中，確立州政府對保險業務之治理有管轄權，惟該法未針對何為保險業務做出定義性規範，致聯邦法院早期對保險業務之認定並無一判斷標準。在歷經長期不斷的檢測，始自1979年Group Life and Health Ins. Co. v. Royal Drug Co.一案 See 440 U.S. 205（1979）. 本案事實為藍盾（Blue Shield，為一醫療保險人）為減少醫療藥品費用支出遂與藥房簽訂一藥房協議（pharmacy agreement），其中約定處方簽用藥金額如超過美金二

39、元時，藥房只能向藍盾請求藥品之取得成本。即處方簽中藥品費用超過美金二元時，超過之部分藥房將無獲利。本案爭點：藥房協議是否為一保險業務。美國聯邦最高法院認為藥房協議不是保險業務。See Steven J. Williams, Distinguishing “Insurance” from Investment Products Under the Mccarran-Ferguson Act: Crafting a Rule of Decision, 98 Colum.L.Rev.1996, 2008(1998).中，對保險業務才逐漸建立一套判斷標準 如SEC v. Variable Annuit

40、y Life Insurance Co. of America （359 U.S. 65（1959）。此案要紧在探討變額年金保險是否為一保險業務，法院持确信見解。另有關美國司法實務中，對保險業務之重要案例說明，See Steven J. Williams, supra note 20； also see Todd V. McMillan, Securitization and the Catastrophe Bond: A Transactional Integration of Industries Through A Capacity-Enhancing Product of Risk M

41、anagement, 8 Conn. Ins. L.J. 131(2002).。於三年後，在Union Labor Life Insurance Co. V. Pireno 一案 See 458 U.S. 119（1982）.中始確立三個原則以判斷某一業務是否為保險業務。分別為 See Steven J. Williams, Distinguishing “Insurance” from Investment Products Under the Mccarran-Ferguson Act: Crafting a Rule of Decision, 98 Colum.L.Rev.1996, 2

42、009(1998).（1）、該項業務是否涉及保單持有人之風險移轉與分散（whether the practice has the effect of transferring or spreading a policyholders risk）；（2）、該項業務是否為保險人與被保險人間保險契約關係之實質部份（whether the practice is an integral part of the policy relationship between the insurer and the insured）；（3）、該項業務是否僅限於保險業經營（whether the practice

43、is limited to entities within the insurance industry） 然而，面對日益複雜化的金融商品（如新興各種投資商品），如此的判斷標準是否足以平息紛爭，似仍有爭議。如在NationsBank of North Carolina v. Variable Annuity Life Insurance Co. 一案中（513 U.S. 251（1995），法院認為NationsBank of North Carolina所發行之一年金（annuity）商品非屬保險業務；但在Blackfeet National Bank v. Nelson案（171 F.3d

44、 1237（11th Cir. 1999）中，法院認為Blackfeet National Bank發行之退休存單（retirement certificate of deposit）為一保險業務，該商品須受州保險監理機構之監督。雖此二商品之性質相似，但法院卻仍有不同之見解，可見對保險業務之判斷，實屬不易。上述二案之說明及評析，請參Todd V. McMillan, Securitization and the Catastrophe Bond: A Transactional Integration of Industries Through A Capacity-Enhancing Pro

45、duct of Risk Management, 8 Conn. Ins. L.J. 131, 160-168(2002).。按此三原則中第一層之判斷標準係在檢測契約當事人間是否有無涉及危險移轉（risk transfer）及危險分散（risk distribution）；而第二層之判斷標準中所謂保險契約關係之實質部份乃指有無透過保險經營技術（如大數法則）之運用，使保單持有人於事故發生時能順利自保險人處取得賠款。至於第三層中所謂限保險業得經營保險業務，其要紧之目的乃在於維護保單持有人之權益，對保險業之經營業務範圍自有一套特別監督規定。再者，就我國保險法觀之，所謂保險係指當事人約定，一方支付保險

46、費於他方，他方對於因不可預料或不可抗力之事故所致之損害，負擔賠償財物之行為。（我國保險法第一條參照）其功能在於將個人於生活中因遭遇各種人身危險、財產危險、及對他人之責任危險所產生之損失，分攤消化於共同團體 參江朝國，保險法基礎理論，臺北:瑞興圖書股份有限公司，1999修正第三版，頁21。換言之，被保險人透過保險契約之約定，支付保險費並將危險移轉給保險人；而保險人則透過保險技術之運用，將危險分攤消化於共同團體。職是，不論美國司法實務亦或我國保險法中之規定，均強調保險之要紧特徵乃在於危險移轉（risk transfer）及危險分攤（risk distribution）二項。惟，此危險僅以可保危險限

47、 See George E. Rejda, Principles of Risk Management and Insurance, Boston: Addison Wesley, 7th edition, 21(2001).另參凌氤寶、康裕民、陳森松(2003)，保險學-理論與實務，臺北：華泰，2003年四版，頁56。而所謂可保危險通常須具備下列要件：（1）須有足夠數量之危險單位；（2）因危險所生之損失須能予以確定；（3）損失之發生係出於意外或偶然；（4）潛在損失須足以使人陷入困境；（5）保險成本必須經濟合理；（6）損失機會須能測定；（7）危險不會同時造成大多數投保單位之損失 See Geo

48、rge E. Rejda, supra note 26, 21-23.另參保險英漢辭典，臺北：財團法人保險事業發展中心，2003年6月初版，頁650。惟須注意的是，部分危險，如單純就繼續率危險（persistency risk）、解約率危險（lapse risk）及費用率危險（expense risk）等危險之性質觀之，其為不可保危險；但如保險人透過再保險契約以移轉（或中和）此危險時，則於再保險契約中此危險對再保險人而言，則為可保危險 See Ernst & Young, IASB IFRS 4 and IAS 39-Insurance and Investment Contracts, 13

49、（2004）. 。又，再按財務再保險乃結合財務融通與傳統保險危險移轉特性之再保險。然而，因財務再保險契約於財產與人壽保險中對危險移轉所強調之內容有所不同，故其是否均屬保險契約，則尚有討論空間。首先就財產財務再保險契約而言，因各國均強調契約中須有時間危險或（及）承保危險之移轉。其中承保危險係指保險人已收之保險費不足以清償已實現之賠款責任，固承保危險自屬可保危險，不遑多論。然時間危險是否為可保危險尚容有討論空間。所謂時間危險係指實際理賠時間較預期理賠時間提早而產生的危險，進而影響保險人或再保人對已提存準備金投資之收益；換言之，時間危險雖指再保險人承擔原保險人已發生之損失，然其支付理賠時間仍具不確定

50、，自符合可保危險之要件。故不論時間危險或承保危險於再按財務再保險契約中均屬可保危險。職是，保險人與再保險人間之契約，不論僅涉有時間危險與承保危險二者之一或全部，此契約均符合保險契約要件，為一保險契約。另，有關人壽財務再保險契約是否均屬保險契約，則須視其所移轉之危險有何而定。蓋罹病、死亡（生存）、解約、信用、再投資及資金流動等危險，其中罹病及死亡危險為承保危險，當然符合保險契約要件，無庸討論；至於解約、信用及資金流動等危險，在原保險契約中為不可保危險，但若透過保險契約之簽訂以緩和解約危險時，則此解約危險對保險契約發行者而言，即為一保險危險；最後，有問題的是（再）投資危險，因單純之投資危險為一般金

51、融商品所具有之危險，其性質與傳統保險中所認定之可保危險有顯著不同，故為不可保危險。職是，就人壽財務再保險契約中所移轉之危險觀之，若僅有單純投資危險之移轉時，恐不符合我國現行法中保險契約要件之規定，非保險契約。綜上所述，財產及大部分人壽財務再保險契約，除單純投資危險之移轉時外，其均屬保險契約之一。二、財務再保險是否為再保險契約探討財務再保險是否為再保險契約之一，要紧區別實益在於法規之適用（我國保險法第三九條至四二條參照）與效力之不同。若該契約可視為與傳統再保險契約一致時，則在會計科目的處理上，就能够再保險科目處理，自得享有稅負及準備金之優待；反之則否。而有關美國法制中再保險契約之要件，要紧係規範

52、於FAS 113及SSAP 61及SSAP 62有關美國FAS 113及SSAP 61及SSAP 62之介紹，參卓俊雄（2007），人壽財務再保險監理趨勢與修正建議，壽險治理，第二十期，2007年3月，頁13-36。至於我國保險法之相關規定，分述如下：1、從再保險契約之要件分析財務再保險是否為再保險契約之一：查我國保險法第三九條規定：再保險，乃指保險人以其所承保之危險轉向他保險人為保險之契約行為。即再保險契約，乃指保險人以其所承保之危險責任為保險標的，而與其他保險人所訂立之保險契約 參林群弼(2002)，保險法論，臺北：三民，2002年，頁368-369。換言之，再保險契約之要紧特徵在於再保險

53、人於再保險契約中須有承擔保險人之承保危險責任之全部或一部 參施文森(1987)，保險法總論，作者自行發行，臺北：三民經銷，1987年修正八版，頁218。至於因財務再保險契約於財產與人壽保險中對危險移轉所強調之內容有所不同，故其是否均屬再保險契約，分述如下。首先就財產財務再保險契約而言，蓋時間或承保危險雖均屬可保危險，惟在再保險契約所強調的僅限承保危險之移轉，故若契約中有強調承保危險之移轉時，此契約自符合再保險契約之要件；反之，若契約中僅強調時間危險之移轉時，此契約即不符合再保險契約要件。惟有問題的是，若契約中同時有時間及承保危險之移轉時，應如何判斷，實有疑議。故本文認為若從我國保險法中所規定之

54、文義觀之，財產財務再保險契約中保險人所移轉之承保危險若不具顯著時，恐與法定要件有所不符，似應排除在再保險契約之適用範圍之外。再者，就人壽財務再保險契約中所移轉之危險觀之，首欲提出的是罹病及死亡危險，因其為承保危險，自屬符合再保險契約要件。再者，就解約、信用及資金流動等危險而言，則因非屬原保險人所承保之危險，故人壽財務再保險契約中所移轉之危險若未涉有罹病、死亡（生存）等危險之移轉時，此契約似不符合我國現行法中對再保險契約要件之規定。最後，若契約中所移轉之危險含有承保危險及非承保危險時，則須視契約中所移轉之承保危險是否顯著而定。若承保危險移轉具顯著性則似可認為符合再保險契約之要件；反之，則否。故本

55、文認為若從我國保險法中所規定之文義觀之，人壽財務再保險契約中保險人所移轉之危險，如為罹病或死亡危險時，則自屬符合再保險契約要件，為再保險契約之一；但如僅為解約、信用或資金流動等危險而言，則與再保險契約要件有所未合，似宜排除再保險契約之外；惟若契約中所移轉之危險含有承保危險及非承保危險時，則須視契約中所移轉之承保危險是否顯著而定。2、從再保險契約之保險利益分析財務再保險是否為再保險契約之一：按再保險之性質通說雖屬於責任保險之一 參林群弼(2002)，保險法論，臺北：三民，2002年，頁362；施文森（1987），保險法總論，作者自行發行，臺北：三民經銷，1987年修正八版，頁219；鄭玉波(20

56、01)，保險法論，臺北：三民，2001年，頁59；梁宇賢(2001)，保險法新論，臺北：瑞興，2001年，頁232；劉宗榮(1995)，保險法，作者自行發行，臺北：三民經銷，1995年初版，頁25。，但與一般責任保險，仍有所不同。蓋一般責任保險標的之責任，須屬依法而生；而再保險標的之責任，則屬依約而生 參鄭玉波（2001），保險法論，臺北：三民，2001年修訂四版，頁142。又再保險係由原保險人以其所承保之危險轉向他保險人投保，故再保險契約之保險利益，非屬原保險契約之保險利益，而是原保險契約之利益（保險法第二十條） 參梁宇賢(2001)，保險法新論，臺北：瑞興，2001年，頁231。，為消極之

57、保險利益 參施文森(1987)，保險法總論，作者自行發行，臺北：三民經銷，1987年修正八版，頁218。，且亦須與原保險人之核保技術（如大數法則之運用）有關 See P.T. ONeill and J.W. Woloniecki, The law of reinsurance in England and Bermuda, London : Sweet & Maxwell, 317-318(1998).，且原保險人所能投保之利益亦以此為限。換言之，再保險契約之保險利益乃指原保險人於原保險契約運用其核保技術所生之利益，此利益始為合格之保險利益；而原保險契約中之投機利益（如投資危險）或單純期待利益

58、，雖屬利益之一，惟均不構成再保險契約之保險利益 See P.T. ONeill and J.W. Woloniecki, supra note 36, 318(1998).。職是，財務再保險是否為再保險契約之一，亦須端視此契約中之利益（消極之保險利益）是否與原保險人之核保技術有關（即須具有承保危險之移轉），而非以原保險契約整體之盈虧為斷。故從再保險契約之保險利益分析財務再保險財務是否為再保險契約之一，須視契約中所移轉之危險是否具有承保危險而定，且原保險人所能享有之投保利益，亦以此為限度。然而財務再保險乃結合危險移轉（可保利益）和危險融資（不可保利益）功能而生，於此契約中原保險人所投保之利益亦常

59、超過其可保之利益，故本文認為宜將財務再保險中可保之利益與不可保之利益分離，可保之利益始視為再保險契約能够再保險科目處理，不可保之利益宜以融資方式處理。惟我國針對保險業務之专门性尚未建立一套專用會計制度，故如何分離計帳恐非易事。綜上所述，財務再保險契約是否為再保險契約，須視契約中所移轉之危險內容而定，若其中所涉及之原保險人承保危險之移轉不具顯著性時，此契約似不符合我國現行法中對再保險契約要件之規定。職是，就追溯型財務再保險契約之特色觀之，其中賠款責任移轉契約（LPTs）因性質較具有危險財務之功能，較不符合再保險契約之要件；而未來型財務再保險契約，因其本質上均較趨向提供危險財務之功能，而非危險移轉

60、之功能，亦不易符合再保險契約之要件，故監理機關於審查此類型財務再保險契約時，似應謹慎為宜。至於不可保之利益宜分離處理，以回歸再保險契約之本質。三、財務再保險是否為具投資性質之一般商業契約因財務再保險乃結合財務融通與傳統保險危險移轉特性而生，其性質具投資性，故其是否屬投資契約為有價證券之一，實值商榷。首先從美國法制觀之，雖美國對有價證券之立法本較為寬鬆 如在美國證券法（Securities Act of 1933）第二條第一項：證券係指票據、股票、債券、利潤證書、一籃證券、證券指數之買進、賣出選擇權、投資契約等；而證券交易法（Securities Exchange Act of 1934）第三條