建筑工程施工合同讲座电子版

1、目 录.2 213 37 44 .50 .55 59 77 .85 .99 1141主讲人：冯小光最高人民法院民一庭审判长建筑市场概述大家上午好，非常高兴接受咱们主办单位的邀请，由我给大家讲述一下有关建筑工程施工合同的法律适用问题。首先介绍一下我自己，我叫做冯小光，在最高人民法院民事审判第一厅工作。应该说，最高法院民事审判第一厅主要是审理传统民事案件的审判业务厅。就包括跟民生密切关联的交通肇事、人身损害赔偿、农村土地承包、婚姻家庭、继承， 也包括房地产和建筑工程施工合同。我自己在最高法院民一厅主要是从事二审案件跟再审案件的审判工作。应该说跟今天讲座的这个主题，建筑工程施工合同纠纷案件的法律适用

2、问题是紧密关联的。我们自己审理的案件，主要是高级法院做一审，我们自己做二审的案件，也包括按照审判监督程序，由当事人申请再审，由最高法院立案厅提出再审以后， 由最高法院再审的案件。 所以我自己虽然在最高法院工作，但是实际上也是跟大家一样，在审判第一线工作，跟大家一样都是维护法制统一跟公正的一个直接共同体。今天我要讲的主题主要是建筑工程施工合同的有关法律适用问题，主要是侧重于2实务。今天想分几个方面给大家介绍一下相关的情况。 第一个方面想给大家介绍一下建筑市场一些相关的面上的一些信息和背景， 第二个方面想介绍一下建筑工程施工合同的自身的这种法律特点， 第三个方面想结合最高法院在 2004年颁布的一

3、个建设工程施工合同的司法解释，同时也结合建筑法跟招标、投标法的规定，想谈一些实务问题。就是总的一个思路，由大到小，由宏观到微观，由面上到具体，给大家讲解一下有关建设工程施工合同的法律适用问题，与大家共同探讨。首先第一个方面，我给大家讲一下有关建筑市场的一些相关的情况，因为我自己是从事司法审判实务工作的， 讲建筑市场的情况应该说是外行人说内行话。 应该说肯定是存在着很多的缺陷和不足， 但是我觉得可能看问题的角度不一样，可能看问题的思路跟方法不一样，也会产生一些自己的，相对来说一些见解。有时在业内的同志来讲，见得多了，可能一些在行业存在的一些缺点，一些缺陷跟一些不足，看得不那么透彻，我们作为一个中

4、立的，一个从事司法审判的人员，可能看建设行业存在的一些问题， 可能看得更清晰一些， 这是说得不谦虚的话。建筑市场我理解来讲， 从国民经济发展的基础性行业来看，他是一个非常重要的支柱性产业， 就是说按照国家统计局的统计， 在国民经济各个行业中排名，建筑业排行第四，应该说他的资金容量，还有他的劳动力， 吸纳劳动力就业的容量在咱们国家来讲， 都是相当大的。在国民经济中的基础性的地位和作用，这也是毋庸置疑的。但是建筑市场同时也是一个不规范的市场，存在着大量的违法违规现3象，或者说，建筑市场存在着违法违规现象比守规合法的行为还要多。所以为此从 2000年以后，由国务院办公厅， 包括中央办公厅和国务院办公

5、厅联合发文， 先后四次提出了要规范和整顿建筑市场。这个再咱们国家其他行业相比较而言，是从来没有出现过的。 就是一个行业出现的问题，本来按照主管部门，按照正常的监管，按照正常的管理秩序就可以解决的问题， 不用提到党和国家从讲政治、顾大局这么一个层面来整顿这个市场。 这说明什么呢？说明建筑市场存在的问题很严重，而且涉及的面很广，应该说从国民经济整体发展来讲，他已经成为了一个三角债的源头， 或者说制约其他行业发展的一个阻碍。所以这种情况下，党和国家才会下大力气来整治这个市场。我觉得规范和整顿建筑市场也是为了国家大的经济秩序服务，也是为了提供一个健康有序的竞争环境。我觉得从根本上来讲，他是一个法律秩序

6、，他也是为了建筑企业的发展， 为了大家的共同利益， 归根到底还是要建立一个公平竞争的环境。建筑市场我觉得存在的这些问题，体现在各个方面，我觉得从整体上来看，市场上存在的一些问题，从根本上说，还是市场供需关系决定的，还是建筑业本身、自身的这种产业特点所决定的。从供需关系来讲，咱们国内很长时间以来在建筑市场上存在着严重的供大于求，而且从根本上说，他是一个卖方市场，施工企业承揽建设工程十分困难，所以在这么一个情况下，施工企业竞相压价，为了揽到活，所以就不择手段就采取了很多违法违规的行为。 包括在招、投标市场上签订黑白合同，包括在招、投标，违反招标投标法还有相关的4规范性规定，签订黑白合同，包括招标人

7、泄露标底，招标代理机构，招标人和投标人之间恶意串通。 在确定中标人之前， 招标人和投标人进行实质性的谈判。 在招标委员会发出中标通知书之后， 招标人和中标人背离中标通知书所记载的实质性内容， 另行签订黑白合同， 还包括伪标等等，就是这些行为严重违反了招标投标法的规定。对此在 2004 年的全国人大常委会针对 招标投标法 执法情况，在检察执法情况以后， 做了一个有关的决议， 也提出了在建筑市场存在的严重的违法违规的行为。在有关的建筑市场违反招投标法规定的总结大会上， 全国人大常委会也是国家最高的权利机关， 有关领导提出来，在已经颁布的法律和相关的规范性文件， 执行的最不好的法律之一就是招标投标法

8、 ，或者说在某种程度上来讲，整个市场没有看到法律法规的存在， 就是说得到全部执行， 就是在建筑市场上全部完整的执行了招标投标法的只占建筑市场当年的 5%，所以就是说，绝大部分招标投标行为存在着违法违规的不正常的现象。 因为大家都知道，招标投标法本身来讲主要是针对的调整对象一个是建筑工程，还有一个是有关的采购，重大的设备，还有包括政府采购的一些行为。所以这个违法行为，首先第一个方面体现在违反招标投标法的规定。第二个方面，我觉得违法行为还体现在建筑市场上违反合同法第 16 章的规定，还有违反建筑法的相关规定，在建筑市场上存在着大量的转包、 违法分包、肢解发包等严重影响建筑施工质量产品， 建筑产品质

9、量的这种违规行为。 就是因为建筑市场是一个卖方市场，所以施工企业竞相压价， 压价并不等于他不想赚钱，5施工企业还是想赚钱或者还想获取更大的利益，但是首先，我获取利益的前提首先是要进入到，揽到活，进入到施工合同成为相对人，在这种情况下，我才能够获取利益。所以，在签订施工合同，施工企业揽到工程以后， 常常采取了一些违法违规的行为，降低施工的成本以获取更大的利益。降低成本的方式，包括我上面所讲到的，转包，违法分包和肢解发包。就是把一个工程我实际不做，然后就往下转，中间收取一定的管理费用， 所以在这种利益驱动的情况下，所以就严重影响了工程的质量。 再一个从根本上破坏了建筑市场或者招标投标法规定的正常的

10、竞争秩序。 包括施工企业以低于成本的方式承揽建筑工程。大家都知道，中国产品向国外，特别是欧美出口的时候欧美很多国家对中国的产品提出指责， 指责的主要内容是什么呢？就是说这些产品低于成本，是倾销行为，甚至告到了世贸组织，然后世贸组织争端解决机制， 派人来中国调查， 调查什么呢？就是这个产品本身从投入、原料采购到生产过程，最后又出口，这个过程你是不是低于成本？低于成本是不是一个倾销？来认定你是不是一个倾销行为。低于成本从哪个行业来讲这都是一个违法行为。建筑行业，现在很多签约的施工合同， 事实上来讲是低于成本的， 但是低于成本并不是说施工企业想赔钱，而是想把活先揽下来以后，通过各种途径和手段，包括很

11、多违法违规的来获取不正当的利益，甚至在我们民事审判过程中出现了。施工企业收买甲方，也就是业主发包人，就是工地的代表，让他签大单子，虚报工程量，虚报材料价格，在这种情况下，甚至在工程结束以后， 甲方驻工地代表成为了施工企业的股东，所以通过这6种行为来获取不正当的利益。所以我觉得，建筑市场，第一点说，他的特性所决定的这种违规行为， 就是说，市场是一个供大于求的市场，是一个卖方市场， 所以施工企业竞争激烈的情况下竞相压价， 导致出现了这种违法违规的现象，我觉得这是他的第一个特点。第二个特点，我觉得从建筑业自身的特性来看，建筑行业是属于一个，在整个的产业链条来讲属于一个低端产业，技术含量不高，就是说市

12、场准入的门槛不高，你比方说，它是一个生物技术行业，在这种情况下，大家不可能一拥而上，别人你做不了，因为它集中，技术含量很高。专家有时候问，美国，像微软，比尔盖茨，他为什么一年能够赚那么多的利润？他的利润有多少呢？我看参考消息上讲，微软一年的利润相当于非洲撒哈拉以南17 个国家全部加起来的财产收入一倍半， 17 个国家，而且这些国家里面，我想人口应该在几个亿以上，因为包括尼日利亚，一个国家的人口就1 亿多，几个亿的人口辛勤劳作一年，整个国家的财政收入加起来还不及他的一半，他的利润是哪来的呢？是研发的利润吗？还是说其他的什么利润？从本质上来说构成了技术垄断的利润。 就是说，这个事别人干不了， 只能

13、他干，所以他有话语权，他能够享有决策权利，就是由他定价，所以这个价钱就高。我理解应该说，他前期研发的各种成本早就赚回来了。在这种情况下，他有定价权，他就可以获取高利。建筑行业不一样，因为建筑行业是属于一个， 从本质上来说是一个承揽合同，是为人家建房子、造房子的，或者是修公路，修码头，修隧道，对于其他的，除了民用房屋和基础设施建设之外，其他工程可能还存在技术难度，对于7建楼、盖楼来说， 只是一个比较单一的一个工作。而且就是拿着设计图纸来建房子，所以在产业链条来讲，他是属于技术含量不是很高，所以在这么一个情况下，很多进城务工的农民工都在建筑行业从业。建筑业有多少人呢？按照2008 年国家统计局统计

14、，在建筑行业正式的从业人员有 3700 万到 4000 万左右。如果加上进城务工的农民工，他们在建筑行业从业的，加起来是9000 多万，将近一个亿，也就是说咱们国家人口的几分之一，十几分之一在建筑业从业， 那么为什么这些人不在其他领域？精密仪器，高科技行业从业， 因为大家干不了那个事，这个行业反正是搬个砖，推个土，抹个墙，做个电焊的活，这个能做。所以说从产业链条来讲， 建筑业是属于一个技术含量相对来说比较低的一个低端产业。所以在这种情况下， 市场准入的门槛比较低，所以在建筑市场上形成了鱼目混珠的这么一个局面。既有特大型的建筑施工企业，你比如说像国字头的，中铁建，中铁工，中建集团，原来他们的架子

15、实质上来讲是一个部，相当于一个部委的机构，人员都在十几万或者是几十万人，从技术力量到各方面的工作业绩，资金准备，应该说都是非常好的。 跟国际上的一些建筑公司相比较而言，毫不逊色。但是建筑市场更多的存在的是一个工头领着许多农民工，就是家族式的这种经营模式在建筑市场上揽活。实际上这些人在建筑市场上从业的人数跟规模更大。如果说建筑业是一个宝塔，这个塔尖上的都是一些高、精、尖的上市企业，或者是没有上市，也都是国字号的，或者是江浙一带的非常出名的一些民营建筑企业。但是塔底的基本都是工头领着农民工在作业。所以这种市场准入的门槛所决8定了建筑市场上鱼目混珠。 鱼目混珠的这种格局必然存在着大家要生存揽活，所以

16、我觉得这也是大量违法违规现象产生的一个原因或者说原因之一。对于建筑市场存在的这些违法违规行为或者是不规范的行为，我觉得他是多层次多方面的原因造成的，从本质上来说，他是一个经营管理问题或者说国家经济秩序问题。从法律角度来讲， 他就是一个违法违规行为。 所以在建筑市场上讲规范和整顿，每一次的出发点都是讲从法制建设的角度进行规范。我觉得不管是大家从事律师或者是公司法务或者是其他相关的一些同志，还有我们在审判一线当法官的同志，大家是维护建筑市场公平竞争秩序、维护国家整个经济秩序稳定有序发展的一个职业共同体，我觉得大家富有共同的职责。建筑市场出现了这些违法违规的现象，我觉得应该已经引起了国家的高度重视，

17、前面讲过了，中央办公厅和国务院办公厅分别于 2001 年和 2002 年还有 2007 年、2009 年，也就是去年，先后发了四次的有关规范整顿的文件。 针对保护农民工问题， 国务院成立了部级联席会议制度，由国务院副总理牵头。2003 年针对建筑市场上大量的拖欠工程款的情况，国家要求在五年之内完成清欠。应该说对这些行为，已经超出了某一个领域、 某一个行业的规范， 也提到了国家维护整个经济秩序稳定的一个大局来看待。特别是去年，中办、国办发文也要求在两年之内完成建筑市场规范和整顿的相关问题。这个是我觉得建筑市场目前存在这么一个情况。我从一个外行人， 从审判一线的一个法官谈一点自己的感受。但是建筑业

18、除了这些不规范的行为，他有一些自己的特点，你比方说，9建筑业来讲，他是一个微利行业， 就是说建筑业跟房地产行业相比较而言，他是一个关联产业，一个是建房子，一个是卖房子的，但是事实上来讲两个行业之间的差距是巨大的，从法律关系的性质来讲， 也是完全不同的。因为建设工程施工合同，从法律关系的性质来讲，他是一个承揽合同， 就跟我做一件西服一样， 我把布料交给张裁缝或者是李裁缝，我说你帮我做一个西服吧， 然后他给我量一下身材、 腰围，然后看看我有什么要求， 是什么时候穿的？春秋穿？还是冬季穿的？在一个是开气不开气， 领子是小翻领还是大翻领？然后你提出要求以后，他把西服给你做好，加工的是一个动产。建设工程

19、合同是什么呢？施工企业拿着业主提供的设计图纸给别人建房子， 建房子的过程就是把企业管理支出的费用，包括劳动力成本，还有建筑材料，不间断的物化到建筑产品的过程， 加工的是一个不动产， 就跟做西服之间的差异，一个是加工动产，一个是加工不动产，他本质上，法律关系的性质是一样的，都属于承揽合同。所以在合同法第16 章建设工程合同里面，最后一条讲，说本章没有规定的适用的第15 章的规定，本章是建设工程合同，15 章是承揽合同，就是从国外的立法意义来讲，就是说建设工程合同都没有单列一章，都是直接规定在承揽合同里面。把特殊情况列为几条，做出一个规定。所以说，从法律关系的性质来讲，建设工程合同是一个承揽合同，

20、就是承揽合同赚的是什么钱呢？是一个加工费用，你说我做一件西服，一般情况而言，加工费用不能高于西服本身的价钱。所以建筑行业是一个微利行业。按照国家统计， 2000 年的时候整个建筑行业的利润率是1.9%，2008 年的时10候建筑行业的利润率是 2.37%，去年因为国家为了振兴金融危机以后的实体经济，有四万亿的投项， 而且这四万亿的投向基本上是属于在基础设施建设， 也就是说确切的讲是在建筑领域。 所以这四万亿的投向导致了建筑业的振兴，所以去年整个建筑行业的利润率是突破了3%，是建国以来首次突破了 3%。对于建筑行业来讲，有 3%的利润那就是一个高额利润， 那同期房地产行业有多少利润呢？ 在 20

21、07 年的时候国家统计在北京、上海、深圳三个城市，房地产行业的利润率是26%，应该说在金融危机之前，从我们二审的审理的建设工程，不是，是房地产开发经营合同的纠纷案件来看，他的利润率突破了 26%。我觉得应该在 30%到 50%之间，个别项目开发运作的好，可能甚至达到了 100%以上。对于金融危机以后在国家对房地产市场宏观调控之前，房价每一周呈不规范的上涨， 这样的一种趋势之下， 房地产行业地利润率我自己觉得至少在 50%以上。因为一个礼拜就涨 1000 块钱，整个房屋面积加起来多少钱啊？所以我觉得在这种情况下， 房地产行业跟建筑行业相比较而言，尽管是一个关联产业，但是事实上来讲，差距很大，在某

22、种程度上来说， 房地产行业相当于在资本市场运作的一个行业。资本市场的概念是一个虚拟经济，你比如像股票、期货、股指期货，这些来讲是一个虚拟经济，包括金融衍生产品，这都属于一个虚拟经济。虚拟经济来讲，他不是讲的春种秋收，投入产出的这么一个概念。他讲的是一个整个营造一个氛围，在虚拟经济环境之下，好与坏，涨与跌， 实际上跟投入跟产出之间有关联，从长期的情况来看有关联，但是短期情况来看，关系并不大；比方说，上市公司的股11票跟公司的经营业绩有关系，业绩好的，你比方说强制信息披露，没有大的瑕疵的，经营业绩好的，股票上涨这是必然的，但是短期的炒家也照样能够把一个不好的股票给炒起来，他跟经营没有太大的关系。所

23、以在这种情况下，房地产市场也是这样的。房地产如果是投入产出，不可能一个礼拜涨上千块钱或者是几千块钱。 所以在某种程度来讲，房地产行业是靠资金成本来运作的， 你比如说前期是银行贷款，然后就是施工企业垫资， 再后期完成结构以后， 取得商品房预售许可证，在这种情况下，就收取了小业主购房款。 所以在这么一个情况下，他就能够完成一个尽量少的使用自有资金的一个资金运作的过程， 实现利润。从我们审理案件的角度来讲，你比方说房地产行业，他如果从立项开始，在五年之内完不成这个项目，但是我讲的这个项目在万平方以上的，那么在五年之内能够完成这个项目，或者说从开发行为开始三年之内完成这个项目， 这都属于正常周期。 一

24、般会取得市场的平均利润， 或者是跟个体管理水平上的差异， 可能高于或者是低于平均利润。 但是如果从开发以后超过了五年， 本来三年应该完成的，你超过了五年，一般情况下会低于市场利润很多。因为资金链拉长了，在这种情况投入成本就会高很多， 所以这些特点的本质都说明他是一个资本市场运作的一个特点比较突出。 建筑行业正好相反， 他是一个加工承揽，他赚的是一个皮费，所以不可能出现高额利润。所以建筑行业来讲，利润低，我觉得也是一个突出的特点。以上咱们讲了两点，就是建筑行业的特点， 从咱们的个体，从我个体的微观的角度，一个业外人士来看，第一个是不规范，第二个是12行业利润低，不规范，行业利润低，这是我要讲的建

25、设行业的一个一般性的特点。建筑工程施工合同的法律特征第二个方面我想重点讲一下建筑工程施工合同的法律特征， 因为咱们今天的讲座重点还是一个法律问题， 所以首先要把建筑工程施工合同，他所具有的一个法律特征给描述清楚， 在前面介绍的建筑业的背景的时候也讲到了， 建筑工程施工合同是一个承揽合同， 他是一个加工不动产的承揽合同。从学理上来说，他是一个双务、有偿、诺成性的合同，也是一个实践性的合同。但是除了这些，他所具有的合同法规定的这些合同一般特征以外， 他自己还有哪些特征呢？我觉得还有以下几个特征，首先讲第一个特征，就是建筑工程施工合同，他是一个承包合同，在 1987 年的时候国务院颁布一个行政法规叫

26、建筑工程承包安装管理条例。 其中有承包两个字， 即使说行政法规里面没有讲承包这个概念， 建安合同，就是说施工合同具有承包的特点也是毋庸置疑的， 这是大家公认的。 承包是一个什么概念？咱们国家在法律体系里面有名分的承包包括哪些内容呢？就是我自己的认知程度来讲，我觉得包括几个方面， 一个是农村土地承包， 还有包括山林、滩涂、森林、草原，这些跟农副产品有关系的承包，在国务院颁布的13一个国有中小企业转变经营机制的一个条例里面讲，对于国有中小企业可以采取承包租赁经营方式经营。这种情况下可以把国有中小企业搞活，改变他的经营机制， 可以保证国有资产的保值和增值。除了这些情况以外，就是建设工程承包。我理解法

27、律体系里面的承包，就是不能算细帐，采取估堆算或者是按时间段的方式来进行核算，这就形成了承包。你比如说像农村土地承包， 农作物很大程度是靠天吃饭的，那么我不可能算出来， 投入跟产出的具体额度， 所以我只能按照平均年景，来核算一年大概有多少受益？给农村集体经济组织交多少承包的费用？然后剩下的就靠你自己的劳作的程度了。所以就采取了按照年份承包的形式。国有中小企业也是一样的，我把设备、厂房，还有包括地质附着物所占的土地交给你承包人去经营管理，经营管理的好，你就多赚钱，管理的不好，你就少赚钱。但是你固定每年给我多少钱，你有经营管理的自主权，你有用工用人的自主权，我给你相应的权利，你给我交付相应的费用。建

28、设工程也是一样的，对于建设工程里面，你说花了多少劳务，用了多少建设材料，企业管理支出多少费用？包括在周期之内时间的成本和资金的成本，如果进行核算， 然后黑暗他精确花了多少钱， 来计算利润是多少？这是做不到的，所以就采取这一堆，建设这么一个楼，我给你多少钱。所以这个楼给你多少钱，其中又包括按固定价结算，也包括按照可调价结算，也包括按照成本加酬金的方式进行结算。但是总的一个存在的方式， 就是说一堆算下来给你多少钱，不在进行算细帐，而且也没有办法算细帐。所以在这种情况下采取了一个建筑工程承包这么一个合同形式。所以我14觉得承包本身来讲， 他是一个大的概念。 你比方说咱们讲建设工程合同，在合同法 16

29、 章第一条讲，本法所称建设工程合同包括勘察、设计、施工三个合同，勘察合同、设计合同和施工三个合同。在建筑法里面还谈到了工程的监理合同如果在细分， 建筑工程施工合同里面还包括建筑工程施工的总包合同和建筑工程施工合同的专业技术分包合同，你比方说电梯、煤气管线、消防、玻璃、木墙、室内大堂装璜等等这些工程项目都属于专业分包工程。除此以外，还包括工程的担保合同，工程的保险合同，材料采购，还有工程的后期保修合同，这些合同本身都属于施工合同，所以咱们讲建筑工程合同，他是一个复合的概念，咱们讲建筑工程施工合同， 他还是一个复合的观念。就是说他在法律关系的一个组合统称为建筑工程合同。为什么组合起来统称呢？就是跟

30、他的法律关系的性质和承包是紧密相连的，正因为他是承包的形式，所以他就采取了这种符合法律关系的组合的这么一种模式。因为你承包本身也是各个工程加起来，是一堆算的开始承包的，所以我觉得对于认识施工合同法律关系的性质应该看清楚，他是一个承包的特点，这一点对理解有关的法律适用很重要。你比方说，在建设工程施工合同里面讲，工程款分为预付款、 进度款和和结算款三种。在讲到工程进度款里面讲， 按照施工的形象进度来支付工程款，一般在施工合同里面讲的是支付平口的费用，这个平口的概念是什么呢？这个房屋建到五层了， 然后我把这五层的楼顶盖上，然后我在续出钢筋来准备建六层， 盖到五层的时候是一个平口的费用，或者说完成结构

31、时候支付工程价款总额多少钱？这个平口的费用是哪一天15呢？我觉得不是一个时间点，它是一个区间。所以说平口，整个盖上的时间不是一个时间点盖上的，他需要搭建水泥的构架， 水泥构架里面还要灌注水泥， 所以在这么一个情况下， 他要把续建的钢筋给引出来，所以在这个过程不是一个时间点，也有可能是一天，也可能是十天，他是一个区间。所以这一点很重要，你比方说在我们审理的二审案件过程中，有的一审法院在计算工程甲方支付工程进度款的违约责任里面，常常后面附上一个表，工程的发包人，建设方业主，在支付工程进度款的时候，比方说有17 笔，其中有 5 笔超过了合同约定的时间点，所以构成了违约。超过时间点有一天，有三天，有五

32、天，有十天的，所以要给他记一个表，按照合同约定的违约责任，或者有的还包括索赔责任，来给他计算出钱数来。实际上来讲，这个是违背了施工合同承包特性的一个做法。所以涉及到这些违约责任的认定，在二审审理的时候都已改判、 撤销。理由是什么呢？施工合同对于承包合同，这种承包的特性所决定了在支付工程进度款的时候，他不是一个点，而是一个区间。你比方说咱们买一个杯子，买一个电视，什么时候付款？什么时候交货？在哪交货？他都是一个清晰的点，但是施工合同是有差异的， 所以我觉得这种承包的特性决定了，他的法律关系是一个复合的法律关系或者是一个组合的法律关系。就是说在支付工程进度款来讲，他是一个区间，而不是一个时间点。所

33、以我觉得对这个合同的性质，就我的认识而言，第一点，他是一个承包性质的，第二点，建筑工程施工合同本身，他存在着合同文本多，专业技术强的这么一个特点。16首先讲他的专业技术强，你比方说我是 2005 年随院里面的一个司法改革的一个访问团到日本去出差， 在日本的最高裁判所， 跟大阪的地方裁判所，还有跟日本的一些东京大学包括其他一些大学的一些大学教授，在审判实务、裁判官，也就是咱们说的法官，在交流的时候，他们就提到了日本的司法改革，就是说从2004 年开始，日本要施行司法改革， 司法改革的目标是国民参与司法，国民参与司法的背景是什么呢？因为日本的法官已经远远的脱离社会现实，被公众神话了，所以他们跟社会

34、公众接触， 所以审理出的案件本身来讲常常是脱离了社会现实，社会公众不理解。所以改革的目标是国民参与司法，就是要求每一个合议庭有九个普通公民，没有法律背景的人， 他们的认知程度来参与这个司法的审判。 其中一项重要的改革方案就是要在建筑工程施工合同还有知识产权，特别是工业产权，主要是指发明、专利、实用新型， 对这些合同设一个前置的专业审查委员会。专业审查委员会做出的审查结论具有准司法的性质，供法官在法律适用时作出参考。为什么讲说要在两类案件里面设专业委员会呢？第一点，发明专利里面涉及到新颖性， 涉及到知识点的比对， 你是不是有创新？涉及到知识点的比对， 知识点的比对就需要专业知识，建筑工程施工合同

35、也同样存在，你包括材料的更换，包括设备的更新，包括有关的工程质量缺陷，还有其他的一些问题，在审判过程，作为法律专业的人才来看，这些东西确实挺难的。 所以日本在审理建筑工程施工合同，他设专业委员会，就是针对双方当事人， 针对施工合同里的技术问题，他做出一个基础性的初步的判断， 所以这个意见本身具有准司法的性17质，然后提交给法官，作为法律适用裁判的依据，我觉得这个方面就更科学了。再一个是对于审理建筑工程施工合同的法官，日本来讲，他也是有特别考虑的， 日本的法官绝大部分都是从法官助理转换而来的，一般由法官助理转换为法官，大概周期是在10 年左右。所以为了保证审理施工合同案件质量， 他在培养这类专业

36、法官的时候就要求从事施工案件审理的法官， 组织上安排到施工行业从业三年以上，要增加感情认识。因为你没有业内的经验，你对这类事，可能当事人讲的感觉你没有，对行业怎么能够？因为你法官的核心目的就是平衡利益，因为你没有去，你感受不到利益怎么平衡？所以在这种情况下，通过两个方面来保证案件的审理。 所以即使这样，日本的学者也认为，审理施工合同纠纷案件是一个粗糙的工作，粗糙的正义，就是他跟其他的欠债还钱或者是其他的还不一样。就是基本上原则上能够达到双方的利益平衡。不可能所有的争点都搞得有根有据，有理有据的，只说面上来讲，能达到平衡，能分清是非，这就算不错了。这也是施工合同本身的技术性强的特点所决定的。当时

37、其他的大陆法系， 国家没有考证过。但是从目前在国内的仲裁机构的情况来看，包括现在的公信力最高，影响最大的北京仲裁委， 他们审理的建筑工程施工合同纠纷案件，应该说质量比较高。包括很多施工合同纠纷案件当事人，愿意去北仲参加仲裁。 主要是因为我觉得北仲很多仲裁员是复合型的专业人才。你比方说这些人，原来在大学本科研究生就学的公共建设，后来又通过司法考试， 第二学历是法律通过这种方式取得了律师资格或者在公司做法务。所以这种情况下，同时兼有两个行业的知识，或18者同时在北京市招标办公室， 或者说有关的建筑施工企业从业。 所以在这种情况下， 专业对专业， 就是这样的审理我觉得可能都是明眼人之间的过招，我觉得

38、这种情况下可能审理的更清晰， 对其中的是非看得更明白。所以我觉得专业化发展本身， 不管是从司法机关还是仲裁机构来讲，涉及到中立、裁决的单位来讲，这都是一个必然趋势，这也是施工合同专业性的一个特点所决定的。在这一点来讲， 我还想说除了专业性强以外， 施工行业的交易惯例多，他所特有的交易惯例多。 你比方说像施工合同里面约定索赔条款，是在其他合同里面没有的，索赔条款就是说有工期索赔，有工程质量索赔，还有有关的材料交付，还有其他的一些内容，索赔的条款很多。从索赔的法律意义来讲， 他的这个索赔是一个什么概念呢？就是说他的交易惯例从法律上来衡量他， 怎么看他呢？应该讲索赔他有两个方面的法律意义， 咱们讲违

39、约金， 违约金有两个功能一个是填充性、补偿性，或者说还有一个是惩罚性，第一功能是填平损失，第二是功能是惩罚违约当事人。 现在从学者的实务来讲， 要强化违约责任里面的填充或者是补偿功能， 要淡化这种惩罚功能。 索赔是什么概念呢？索赔就是具有这种填充和补偿， 把损失填平这么一个功能， 但是他不具有惩罚性功能。 同时索赔还具有构成时效中断， 重新起算时效的职能。所以索赔在建筑行业的施工合同里面来讲，他是一个惯例，也体现在合同文本里面。 前几年的时候看到一个文书， 一审法院讲当事人承担了违约责任， 所以就不再承担索赔责任， 这个观点是不能成立的，因为在施工合同里面违约责任和索赔责任是并行的。 承担了违

40、19约责任不能够抹除当事人的索赔责任， 它是并行的，这是行业所特有的惯例。而且在国际工程建设过程中，也大量的存在着索赔，或者某种程度来讲索赔的责任， 索赔的约定远远大于或者多余有关违约的约定。这是一个特点。再一个特点，我觉得施工合同的惯例来讲，他存在着大量的签证，就是说如果比合同文本的内容丰富或者是内容量大，应该最大的我觉得就是施工合同。建设部跟国家工商行政管理局颁布的建设工程施工合同指定合同文本里面包含了三部分内容，通用条款，协议条款， 还有一个共三部分内容，合同内容就已经写得很多了，就一本了。但是即使再完善的施工合同，他也必须得细化、变更以后才能够执行。这是施工合同的行业惯例也好或者说他的

41、法律特性也好所特有的一个特点。 所以在施工合同中， 必然采用了大量的经济洽商变更，经济洽商的表现形式，包括双方当事人签证，会谈纪要、补充协议，往来函件，也有的包括监理签任，还有的是包括在施工日志，所以这些内容都是主合同的组成部分，或者没有构成主合同的组成部分，他也构成了当事人单方的意思表示，所做出的承诺，或者是一个重要的证据。他对案件的处理结果，对最终工程款的结算，都会产生或者发生作用，所以在这个过程，这个是施工合同的特点，也就是换句话说，不管施工合同签了有多少，内容有多严密，他也必须得细化才能够履行。不存在着一份施工合同履行到底的这么一个情节，这也是施工合同的特点所决定的。在这个里面有关联的

42、问题就讲，通过招投标程序，也就是发出中标通知书30 天以内，招标人和中标人按照中标通知书所记载的实质性内容，他们签订的施工合同文本， 这20个合同文本能不能动？如果动是不是构成了黑白合同？我个人认为，通过招、投标形式签订的合同，他必须细化变更才能够履行。他跟以当事人通过其他形式比方说邀请招标或者是双方当事人自主协商，没有通过招、投标的形式签订的合同是一样的。必须得细化变更才能够履行。就是说法律所讲的黑白合同是背离了中标通知书所记载的实质性的内容，实质性内容是核心， 并不是说招、投标的合同不能动。 招、投标的合同跟其他的合同没有任何差异， 他也都是施工合同， 他也都必须变更细化之后才能够履行。

43、所以我觉得这也是施工合同自身的一个特点，就是合同文本多， 而且这些合同文本本身来讲，他就是主合同签订的再详尽，内部再多，他也必须得变更和细化才能够履行。所以在法院审理建设工程施工合同中， 出现了经常是一车一车的。 一般施工合同纠纷案件，卷宗都在 10 份以上。为什么卷这么多呢？主要就是经济洽商变更极度多， 所以当事人的争点， 也主要在哪个工程点上有没有签证， 或者说工期顺延的时候， 当时签了没有？那几天北京有大暴雨，有三天之内不能施工， 看甲方是不是给乙方的请求做了签证，是不是签认了工期顺延的要求？所以我觉得从他的法律特点来讲咱们讲了几个特点，第一个具有承包性质的，他是一个承包合同，他是一个组

44、合的或者是一个复合的法律关系， 第二个特点，他讲的是专业技术强，跟其他的合同不一样，第三点我们讲的是交易惯例多，就是建筑工程施工合同，在经营管理中所有形成的历史性的一些特点多。这个里面讲了合同文本，讲了索赔，讲了其他的一些内容。除了交易惯例多，除了讲这些内容以外，我觉得还有一个特点，21工程款应当支付利息， 这应该也是建筑行业的一个特点。 你比方说咱们买房子的时候， 我欠开发商购房款， 我是不是应该还给他支付利息啊？好像没有这么一个说法，街上去买东西的时候，买了电视、买了冰箱，欠付购货款的时候， 一般都说不支付利息，主要是承担违约责任，违约责任不足以弥补损失的情况下，应当赔偿损失，至此而已。但

45、是业主欠付施工人工程款的情况下， 他除了承担违约责任和索赔责任以外，还应当支付利息。在前期修订的建筑法修改的文本里面讲，要双倍支付利息， 但是双倍支付利息从实务部门来讲有不同的看法，因为支付利息是孳息， 法定孳息，双倍支付利息本质来讲就是属于惩罚责任，相当于违约金了。 但是为什么按照法定标准支付利息？这个来讲，从学理上来讲也很难说得透彻， 我自己也请教过一些专业的一些学者，大家也是见仁见智， 但是我总感觉好像这个事大家都没有说得特别透彻。但是说支付利息本身也是建筑工程施工合同的法律特征之一，所以这是我对建筑工程施工合同的法律特点的认识， 第一讲是承包，第二个讲专业技术强，第三个交易惯例多，合同

46、文本多，都存在着洽商和变更， 这是讲他的所固有的法律特点。 这是我要讲的建筑工程施工合同法律问题的第一个方面， 施工合同所固有的这些特点。22建筑工程施工合同与承揽合同的关联点第二个方面想讲一下建筑工程施工合同与承揽合同，他之间的共同点和差异点是什么？前面在介绍背景的时候讲到，建设工程施工合同本质来讲就是承揽合同，在德国民法典里面，把建设工程合同在承揽合同里面单独规定了有几条，我印象当中有三条还是五条，就是单独解读建设工程合同的相关问题。咱们国家是给规定了15 章和章分别两章规定的，我觉得分别两章规定符合了咱们国家的现实。一个是建筑市场本身的盘子大， 再一个是咱们国家的建筑工程施工合同跟国外的

47、合同之间存在着很大的差异， 这种差异并不是完全的法律意义上的差异，他是经营管理模式上的差异所造就的。你比方说，国际咨询工程师协会向下的菲迪克文本， 还有欧洲采取的其他的一些合同文本，他对于建设工程施工合同或者是建设工程这种管理模式基本上是采取工程师管理的模式，结构工程师，有电气工程师，有管理类的工程师，他在整个施工过程还存在着常态的争端解决机制。 就是说咱们所有说的争议评审机制，形成争议评审小组，有专业的工程师，23专业技术人员作为常态的纠纷解决方式，来解决这些工程发生的纠纷。咱们国家的工程建设的管理模式， 是采取项目经理部的管理模式，项目经理部的法律地位是公司的内设机构，就是工厂跟车间的关系

48、。你比方说像房地产经营这块，你比方说首创集团跟某一家房地产公司，两家合作搞一个房地产项目，这种情况下，并不是首创以自己的名义直接从事房地产开发经营， 另外跟他合作的房地产公司， 一般情况下来讲，也不是按照自己的名义来经营房地产， 而是两家合作成立一个房地产项目公司。你比方说整个的开发的小区，东方家园，成立一个东方家园房地产开发有限公司， 东方家园的房地产公司的股东是谁呢？就是首创集团和另外一家房地产公司。 就这两家公司的投入和产出体现的是东方家园房地产公司的股东权益， 东方家园房地产公司作为一个项目公司， 按照项目运作的周期由工商部门和政府主管部门给他核定他生存的期限。 你看讲一般的房地产公司

49、是五年到十年， 他是一个项目公司， 他的周期是五年到十年。 所以在这种情况下就是投资者所享有的权益，包括他经营管理的形式， 是向项目公司派驻高管。谁投资大，谁派的人就多，就可能当上董事长，投资小的人可能就当上总经理，通过这种形式， 股东分红的方式，从项目公司股东分红的方式来实现自己的投资利益。 但是施工合同就不一样， 施工合同一般来讲，北京城建集团三个公司，这个是一个独立法人，他在修建历史博物馆的时候， 他承揽的时候是北京三建， 他实际上在历史博物馆干活的是历史博物馆的项目经理部， 由他来做。项目经理部跟公司之间实际上也是一个内部承包关系， 择权利进行分配， 通过公司内部的管24理机制，还有他

50、们签订的内部承包合同，通过这种形式来进行管理。所以就形成了现在的这种建筑行业经营管理的模式， 与国外现在不完全相同。不相同的主要是采取了项目经理部的这样一个责任方式。 就是说，他本质来讲，实行的是施工层和管理层分开。当然这样的情况下作为公司来讲， 他不用养很多人， 由项目经济部再找劳务分包单位专门从事项目建设的劳务工作。当然这种经营管理模式也是有利有弊，从目前来看， 公司跟项目经理之间存在着诸多矛盾，主要是在利益分配的格局上，对于项目经理来讲，希望实现自己的小集团的利益，所以就把这个项目是多报亏损，少报盈利，在这种情况下，自己可以留出大部分，甚至出现了项目经理回收了公司的款项以后， 卷钱跑了，

51、发生了刑事案件。 所以建筑业也在探讨， 这种卷钱跑的是不是侵害集体财产？是不是侵害公司财产？是不是构成刑事犯罪？是不是应该追缴这些财产？他不是一般的民事纠纷。所以是这么一个管理模式。首先讲在这么一个管理模式之下， 就应该有跟他相对应的法律制度，所以咱们国家建筑公司的管理模式，是项目经理人的管理模式，所以进行的培训也都是项目经理人的培训，在法院出庭的当事人， 绝大部分代表公司的委托代理人都是项目经理，因为公司高管来出庭，根本不了解项目情况， 实际上项目运作都是由项目经理运作的。我自己想，可能跟行业不贴边，就是建筑行业能不能比照房地产行业这样？成立项目公司， 就是通过项目公司股东， 你比方说公司的

52、建筑公司在工地上有项目，然后我在这个公司，我给派了总经理，然后项目经理自己揽得活，他可以当副总经理，通过公司股东权益的形式，比25较规范的，在公司法框架之下运做的这种模式来实现公司的项目经理之间的利润分成，达到择权利益相对的平衡，公平合理，可能就不会像现在这样了，产生这么多的矛盾。我讲这么一番话的意思就说，在国内的项目经理管理模式跟国外的工程师管理模式存在着巨大的差异，所以在法律体系跟法律制度上来讲，也必然有跟这种经济制度相适应的这种法律体系和模式。所以我觉得， 包括现在讲得最多的菲迪克文本，对中国目前的经营管理体制来讲，是不适用的或者是原则上不实用。比如说像二山水电站，布鲁克水电站，还有一些

53、大型的，属于国际投标、招标的项目， 世行或者是亚行贷款的项目，对这些项目来讲，是适用的。 因为本身来讲，世行和亚行就要求采用这种合同文本，投资方都采取的。或者说外国政府向中国政府低息，优惠贷款，包括政府采购有要求的， 这种情况下可以采取国际上通行的菲迪克文本，但是我觉得在目前国内建筑市场实行项目经理人管理模式之下，结果引进了一个工程师管理模式的合同文本，我觉得有点好像牛头不对马嘴，我觉得在这个情况下，不是引进一个先进的管理模式，而且首先是要考虑国内自身的实际情况。所以我说这个意思就是说，目前按照合同法第 15 章、第 16 章，分别规定，特别是强调了建筑工程施工合同作为一个独立的章节，给他脱离

54、出来， 而且有一些条款做出了相应的规范，包括窝工，包括工程质量，包括其他的一些内容的规范。我觉得适应国内的这种建设市场的管理模式。法律体系来讲必须跟国内的经济相适应， 因为法律是上层建筑， 是受社会经济基础决定和制约的，所以你必须得符合这种经济模式。所以我说的这一点算26是题外话了，建筑工程合同与承揽合同异同来看， 首先来讲应该适应国内的这种经济管理模式。这是我要说的第一点。第二点是施工合同与承揽合同在有关法律点上的异同。 第一点讲一下，你比方说承揽合同里面讲， 承揽人在定做人未交付承揽费用的时候，承揽人有权留置订购物， 你比方说我去做一件西服， 找张裁缝，张裁缝做西服的时候， 人家把西服给我

55、做好了， 我没有给人家西服加工的费用，那么这种情况下，张裁缝说的，你要不给钱，我就不给你西服，你拿钱来把西服取走。这是顺理成章的。所以合同法第15 章有关承揽部分的 264 条规定，定做人未向承揽人支付报酬或者是材料费等价款的， 承揽人对完成的工作成果享有留置权。 讲得很清楚，工作成果享有留置权。 那现在在审判实务中，很多施工企业就讲这个事，就是在合同法第 287 条规定，就是说本章没有规定的，适用第 15 章，也就是承揽合同的规定，在合同法第 16 章里面，对于施工企业是否有权留置在建工程或者是已完工程没有规定，就是按照法条的文义内容理解，应该适用第15 章有关承揽合同的规定。所以施工企业在

56、抗辩的时候经常讲， 我有权利留置建筑工程， 主要理由是因为他没有把工程款给我付清， 所以我可以扣留楼不给他， 你给钱我就给你房子， 这种情况下适不适用？我个人认为， 作为施工企业来讲没有留置权，为什么这么说呢？因为合同法第16 章第 286条对于保护施工企业的工程款有特别的规定， 特别的规定就是咱们所说的法定抵押权， 就是在发包人欠付施工企业工程款的情况下， 承包人可以跟发包人进行协商，就这个工程进行折价，如果协商不成，可27以请求人民法院将这个工程拍卖， 有权从折价和拍卖的价款里面优先受偿。所以这一条实质上来讲来就规定了一个法律制度，就是说 286 条的优先权，就是一条规定的一个法律制度，优

57、先权，就是在物权法颁布之前， 286 条的优先权在理论和实务界是有争议的，一种观点认为是法律法定抵押权， 另外一种观点认为属于法定留置权， 第三种观点认为属于债权的先取特权，按照日本民法来说，对于建设工程进行公示登记的， 在这种情况下， 施工企业对于业主拖欠的工程款享有先取特权， 而且他的这个特权的性质是债权性质的。 物权法颁布以后，不管是学者还是实务部门观点现在都一致， 认为 286 条规定的折价和拍卖的价款优先受偿的权利是属于法定抵押权。 大家都知道物权有三个特点，公示、 公信和物权的追击效力，法定抵押权从学理上说是属于他物权， 物权里面分为自物权和他物权两种， 他属于他物权，既然是物权，

58、就应该具有物权的三个属性，也就是说他具有物权的追击效力， 也就是施工企业为发包人承建这个工程， 不因为物权发生变动，所有权发生变动，比如说业主把在建的工程卖了，张三卖给李四或者是李四又卖给王五了，不因为物权变动， 而他丧失这种优先权，所以这个权利始终附着在物上，所以他不需要留置物本身。所以说不管你倒多少手，我都享有这个权利。我这个权利是物上权，是属于物上请求权。所以这么一个情况下，他不需要留置实物，所以我认为从目前的法律体系规定来讲，对于施工企业工程款的保护，从法律角度来讲，已经非常充分了，而且通过物权的方式保护，我觉得已经比债权的方式更充分， 更直接。所以不能够通过留置标的物的形式28再一次

59、来行使自己的债权。 但是现在，现实生活中从法院的审判实务中来看，存在的已经发生的，施工企业把工程扣下来了，这种留置行为的本质是什么呢？我个人觉得留置本身来讲是一个违约行为。就是说，现在留置主要是讲一个是拿着房子，控制着房子不给，还有一种方式是不像甲方移交施工的竣工资料，施工的资料，因为施工资料本身来讲，从学理上来说是一个动产交付，但是他本质来讲，如果没有施工资料来讲，甲方，这个房子基本上也不能使用，因为对于管线隐蔽工程，还有电气化工程，对于很多内容来讲，如果没有施工资料，这个房屋无从进行物业管理，会严重影响房子的使用功能。 在国外来讲，房屋的承建档案是向社会公众开放的，这个楼的有关的承建档案是

60、开放的，可以查阅，属于公共信息。所以咱们来讲有关施工的资料，实际上是工程档案管理部门备案，但是是不是向社会公开？这个情节，我好像还没有看到过有关的报道。但是我感觉，比方说我们这个楼上有点问题， 比方说管线或者是哪有点问题？我在网上查查， 我们这个楼到底后面是什么情况？这个有关施工资料怎么记载的？好像查不到这样的信息，我想即使公开，可能这个信息也不充分。大家可能现在也看不到。 所以在现行的法律体制之下，不移交施工企业控制工程不给甲方， 或者说拿着资料不向发包人移交，本身是一个违约行为。 但这个违约行为，他能不能形成一个履行抗辩权的行为。至于什么是履行抗辩权？就是大家所说的不安抗辩权，同时履行抗辩