《民法学说与判例研究第六册》读书笔记

1、【读书笔记大全】民法学说与判例研究第六册读书笔记一、无权代理人之责任台湾地区民法110条规定：“无代理权人，以他人之代理人名义所为之法律行为，对 于善意相对人，负损害赔偿责任。”（一）构成要件及法律效果。基本要件是：1.没有代理权，而以他人的代理人的名义 为法律行为：2是相对人须属善意，即不知代理人欠缺代理权。补充说明的是：1除意定 代理外，也适用于法定代理；2是欠缺代理权的原因在所不问；3是无代理权所为之法律 行为包括债权行为和物权行为：4是无权代理人责任的发生，以本人拒绝承认（或视为拒 绝承认）无权代理人所为之法律行为为前提。故相对人于本人未承认前撤回者，无权代理 人不负赔偿责任。采用的是

2、无过失责任。法律效果就是无权代理人承担损害赔偿责任，不 论是信赖利益还是旅行利益。（二）构成要件及法律效果的区别。110条规定不区别无权代理人是否有行为能力， 是否明知无代理权限，均赋同一之法律责任。无权代理人之责任区分：两类，一类是有 行为能力人，1是明知无代理权，应负履行义务，应赔偿履行利益；2是不知无代理权， 应赔偿信赖利益。二类是限制行为能力人，1是得法定代理人同意，应负无权代理人责任; 2是未得法定代理人同意，应依侵权行为负责。（三）适用及类推。110条规定，1是无使权限之人，而传达他人意思表示，致善意 相对人受损害者，应负赔偿责任；2是无权代表，如公司董事等，也应负赔偿责任；3是

3、“本人不存在”之无权代理，应类推使用，代理人负赔偿责任呢。（四）请求权的竞合。1是无权代理人责任与表见代理。广义无权代理包括表见代理, 即在无权代理同时构成表见代理时，相对人是否得依其选择项无权代理人依110条主张损 害赔偿，或依照169条向本人主张应负授权人的责任。本文认为，相对人没有选择权，仅 能向表见代理人的本人请求履行契约，只是无代理权人应就表见代理的成立负举证责任。二、物之损害赔偿制度的突破与发展（一）台湾民法规定，负损害赔偿责任者，除法律另有规定或另有约定外，应恢复原 状。因恢复原状而应付金钱者，自损害发生时起，加付利息。应恢复原状且经催告后，逾 期不恢复时，债权人得请求以金钱赔偿

4、其损害。不能恢复原状或恢复有困难者，以金钱赔 偿损害。以下有例：A驾车行驶赵B违规超速碰撞，遭受破坏，仍可修复，问：1. A得否 向B请求恢复原状?B置之不理时，A得否向B主张何种权利？ 2.若B逃逸，A自行招人修 理时，得否向B请求赔偿其所支出的修理费？ 3. A得否向B请求赔偿与被损毁的车相同类 型、年份及使用程度的汽车？ 4. A可否将坏车（尤其是新车）移转于B,再依规定请求赔 偿该车价值，以重新购车？ 5.若该车被撞毁后，估计贬值10万元，修理费15万，A得否 向B请求赔偿修理费15万？设该车贬值10万，而修理费为8万，A得否向B请求减少？（二）被害人除依据196条规定请求赔偿外，不排

5、除213条至215条适用。使得被害 人享有三种选择权：1.依213条以下规定请求恢复原状（或恢复原状所需之费用）：2.依 196条规定请求其物因毁损而减少的价额；3.被害人自行修理，再向加害人请求返还其所 支出的修理费用。对2.修复费用以估定标准，以必要者为限。被害人若能证明其物因毁损 所减少的价额，超过必要的修复费用时，就其差额，仍得请求赔偿。三、为债务履行辅助人而负责。债务原则上可由第三人履行之。债务人使第三人履行债务，具有可归责之事由，应依 债务不履行之规定，负其责任。如债务履行辅助人对债的履行有故意或过失，送货员不慎 致货物灭失等。224条规定：“债务人之代理人或使用人，关于债之履行有

6、故意或过失时, 债务人应与自己之故意或过失负同一责任。但第三人另有约定除外。”债务人对履行辅助 人的行为应负无过失责任，性质上属法定担保责任。关于224条与188条的比较。前者是债务人应对履行辅助人行为负责之规定，在侵权 行为方面与之相对应者，系第188条关于雇用人的责任。二者同属为他人行为而负责，但 不同点是：1前者本身不是请求权基础，债权人的请求权基础为226条给付不能、231条 给付迟延及不完全给付（类推适用给付不能及给付迟延之规定）。前者所规定者，是故意 或过失之归责问题。反之，后者规定本身为请求权基础，其构成要件有三：（1）是须为 受雇人：（2）是须为执行职务；（3）是须构成侵权行为

7、。2.前者是规定债务人对履行辅 助人行为的担保责任（无过失责任），后者是推定过失责任或衡平责任：3.前者是关于债 务不履行的责任（通常为契约责任），后者是侵权责任。对构成要件的分述，对1须为履行辅助人。（1）代理人。债务履行辅助人分为代理 人和使用人。此处代理人包括意定代理人和法定代理人。（2）使用人。指依债务人的意 思事实上为债务履行的人，作为第三人介入债的履行，须基于债务人的意思，方能将该第 三人的故意或过失归由债务人负担。如A召B修理电视机，B因病住院不能修理，B之亲 属C未经B同意，将A的电视机修坏了。此情形下，B对A不负债务不履行责任，A仅能 依侵权请求C负责，B、C之间形成无因管理

8、。对2关于债之履行，（1）债的关系上的义 务及其履行。以债之履行为要件。债的关系上的义务分为给付义务及附随义务。辅助人所 从事的，若为给付义务的履行，其行为是关于债的履行，没有争论。如店员送货途中毁损 买卖标的物（给付不能）、给付迟延、给付不良履行等；（2）因履行债务机会而为之行 为。履行辅助人的行为必须与“债务履行具有直接内在的关联”为履行辅助人须有故意或 过失。如司机开车，乘客被第三人骚扰而致受伤，公车不负责。对3履行辅助人须有故意 或过失。举证责任是受害人。辅助人不具有故意或过失的，由债务人负举证责任。法律效果。1.债务人的责任。债务人对履行辅助人的故意或过失，应与自己故意或过 失负同一

9、责任时，债务人应负债务不履行责任。如医生开刀留纱布于病人体内，医院应负 不完全给付责任。债权人得请求损害赔偿或解除合同责任：2.债务履行辅助人责任。辅助 人不是债的关系上的当事人，对债权人不负债务不履行责任，但是辅助人的行为具备侵权 行为构成要件时，应负侵权责任。分三种情形：1是履行辅助人与债务人依188条1款规 定负连带侵权责任。如A公司的司机B驾车违规致C受伤，A、B应对C的损害负连带赔偿 责任；2是履行辅助人单独负侵权责任，债务人不负责任。主要情形是第一，债务人依 224条但书规定排除责任：第二是注意程序不同。如甲赠A牛给内，嘱乙交付，因乙之果 实致牛感染病毒，致使内牛群受伤。此时甲负债

10、务不履行责任，乙对内负侵权损害赔偿责 任；3是履行辅助人负侵权责任，债务人负债务不履行责任。如乙向甲承租房屋，留宿客 人内，因内的重大过失致房屋遭火焚，因内并非乙的受雇人，不适用188条，乙对甲的债 务负不履行责任。3是债务人对履行辅助人得主张之权利。（1）若债务人与履行辅助人之 间有契约关系时，债务人得依该契约关系向履行辅助人请求损害赔偿；（2）债务人与履 行辅助人应以188条1项负连带侵权行为者，债务人（雇用人）赔偿损害后，对F为侵权 行为的履行辅助人（受雇人）有求偿权。（3）债务人与履行辅助人没有契约关系，旦不 成立连带责任时，则债务人原则上仅能依照侵权行为规定向辅助人请求损害赔偿。四、

11、物之瑕疵担保责任、不完全给付与同时履行抗辩权问题：A向B购买货物一批，A以支票支付，后A发现，该批货物有瑕疵，乃使支票 不能支付。B于是起诉请求A支付票款。问：A可否以B交付的货物有瑕疵，应负物的瑕 疵担保责任或债的不履行责任为由，提出同时履行抗辩？台湾地区法院决议：出卖人就其 交付的买卖标的物有应负担保责任的瑕疵，而其瑕疵是于契约成立后才发生，旦因可归责 于出卖人的事由所致者，则出卖人除负物的瑕疵担保责任外，同时构成不完全给付的债务 不履行责任。买受人如主张：（1）出卖人应负物的瑕疵担保责任，依第360条规定请求 不履行的损害赔偿；或依364条规定请求另行交付无瑕疵的物，在出卖人为该给付之前

12、， 买受人非不得行使同时履行抗辩权。（2）出卖人应负不完全给付的债务不履行责任者， 买受人得类推适用226条第2向规定请求损害赔偿；或类推适用给付迟延之发展，请求补 正或赔偿损害，并有264条规定的适用。结论：（一）关于物之瑕疵，担保责任，他们认为在危险已经移转情形下，买受人就 契约成立后发生的瑕疵，不得行使同时履行抗辩权，赞同。就契约成立之时既已存在的瑕 疵，买受人得否行使同时履行抗辩权，采否定说。根据现行法上物之瑕疵担保责任体系， 不论物的瑕疵于何时发生或存在，出卖人原则上不负修补义务，就264条而言，买受人没 有依据可以主张出卖人除去瑕疵前，得拒绝支付价金的权利。出卖人仅可以解除契约，请

13、 求减少价金，或请求交付无瑕疵之物。（二）以下两种情形：出卖人就物的瑕疵应负不完 全给付责任：1.物的瑕疵系于契约成立后开始发生，旦因可归责于出卖人的事由所致者； 2种类之债特定时，即存有瑕疵者。在物的瑕疵于契约成立时既已存在，出卖人疏于检查 致未发现，或出卖人因过失告知买受人事实上不存在的品质时，出卖人应负何种责任。笔 者以为仍成立不完全给付。五、同时履行抗辩：264条规定之适用、准用与类推适用（一）第264条的适用。1.规范目的。264条规定：”因契约互负债务者，于他人当 事人未为对待给付前，得拒绝自己之给付，但自己先为给付义务者，不在此限。”、“他 人当事人已为部分之给付时，依其情形，如

14、拒绝自己之给付有违背诚实信用原则者，不得 拒绝自己之给付”。这是同时履行抗辩权的基本规定。给付与对待给付具有不可分离的关 系，学说上称为双务契约的牵连性，包括发生上、存续上及功能上的牵连性。第1者指一 方之给付与他方之对待给付在发生上相互牵连而言，即一方的给付义务不发生时，他方之 对待给付义务也不发生。第2者指因一方当事人无行为能力或意思表示被撤销导致其债务 不发生者，他方之债务也同其命运。第3者，即264条规定，”一手交钱，一手交货”。（二）构成要件。1.因契约互负债务。即是双务契约；基于同一双务契约所生的债务; 立于对待给付关系。特别的，每月买牛奶月底结账的分天交易，当事人一期债务不履行即

15、 构成全部契约之一部不履行，不论何期，均得同时履行抗辩。租赁中如不交租物于承租人, 出租人自同时履行抗辩，不交租金。2.对待给付之存在及届清偿期。（1）对待给付之存 在。双务契约上同时履行之抗辩，须以被请求为给付之一方当事人（被告），对原告有对 待给付请求权为要件。原告向被告请求支付价金，而被告主张买卖契约不成立、无效或被 撤销，或债务业已抵消、免除时，被告所主张者，系其无给付义务，而非行使同时履行抗 辩权。（2）对待给付已经届满期限。（3）未为对待给付：部分给付、瑕疵给付或不完全 给付。对部分给付，债务人原则上没有对一部清偿的权利，所以双方契约的一方当事人提 出部分给付时，他方当事人可以不受

16、领，但是在给付的量不足属于细微者，斟酌当事人利 益及交易惯例，其拒绝受领违反诚信原则的，不在此限。如对半给付，1000支付500,对 方不得拒绝受领，并相应支付对价。对瑕疵担保责任与不完全给付，前己所述。六、委任人不得代位行使受任人以自己名义为委任人取得之权利。例子：甲委任乙买 受不动产，乙以自己名义为甲向内购地，乙怠于请求移转该地所有权，甲乃依342条代位 乙请求内履行，将该地所有权移转登记于乙。“最高法院”认为，甲仅得请求乙移转以自 己名义取得的土地买受权，但不得请求乙移转其未以自己名义取得的土地所有权，所以甲 不能依242条的规定，代位乙请求内将该土地所有权移转于乙。上述错解笔者以为。实

17、体 法而言，本文认为甲既有请求乙移转以自己名义为甲取得的权利（即乙对内请求交付其物, 并移转其所有权），基于此项债权，于其他要件具备时，甲应得代位行使乙对内的权利， 请求丙将该地所有权移转登记于乙。七、通谋虚伪之第三人利益契约。（一）通谋虚伪表示的情形是：债务人欲免除其财产被强制执行，与第三人通谋而为 虚伪意思表示，将其所有不动产的所有权转移给第三人或为第三人设定抵押权。法院认为, 债务人对于无效之所有权移转或设定抵押权虚伪，得请求恢复原状，故债权人欲保全其债 权，可依第242条规定，行使代位权，代位请求第三人涂销该项所有权移转登记或抵押权 设定登记。问题：甲债台高筑，为图脱产，与乙订立虚伪买卖契约，将甲所有土地一笔出 售予乙，并登记于乙指定的不知情的内。甲的债权人丁发现后，乃以甲、乙间买卖系虚伪 意思表示为由，代位甲诉请涂销丙的所有权转移，丁的请求有无理由？意见认为：为第三 人利益的契约，第三人之受益系以契约有效为前提，虚伪意思表示依第87条第1项但书 虽规定不得以其无效对抗善意第三人，唯此第三人并不包括第三人利益契约之受益人在内, 故本件契约在第三人之间即属无效，受益之第三人即令系善意，债务人应得依270条的规 定以其无效对抗受益之第三人。（二）结论：在第三人利益契约，补偿关系不成立，或因当事人无行为能力无效，或 因意思表示错误