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1、泓域/营养强化食品公司人力资源相关的法律风险管理分析营养强化食品公司人力资源相关的法律风险管理分析xxx投资管理公司目录 TOC o 1-3 h z u HYPERLINK l _Toc111622161 一、 公司简介 PAGEREF _Toc111622161 h 3 HYPERLINK l _Toc111622162 公司合并资产负债表主要数据 PAGEREF _Toc111622162 h 4 HYPERLINK l _Toc111622163 公司合并利润表主要数据 PAGEREF _Toc111622163 h 5 HYPERLINK l _Toc111622164 二、 产业环境

2、分析 PAGEREF _Toc111622164 h 5 HYPERLINK l _Toc111622165 三、 必要性分析 PAGEREF _Toc111622165 h 6 HYPERLINK l _Toc111622166 四、 项目简介 PAGEREF _Toc111622166 h 6 HYPERLINK l _Toc111622167 五、 劳动争议解决及法律风险 PAGEREF _Toc111622167 h 10 HYPERLINK l _Toc111622168 六、 劳动合同及法律风险 PAGEREF _Toc111622168 h 14 HYPERLINK l _Toc

3、111622169 七、 企业法律风险的产生原因 PAGEREF _Toc111622169 h 28 HYPERLINK l _Toc111622170 八、 法律风险的特征 PAGEREF _Toc111622170 h 31 HYPERLINK l _Toc111622171 九、 合同履行过程中的法律风险 PAGEREF _Toc111622171 h 33 HYPERLINK l _Toc111622172 十、 合同法律风险的防范 PAGEREF _Toc111622172 h 43 HYPERLINK l _Toc111622173 十一、 知识经济及知识产权概述 PAGEREF

4、 _Toc111622173 h 46 HYPERLINK l _Toc111622174 十二、 企业商业秘密法律风险 PAGEREF _Toc111622174 h 53 HYPERLINK l _Toc111622175 十三、 SWOT分析 PAGEREF _Toc111622175 h 58 HYPERLINK l _Toc111622176 十四、 发展规划 PAGEREF _Toc111622176 h 66公司简介(一)基本信息1、公司名称:xxx投资管理公司2、法定代表人:廖xx3、注册资本:1300万元4、统一社会信用代码:xxxxxxxxxxxxx5、登记机关:xxx市场

5、监督管理局6、成立日期:2011-9-147、营业期限:2011-9-14至无固定期限8、注册地址:xx市xx区xx(二)公司简介当前,国内外经济发展形势依然错综复杂。从国际看,世界经济深度调整、复苏乏力,外部环境的不稳定不确定因素增加,中小企业外贸形势依然严峻,出口增长放缓。从国内看,发展阶段的转变使经济发展进入新常态,经济增速从高速增长转向中高速增长,经济增长方式从规模速度型粗放增长转向质量效率型集约增长,经济增长动力从物质要素投入为主转向创新驱动为主。新常态对经济发展带来新挑战,企业遇到的困难和问题尤为突出。面对国际国内经济发展新环境,公司依然面临着较大的经营压力,资本、土地等要素成本持

6、续维持高位。公司发展面临挑战的同时,也面临着重大机遇。随着改革的深化,新型工业化、城镇化、信息化、农业现代化的推进,以及“大众创业、万众创新”、中国制造2025、“互联网+”、“一带一路”等重大战略举措的加速实施,企业发展基本面向好的势头更加巩固。公司将把握国内外发展形势,利用好国际国内两个市场、两种资源,抓住发展机遇,转变发展方式,提高发展质量,依靠创业创新开辟发展新路径,赢得发展主动权,实现发展新突破。经过多年的发展,公司拥有雄厚的技术实力,丰富的生产经营管理经验和可靠的产品质量保证体系,综合实力进一步增强。公司将继续提升供应链构建与管理、新技术新工艺新材料应用研发。集团成立至今,始终坚持

7、以人为本、质量第一、自主创新、持续改进,以技术领先求发展的方针。(三)公司主要财务数据公司合并资产负债表主要数据项目2020年12月2019年12月2018年12月资产总额12793.7310234.989595.30负债总额7022.575618.065266.93股东权益合计5771.164616.934328.37公司合并利润表主要数据项目2020年度2019年度2018年度营业收入38244.3430595.4728683.25营业利润8031.726425.386023.79利润总额7050.705640.565288.02净利润5288.024124.663807.37归属于母公司

8、所有者的净利润5288.024124.663807.37产业环境分析石家庄,简称“石”,旧称石门,是河北省省会,国务院批复确定的中国京津冀地区重要的中心城市之一。截至2019年,全市下辖8个区、11个县、代管3个县级市,总面积14464平方千米,建成区面积496平方千米,常住人口1103.12万人,城镇人口710.55万人,城镇化率64.41%。石家庄地处中国华北地区、河北省中南部、环渤海湾经济区,是河北省的政治、经济、科技、金融、文化和信息中心,是国务院批准实行沿海开放政策和金融对外开放城市,也是全国重要的商品集散地和北方重要的大商埠、全国性商贸会展中心城市之一、中国国际数字经济博览会永久举

9、办地、中国(河北)自由贸易试验区组成部分。石家庄于民国十四年(1925年)建市,时名“石家市”,1947年更名为石家庄市。1968年河北省会迁至石家庄市。京广、石太、石德、朔黄四条铁路干线交汇于此,是中国铁路运输的主要枢纽之一,被誉为“南北通衢,燕晋咽喉”。石家庄是国家首批科技创新示范城市、国家半导体照明产业化基地、国家卫星导航产业基地、国家动漫产业发展基地、国家生物医药产业基地。石家庄是全国文明城市、国家森林城市、中国优秀旅游城市,旅游资源丰富,名胜古迹众多,有全国重点文物保护单位40处、国家历史文化名城1座。西柏坡是国家5A级景区,被称为“晋察冀边区的乌克兰”,是解放战争时期中国革命的领导

10、中心。2019年,当选“中国十大夜经济影响力城市”。必要性分析1、提升公司核心竞争力项目的投资,引入资金的到位将改善公司的资产负债结构,补充流动资金将提高公司应对短期流动性压力的能力,降低公司财务费用水平,提升公司盈利能力,促进公司的进一步发展。同时资金补充流动资金将为公司未来成为国际领先的产业服务商发展战略提供坚实支持,提高公司核心竞争力。项目简介(一)项目单位项目单位:xxx投资管理公司(二)项目建设地点本期项目选址位于xx园区,占地面积约78.00亩。项目拟定建设区域地理位置优越,交通便利,规划电力、给排水、通讯等公用设施条件完备,非常适宜本期项目建设。(三)建设规模该项目总占地面积52

11、000.00(折合约78.00亩),预计场区规划总建筑面积81344.14。其中:主体工程50494.08,仓储工程15759.74,行政办公及生活服务设施8299.54,公共工程6790.78。(四)项目建设进度结合该项目建设的实际工作情况,xxx投资管理公司将项目工程的建设周期确定为24个月,其工作内容包括:项目前期准备、工程勘察与设计、土建工程施工、设备采购、设备安装调试、试车投产等。(五)项目提出的理由1、长期的技术积累为项目的实施奠定了坚实基础目前,公司已具备产品大批量生产的技术条件,并已获得了下游客户的普遍认可,为项目的实施奠定了坚实的基础。2、国家政策支持国内产业的发展近年来,我

12、国政府出台了一系列政策鼓励、规范产业发展。在国家政策的助推下,本产业已成为我国具有国际竞争优势的战略性新兴产业,伴随着提质增效等长效机制政策的引导,本产业将进入持续健康发展的快车道,项目产品亦随之快速升级发展。立足新发展阶段,完整、准确、全面贯彻新发展理念,构建新发展格局,以推动高质量发展为主题,以深化供给侧结构性改革为主线,以改革创新为动力,以满足人民日益增长的美好生活需要为根本目的,深入实施数字“三品”战略,构建具有更强创新力、更高附加值、更加可持续发展的现代轻工产业体系,实现我国轻工业由大到强的跨越。(六)建设投资估算1、项目总投资构成分析本期项目总投资包括建设投资、建设期利息和流动资金

13、。根据谨慎财务估算,项目总投资31775.01万元,其中:建设投资24705.90万元,占项目总投资的77.75%;建设期利息570.55万元,占项目总投资的1.80%;流动资金6498.56万元,占项目总投资的20.45%。2、建设投资构成本期项目建设投资24705.90万元,包括工程费用、工程建设其他费用和预备费,其中:工程费用21261.95万元,工程建设其他费用2695.27万元,预备费748.68万元。(七)项目主要技术经济指标1、财务效益分析根据谨慎财务测算,项目达产后每年营业收入58900.00万元,综合总成本费用44376.43万元,纳税总额6655.38万元,净利润10642

14、.95万元,财务内部收益率26.45%,财务净现值16947.40万元,全部投资回收期5.43年。2、主要数据及技术指标表主要经济指标一览表序号项目单位指标备注1占地面积52000.00约78.00亩1.1总建筑面积81344.14容积率1.561.2基底面积29120.00建筑系数56.00%1.3投资强度万元/亩304.892总投资万元31775.012.1建设投资万元24705.902.1.1工程费用万元21261.952.1.2工程建设其他费用万元2695.272.1.3预备费万元748.682.2建设期利息万元570.552.3流动资金万元6498.563资金筹措万元31775.01

15、3.1自筹资金万元20131.143.2银行贷款万元11643.874营业收入万元58900.00正常运营年份5总成本费用万元44376.436利润总额万元14190.607净利润万元10642.958所得税万元3547.659增值税万元2774.7610税金及附加万元332.9711纳税总额万元6655.3812工业增加值万元22467.7613盈亏平衡点万元17764.12产值14回收期年5.43含建设期24个月15财务内部收益率26.45%所得税后16财务净现值万元16947.40所得税后劳动争议解决及法律风险劳动争议又称劳动纠纷,是指劳动关系双方当事人因执行劳动法律、法规或履行劳动合同

16、、集体合同发生的纠纷。劳动争议可分为:因确认劳动关系发生的争议;因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;因除名、辞退和辞职、离职发生的争议;因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议;因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;法律、法规规定的其他劳动争议。2007年12月29日,第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过中华人民共和国劳动争议调解仲裁法。根据该法和劳动法,我国处理劳动争议的程序分为协商、调解、仲裁和诉讼4个阶段。(1)协商。劳动争议发生后,劳动者可以与企业协商,也可以请工会或者第三方共同与企业协商,达成和解协议。但和解协议无

17、必须履行的法律效力,而是由双方当事人自觉履行。协商不是处理劳动争议的必经程序,当事人不愿协商或协商不成,可以向企业劳动争议调解委员会申请调解或向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。(2)调解。发生劳动争议,当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的,可以向调解组织申请调解。当事人申请劳动争议调解可以书面申请,也可以口头申请。口头申请的,调解组织应当当场记录申请人基本情况、申请调解的争议事项、理由和时间。调解委员会调解劳动争议,应当自当事人申请调解之日起15日内结束。否则,当事人可以依法申请仲裁。经调解达成协议的,应制作调解协议书,双方当事人应自觉履行。调解不是劳动争议的必经程序。调解协议也无必

18、须履行的法律效力。当事人不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。(3)仲裁。劳动争议发生后,当事人任何一方都可直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成,其组成人员应当是单数。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。对于仲裁时效,有3种特殊情况需要另外处理:因当事人一方向对方当事人主张权利,或者向有关部门请求权利救济,或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起,仲裁时效期间重新计算;因不可抗力或者有其他正当理由,当事人不能在前述仲裁时效期间申请

19、仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算;劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受前述仲裁时效期间的限制。但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起5日内,认为符合受理条件的,应当受理,并通知申请人;认为不符合受理条件的,应当书面通知申请人不予受理,并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的,申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。仲裁是诉讼解决劳动争议的必经程序。未经仲裁的劳动争议案件,当事人不得向人民法院起诉。(4)诉讼。当事人对仲裁裁决不服的,除“追索劳动报酬、工

20、伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议”;“因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议”两种争议外,可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。对于上述两种争议,仲裁裁决为终局裁决,但劳动者对仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。而用人单位则无直接提起诉讼的权利,但上述两个方面劳动争议的仲裁裁决如果存在下列情况:适用法律、法规确有错误的;劳动争议仲裁委员会无管辖权的;违反法定程序的;裁决所根据的证据是伪造的;对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁

21、决行为的。用人单位可以自收到仲裁裁决书之日起30日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。仲裁裁决被人民法院裁定撤销的,当事人可以自收到裁定书之日起15日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。企业对于劳动争议的法律风险,主要表现在劳动争议的性质、劳动争议的处理程序、工伤认定争议适用行政救济途径还是民事救济途径、劳动争议的时效问题及证据问题等方面。为避免劳动争议法律风险的产生,企业应明确劳动争议的性质、特征和处理程序,注意对证据的收集和保存,并灵活运用协商调解等非激烈对抗的方式解决劳动争议。劳动合同及法律风险劳动合同,又称劳动契约或劳动协议,是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确

22、双方权利和义务的书面协议。2007年6月29日经第十届全国人民代表大会常务委员会第28次会议审议通过了劳动合同法,并在2008年1月1日实施。该法案的出台,对企业人力资源管理乃至企业全面经营管理产生了深远的影响,若操作不慎,将对企业人力资源管理形成现实的法律风险,劳动合同法带给企业的法律风险主要体现在以下几个方面。(一)制定人力资源规章制度方面的法律风险企业规章制度是企业人力资源管理的重要组成部分,是企业对人力资源进行管理的基本依据,如果规章制度违法,引发的问题将会比较严重,可能导致企业规章制度失去执行力,可能造成企业与员工之间的矛盾激化,甚至导致企业人员大量流失,而企业却无能为力的情况。劳动

23、合同法第三十八条规定:“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的。”劳动合同法第三十七条规定,劳动者要解除合同应当提前30天以书面形式通知用人单位,并且这种劳动者主动解除劳动合同是不需要支付经济补偿金的。但是,根据该法第三十八条第(四)项的规定,劳动者只要在离职前,找到企业的规章制度有违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的情形。劳动者不需要提前30天通知企业,只要通知就能解除劳动合同,并且劳动者还可以要求经济补偿金。如果企业不对这一问题引起足够的重视,将导致劳动者不事先通知就离职,造成企业损失(岗位人员不能及时补上),不但

24、不能向劳动者索赔,反而要向劳动者支付经济补偿金的风险。合法的规章制度可以作为企业解除劳动合同的依据。根据劳动合同法第三十九条规定:“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同。”一种情形是“严重违反用人单位的规章制度的”。企业应当明确什么是严重违反规章制度,不能随意说严重违反,规章制度不明确,仲裁庭或法院就很难断案。除此种情形外,严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的,企业的规章制度也应当明确多少数额是给企业造成重大损害的情形。从这些解除劳动合同的条款中,可以看出规章制度是把双刃剑,在劳动合同法实施后企业能否用好将是非常关键的。对于企业来说,通过民主程序制定的人力资源方面的规章制度

25、,不得违反国家法律、行政法规及政策规定,并需要向劳动者进行公示。用人单位规章制度发生法律效力的主要要件大致包括3个方面,即制度条款内容合法合理、民主程序和公示程序。何谓民主程序?根据现行公司法第十八条的规定,所谓民主程序,是指公司制定重要的规章制度时,应当听取公司工会的意见,并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。可见,现行规定当中的民主程序主要是“听取意见”。劳动合同法的主要变化在于,将“听取意见”改成了“讨论平等协商”,明显加大了工会、职工代表大会以及员工在用人单位规章制度制定过程中的权利,强化了用人单位制定规章制度的法律程序。新法的上述变化,要求用人单位按照新法关于规章制度制

26、定程序的规定,对自己的规章制度进行一次清理,以使规章制度符合法律的规定,并能在用工管理中有效发挥应有的作用。如果用人单位员工人数较多或者员工工作地点较为分散或员工人员流动较大,且尚未成立工会或职工代表大会的,按新法规定进行制定规章制度的民主程序,恐怕在操作上有一定的难度,效率会较为低下,应考虑成立工会或者职工代表大会。另外,在实践中如何界定和把握“直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项”也是迫切需要解决的问题。(二)招聘员工存在的法律风险1、在招聘员工时用人单位未履行如实告知义务的法律风险由于劳动合同法规定用人单位在招用劳动者时就涉及劳动者切身利益事项的如实告知义务,如果用人单位在招用劳

27、动者时,没有告知或不如实告知劳动者有关工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况的,就有可能构成欺诈。按照劳动合同法第二十六条规定,以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的,劳动合同无效。第三十八条规定:用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的,致使劳动合同无效的,劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定,劳动者依照该法第三十八条规定解除劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定,经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资

28、的标准向劳动者支付。6个月以上不满一年的,按一年计算;不满6个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第八十六条规定:劳动合同依照该法第二十六条规定被确认无效,给对方造成损害的,有过错的一方应当承担赔偿责任。从上述法律规定来看,如果用人单位未如实履行告知义务,被招聘的员工在劳动过程中可以用人单位未履行如实告知义务构成欺诈而要求解除劳动合同,用人单位就会面临支付经济补偿金或者赔偿金的法律后果。2、未严格审查应聘者的健康状况的法律风险劳动合同法第四十二条规定,劳动者患病或者负伤,在规定的医疗期限内的,用人单位不得解除劳动合同。另外,即便医疗期届满,用人单位解除劳动合同也受到严格限制,如劳动合同法第

29、四十条第(一)项的规定,劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的,用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。因此,如果在招聘时不严格审查应聘者的健康状况而导致体格不健康的员工进入公司,那么用人单位事后将要付出很大的成本。3、扣押劳动者的居民身份证和其他证件、要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物法律风险用人单位扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚。用人单位以担保或者其他名义向劳动者收取财物的或扣押劳动者档案或者其他物品的,由劳动行

30、政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人500元以上、2000元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。4、用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者法律风险劳动合同法第九十一条规定,用人单位招用与其他单位尚未解除或终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十一条第三款规定:“原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的,新的用人单位和劳动者列为共同被告。”如果用人单位未严格审查应聘者是否与其他用人单位解除或终止劳动合同,将有可能陷入诉讼中并承担相应的法律责任。虽

31、然在实践中原用人单位对损失的举证存在诸多障碍,但如果原用人单位提出要求新的用人单位承担法律责任的主张的,新的用人单位为应诉支出的费用也是为此付出的代价。5、未严格审查应聘者是否与原用人单位签订保密协议、竞业限制等法律文件的法律风险用人单位应认识到,若员工与原单位签订有相关法律文件,致使员工进入本单位工作构成违约,或员工使用其“原单位有关资源”(即员工在原单位工作时所掌握的技术材料、经营信息等商业秘密),而使本单位对员工原单位造成侵权,无论员工的行为出于善意还是恶意,本单位都可能要承担一定的责任。因此,用人单位在招聘、录用员工时,应询问拟录用员工是否与原单位签订有保密协议、竞业避止协议等法律文件

32、,以及该员工在本单位工作是否违反了相关协议,必要时可制作相关确认文件。(三)劳动合同订立中的法律风险1、不签订书面劳动合同的法律风险虽然劳动合同法没有规定用人单位必须与劳动者签订劳动合同,但从不签订劳动合同的法律后果看,如果用人单位不与劳动者签订劳动合同,用人单位则面临着以下风险。(1)双倍工资的惩罚。如果用人单位超过1个月不与劳动者签订劳动合同,则用人单位应当支付劳动者两倍的工资。用人单位不与劳动者签订劳动合同,还面临一个信用风险,即使用人单位与劳动者达成口头协议,不用签订劳动合同,但如果用人单位最终没有满足劳动者的一定的需求,劳动者可以随时向劳动部门举报,而要求支付两倍工资,所以企业为了减

33、少经营成本和风险也应签订劳动合同。(2)认定无固定期限合同关系成立。如果用人单位自用工之日超过一年没有与劳动者签订劳动合同的,视为用人单位与劳动者之间签订了无固定期限劳动合同。如果成立无固定期限劳动合同关系,则劳动者如果不存在违反法律规定的用人单位解除合同的情形,那么用人单位便不能随意解除合同,因此用人单位降低了劳动者的可选择性,对于用人单位来讲便可能出现没有可用之人或为发展另聘人才而闲置前任的情形,造成人员与资源的浪费。2、违反试用期的法律风险劳动合同法中,对试用期作出了较为详细的规定,主要内容有以下几点。(1)试用期的期限与劳动合同的期限对应关系有明确规定。(2)同一用人单位与同一劳动者只

34、能约定一次试用期。续签劳动合同时,不论是否变更岗位都不得再约定试用期。(3)试用期应包括在劳动合同期限之内。单独的试用期合同不成立,该试用期合同就是劳动合同,视为用人单位放弃试用期。(4)试用期工资有了新标准。劳动合同法规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。(5)违法试用要支付赔偿金。劳动合同法规定,用人单位违反该法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。3、未将劳动合同文本交付

35、劳动者的法律风险劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。实际上,有些用人单位为了达到阻碍劳动者举证证明双方存在劳动关系的目的,将双方签订的劳动合同均由用人单位持有。根据劳动合同法的规定,用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。4、用人单位提供的劳动合同文本未载明劳动合同法规定的劳动合同必备条款的法律风险劳动合同法中关于劳动合同必备条款的规定,有较大变化,增加了工作地点、工作时间和休息休假、社会保险、职业危害防护等内容,用人单位应对此引起高度重视,特别是一些生产经营有显著特点如工作地点不固定、工作时间特殊的用人单位,应结合企业的实际情况

36、,对上述变化对劳动合同的相关条款作出调整。用人单位提供的劳动合同文本未载明法律规定的劳动合同必备条款的,轻则由劳动行政部门责令改正,重则承担赔偿责任。(四)为劳动者提供专项培训的法律风险随着用人单位人力资源管理理念的更新和企业经营创新的需要,对企业员工出资培训已成为企业留住人才、增强企业竞争力的一种重要方式。但实践操作中,存在诸多法律风险。如实践中普遍存在试用期内对员工进行出资培训并约定服务期,对员工出资培训未保留相关证据等情形。另外,劳动合同法对劳动者违反服务期约定的违约金数额进行了严格限制,即违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用,用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部

37、分所应分摊的培训费用。如果劳动者违反服务期约定给用人单位造成了实际损失,用人单位除要求劳动者支付违约金以外,是否还可以要求劳动者赔偿实际损失?当约定的服务期长于劳动合同期限或者超过劳动合同尚未履行期限的,应如何处理?以上情形都是用人单位面临的问题和法律风险。(五)竞业限制与保密条款中的法律风险保密条款和竞业限制条款是用人单位用来保护商业秘密和与知识产权相关的企业秘密的重要手段。与现行规定相比,该条款的主要变化在于:竞业限制的最长期限由3年变为2年;明确了竞业限制经济补偿金的给付时间应当在解除或终止劳动合同后,并且须在竞业限制期限内按月支付;明确了竞业限制经济补偿金及违约金的标准均按双方约定执行

38、。实务中需要解决的问题和面临的法律风险有:如何合理界定商业秘密和与知识产权有关的秘密的范围、负有保密义务的人员范围、竞业限制的范围和地域;如何界定“与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位”的范围;如何理解“自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”,在竞业限制期间,负有竞业限制义务的人员以他人名义生产或者经营同类产品、从事同类业务该如何处理;违约金的数额如何约定,在何限度内才能得到法律的支持;竞业限制义务的人员违约的事实如何认定、证据如何收集。(六)订立无固定期限劳动合同的法律风险为了解决实践中普遍存在的劳动合同短期化问题、稳定劳动关系,劳动合同法在劳动法第二十

39、条规定的基础上,扩大了无固定期限劳动合同的范围。取消了现行劳动法的“同意续延”,改为只要在同一用人单位连续工龄满10年,员工即可提出订立无固定期限劳动合同的要求。另增加了两种新的须签订无固定期限合同的情形:用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的;连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有该法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。此外,还规定了一种视同订立无固定期限劳动合同的情况,即用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的情况。同时明确规定了用人单位违反上述规定不签订无固

40、定期限劳动合同的法律责任。现实中,用人单位对无固定期限劳动合同普遍存有恐惧之心,但实际上,无固定期限劳动合同只是无确定终止时间的合同,并非是不可解除的劳动合同。只要符合法律规定的解除条件,用人单位是可以依法解除无固定期限劳动合同的。关键的问题是,用人单位应依法建立和完善其内部规章制度,建立科学、可操作性的用人机制,树立人性化的用人理念。需注意的是,用人单位违反规定不签订无固定期限劳动合同的法律责任显著加大。(七)用人单位单方解决劳动合同存在的法律风险与现行规定相比,劳动合同法第三十九条规定的过失性解除劳动合同主要增加了第(四)项和第(五)项情形两种情形。关于第(四)项规定,根据证据规则,“劳动

41、者同时与其他用人单位建立劳动关系”的举证责任应该在用人单位,如何收集合法有效的证据将成为用人单位需要解决的关键问题。“对完成本单位的工作任务造成严重影响”中的“严重影响”应如何理解和界定?关于第(五)项情形,关键是如何界定用人单位的“真实意思”,如何通过举证证明“真实意思”。另外在用人单位单方解除劳动合同的程序问题方面,劳动合同法第四十三条规定,用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。该条款是倡导性条款还是强制性条款?如果用人单位未建立工会该如何处理?这些

42、法律都没有明确。同时,劳动合同法加大了对用人单位违法解除劳动合同的惩罚力度。(八)劳动合同解除或终止经济补偿方面的法律风险按照现行劳动法的规定,只有解除劳动合同时才支付经济补偿金。而劳动合同到期自然终止除国有企业和外资企业的特定人员在一定的工作期限内须支付生活补助费或补偿金,则不用支付经济补偿金。目前劳动合同短期化的原因,主要就是用人单位为了尽可能降低解雇成本,将合同期限缩短使之到期自然终止,避免解除劳动合同时支付劳动者经济补偿金。为了解决上述问题,劳动合同法第四十六条第(五)项增加了劳动合同到期终止除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同劳动者不同意续订的情形外需支付经济补偿金的情

43、形。该规定加大了用人单位签订短期劳动合同的成本。另一方面,劳动合同法第八十五条对用人单位解除或者终止劳动合同时未依照该法规定向劳动者支付经济补偿的法律责任作出了明确规定。需注意的是,根据财政部、国家税务总局关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知(财税2001157号)第一条的规定,个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入(包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用),其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分,免征个人所得税;超过的部分按照国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知(国税发1999178

44、号)的有关规定,计算征收个人所得税。(九)劳务派遣的法律风险劳务派遣近年来在世界各国迅速发展,我国也不例外。由于劳务派遣人员与劳务派遣公司签订劳动合同,工作则在另外的用工单位,有时会出现劳务派遣公司与用工单位对员工的义务互相推诿,导致劳务派遣人员的利益受到损害的情况。劳动合同法关于劳务派遣新的规定中对用人单位影响较大的变化主要集中在以下几个方面:劳务派遣单位应与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同;被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利;劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施;劳务派遣单位违反法律规定给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责

45、任。劳务派遣实践中面对的法律风险主要有:劳动关系主体的确定问题;临时性、辅助性或者替代性的工作岗位的界定问题;劳务派遣单位与用工单位规章制度的协调问题;工资支付的法律风险;被派遣员工侵害用工单位合法权益的法律风险;被派遣员工退回的法律风险;劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任的法律风险。企业法律风险的产生原因企业法律风险产生的原因,总体上可分为企业自身内部产生的风险因素和企业外部环境造成的风险因素。(一)企业自身内部存在的风险因素(1)首先体现为人的风险。企业经营好坏,归根结底,人的因素是最重要的,尤其是企业的管理者们基本可以控制并决定着企业的生死存亡。个人私欲极为强烈的管理者,其在进行管理

46、或决策时,必然首先考虑其个人的私利并有可能为了个人的私利而不惜让企业承担更大的法律风险。所以从一定意义上讲,企业在选择用人时,本身就存在着风险。(2)从制度层面上讲,企业自身制度存在的缺陷也是导致或产生企业法律风险的内在潜因。组织管理企业,不能光靠企业领导个人的权威和能力,科学的管理其实最主要是指先进的企业管理制度。当然,制度本身也包括对物、对事的管理。但这一切最终还是通过对人的管理来得到落实。制度是由人来制定产生的,而人自身的认识能力是有限的,所以,十全十美的制度是不存在的。企业运营的效率与风险总是一对矛盾的统一体。为偏重提高企业经济效益而制定的一些管理制度,其中也必然暗含着企业运营法律风险

47、的增加。从企业运营的物质载体看,企业自身规模超大、机构废杂也是现代企业内部存在“多米诺骨牌”效应的直接依存的条件。随着科技的飞速发展,现代企业都在不断地进行(有时甚至是盲目的)扩张,其内部组织结构的复杂化、经营商品或提供服务的多样化已大大超乎前人的想像。为了更加有效地组织生产要素,企业自身的组织机构也变得异常的复杂,企业自身内部各职能部门的配合和信息沟通也变得越来越困难,这同时也就意味着控制企业运营法律风险的成本增加、难度加大。(二)企业外部存在的风险因素(1)竞争对手方面的原因。企业作为市场经济的主体总是要在市场竞争中谋求生存和发展的,也就是说,参与竞争的任何一方都会想方设法尽可能为自己争得

48、有利地位,包括会利用竞争对手对方的一些弱点、在法律方面的疏忽来达到自己的目的。随着科技的发展,尤其是在高科技领域,企业面临这方面的法律风险会越来越突出。况且,现代企业的竞争已经跨越了国界,企业竞争的水平和激烈程度在不断升级,自然企业所面临竞争对手方面的法律风险也会加大。(2)政策及法律法规自身变化的原因。国家政策、法律法规自身也是一个不断变化的动态系统,国家旧有的政策、法律法规在不断地被废止和变更,同时新的政策、法律法规在不断地产生,或者说正在日趋走向严密和完善。尽管企业的管理者总想了解最新的国家政策、法律法规的变动,但总有了解不到或了解不全面的时候。可是,法律又是那样的无情,它不会因为你不知

49、悉或了解不到就对你不产生作用,对国家政策或法律法规的无知在任何时候都不可能成为免除法律责任的正当理由。所以,国家政策、法律法规的不断变化对不能把握其变化的企业来说,无疑也是一种产生法律风险的外在因素。(3)其他非企业自身的原因。导致企业承担法律责任的其他非企业方面的原因主要包括意外事件、不可抗力、外部侵权等。俗话说“人算不如天算”,尽管人们已经尽了极大的努力去规避所有风险,但仍有许多风险是人们无法规避掉的,如作为意外事件的社会动乱、罢工等(在有些国家或国际贸易中可归入不可抗力),作为不可抗力的自然灾害、自然事件等,政府和其他单位主体或企业外部人员对企业合法权益的侵害(如政府部门对企业不正当的收

50、税和罚没财产)等。现实中导致企业运营法律风险的因素要比以上所分析的更多、更复杂,并且不可能是单独一个或几个因素在起作用,而是在一定的时空条件下各种因素结合在一块才起作用,其中必有起主导作用的因素。主导因素的不同又决定着不同的法律风险类型。法律风险的特征(一)可认知性法律风险产生于法律对企业行为的评价,法的内容是明确而稳定的,这就给人们进行企业行为预测提供了可能。根据法律可以预先估计企业相互间将怎样行为及行为的后果等,从而对自己的行为做出合理的安排,因而企业法律风险具有可认知性。(二)专业性现代社会是法制社会,法律深入企业经营的各个方面,法律众多,企业普通员工很难熟悉过多的法律条款,因而他们需要

51、专业人士的帮助。法律的专业性决定了法律风险也具有专业性。(1)法律风险认知能力具有专业性。判断某种行为是否具有法律风险及法律风险的损害结果的大小,都依赖于对法律本身的把握程度及法律的实践经验。法律风险虽然具有可认知性,但并不是每个人都具有这种认知能力。(2)法律风险解决方案具有专业性。法律风险一旦形成,就需要采用积极的方式予以解决。但法律方案的设计、方案实施步骤的把握,需要有非常强的专业性。(3)法律风险的防范具有专业性。企业运作中的大量法律风险是可以防范的,但这种防范最好是由专业人士来实施,这样可以收到“事半功倍”的效果。(三)损失性法律风险几乎都会给企业造成损失,无论企业经营能从承担法律风

52、险的行为中获利多少,一旦法律风险发生实际损害时,这些利益都是微不足道的。法律风险绝大多数为损失性风险,只有极少数法律风险具有法律上的获利,法律风险的投机性获利的机会更多体现在法律以外的商业获利。(四)不可投保性法律风险从法律上讲确实属于纯粹风险,即法律风险从法律意义上不存在获利机会,是承担法律损失的风险。然而若放在整个利益考虑,则法律风险的纯粹风险性将遭到质疑:违反法律的行为在法律上形成法律风险,但是当事人却可能从违法行为中获取不正常的高额利润;其他法律风险若没有法律层面的否定性评价,同样可能给当事人带来利益,企业如果与合作伙伴在谈判过程中承担了较重的违约责任,可能在价格上就能得到优惠等。因而

53、法律风险具有投机风险的特性,而投机风险一般是不可保的。此外,企业法律风险还具有必然性、损失的不可估量性及较强的个性特点等,因而也不具有投保性。合同履行过程中的法律风险合同履行是合同生效后,合同当事人按照合同的约定,履行其义务,如交付货物、完成工作、提供劳务、支付价款等,从而使合同的目的得以实现。合同履行是依法成立后的合同所必然发生的法律后果,是构成合同法律效力的主要内容,也是合同法的核心。合同履行过程中的法律风险主要指在合同履行过程中发现对方丧失履行能力或对方出现其他可能违约情形,对方违约导致己方生产经营遭受重大影响的风险;该类法律风险也包括在合同履行过程中因己方生产经营发生突发事件或投资战略

54、发生重大调整而可能发生己方违约需承担违约责任的风险。按合同法规定,违约行为包括不履行、不适当履行及迟延履行3种形态。不履行是指当事人一方不履行全部合同义务,根本不能实现合同目的的行为。具体表现为拒绝履行、根本违约和预期违约。不适当履行是指当事人一方履行合同义务不符合约定,即当事人虽然履行了合同义务,但其履行不符合合同的约定。不适当履行通常包括标的物的质量和数量不符合合同约定,履行地点和履行方法不符合合同约定等,但不包括迟延履行的形态。迟延履行是指在履行期届满时还没有履行。(一)对方违约的合同救济及法律风险在合同履行时,最无法避免的情况就是对方违约,企业几乎没有任何途径避免对方行为不当。当出现对

55、方违约的情况时,企业能够做的就是及时采取恰当的补救措施避免因此产生的损害进一步扩大。同时积极行使法定或约定的权利,固定相关证据,以便将来追究对方相应的责任。若因没有规范行使权利导致权利消灭,或者没有取得有利证据,或者因自己不慎导致承认对方的行为,都将给企业带来难以弥补的法律风险。1、抗辩权的行使及法律风险合同法规定的抗辩权是指合同的履行过程中,对抗请求权或否认对方主张权利主张的权利,也称异议权。抗辩权的主要功能在于行使这种权利可使对方的请求权消灭,或使其效力延期发生。合同法规定了同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权3种。同时履行抗辩权(又称不履行抗辩权)是指没有规定履行顺序的双务合同中,当

56、事人一方在对方当事人未为对待给付以前,有权拒绝先为给付。法律上设立同时履行抗辩权的目的在于维持当事人在利益关系上的公平。后履行抗辩权是指依照合同约定或者法律规定,负有先履行义务的一方当事人,到期未履行合同义务或者履行合同义务有重大瑕疵时,后履行义务一方为保护自己的利益或保证自己履行合同的条件而终止履行合同义务的权利。不安抗辩权是指双务合同中,负有先履行义务的一方当事人在合同生效后自己一方履行义务完毕前,发现后履行的一方有丧失履行合同的能力时,有中止履行的权利。不安抗辩权的设立在于预防因情况变化致使一方遭受损失,公平地平衡了双方当事人的利益。法律为防止抗辩权滥用,针对不同的抗辩权规定了不同的行使

57、条件,例如,不安抗辩权必须对方具有法定情况时才能够终止履行,这些情况包括:经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金,以逃避债务;丧失商业信誉;有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。若企业不当行使抗辩权,则可能因行为不当而构成违约行为,给自身造成法律风险。同时在他人行使抗辩权时,也需要准确衡量其抗辩权是否符合法定条件、程序,以有效维护自身权益。在对方按照规定要求行使不安抗辩权时,若企业希望继续履行合同,也可以通过向对方提供适当担保要求恢复履行。2、债权保全措施及法律风险债权保全措施是指为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害,允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利,或者请求法

58、院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度。具体体现在代位权和撤销权的行使上。代位权是为了保全债权人的债权而设置的一项制度,是指债务人应当行使却不行使其对第三人(次债务人)享有的权利而有害于债权人的债权时,债权人为保全自己的债权,可以自己的名义代位行使债务人的权利。代位权的行使主要是为了防止债务人的财产不当减少,或称为保持债务人的财产。撤销权是指当债务人放弃对第三人的债权,实施无偿或低价处分财产的行为而有害于债权人的债权时,债权人可以依法请求法院撤销债务人实施的行为。但撤销权的行使必须依据一定的诉讼程序进行。撤销权的行使是为了恢复债务人的财产,从而使债权人的债权得到保证。债权保全措施是债权人维护

59、自身权益的有效策略,企业在自身权益受到侵害时,若没有及时采用相应的保全措施,同样将给自己带来法律风险。如保全措施的采纳必须通过人民法院,若企业自行向第三人主张债务人的债权,则因为违反法定要求而无法达到保全措施的效果。另外法律规定了撤销权行使的期限,超过法定期限则将丧失撤销权,将给企业造成严重的损害。实践中,不少企业不懂得运用债权保全措施维护自身权益,这样的法律风险较债权保全措施运用不当的法律风险更为严重。甚至有些企业明知债务人有恶意逃避债务的情况,但并不了解自身享有代位权或撤销权,这种法律风险一旦识别较容易更正。(二)己方违约的合同救济法律风险社会经济活动总是瞬息万变,合同签订后,企业可能由于

60、有更好的交易条件或特殊的经营恶化,导致不愿继续履行合同。应该说己方违约本身已经构成企业法律风险,其救济措施本身就是对法律风险的消除,这种消除必须有效且不能给企业带来新的法律风险。但毕竟这种救济是被动的,原则上公司还是应当尽量履行签订的合同。当有第三方介入的合同,某些义务的履行不仅依赖当事人,同时也依赖第三方正常履行合同。违约责任不以当事人具有过错为要件,因此第三方造成的违约同样应当视为己方违约。1、为对方提供违约证据的法律风险企业主动违约时,通常都会寻找一些合理的理由,说明按照原合同继续履行的困难,以期望与对方协议解除合同。若企业采用书面形式要求与对方协商解除,一旦协商不成,则对方将利用函件作

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