居住权的价值取向

1、居住权的价值取向社会公平与个体正义佚名摘要：当下中国的市场化进程中，居住权遭遇到了极大的挑战居住权的社会公平价值取向是居住权作为人权的一 般的意义上所应具有的价值取向，是社会整体的“善”和“美”。个体正义的意义在于满足社会个体的正义需求，使 之作为“人”的尊严得以保证。基于居住权是人的基本人权之一，因此社会应该为社会个体提供居住权的保障机会， 并且保证这种机会是大致平等的。由于居住权极具理论性和现实性，因此，本文试图就法的价值的层面来分析居住权 的价值取向问题，并从社会公平与个体正义的角度来具体阐释当下我国公民居住权的境遇，最后，就居住权的保障问 题提出一些可行性的立法和司法建议！关键词：居住

2、权社会公平个体正义2007年5月19日，建设部部长汪光焘在参加“城市发展国际论坛”时表示，要更加注重健全市场体系，完善住房 价格形成机制，保持合理的住房价格水平，新旧兼顾逐步实现“人人享有住房的”的目标。住房是一种基本权利，住 房发展要从过去追求经济增长和平均住房面积增加，转向注重社会公平和解决民生问题，让更多的中低收入家庭共享 改革与发展的成果。1然而，汪部长这一掷地有声的讲话非但没有受到掌声，反而招致诟病！由此，掀起了学界对“居 住权”问题的再认识。一、界定：居住权的概念居住权，顾名思义，就是公民享有的居住权利。然而，居住权在法律上的意义是什么或者说居住权的法律涵义是 什么?对此，在探讨居

3、住权的价值取向之前需要厘清。（一）、历史由来居住权最早诞生于罗马法之中，作为与地役权相对应的一种人役权而出现，指非所有人对他人所有的房屋进行居 住的权利。罗马法中的役权包括地役权和人役权两种，而人役权隶属于役权这个上位概念。最初，居住权是为了保障 没有继承权的家庭成员，尤其是对继承权被剥夺的寡妇或者未婚女儿以遗赠用益物权的方式使之取得一种供养。2因此，居住权在民法上最初是作为用益物权的一种而设立，是基于保障社会弱势群体的基本权利而设立的人役权。（二）、概念界定本文所说的居住权较之罗马法意义上的“居住权”而言，是一种宽泛意义上的居住权。其不仅涵盖了罗马法意义 上的居住权涵义，而且，将其役权的属性

4、扩大到所有权的范畴。因此，本文所讲的“居住权”是指基于人之为人的权 利而享有的满足最低层次生活需要的居住和收益的权利，是公民的基本人权之一。（三）、当前境遇当下，我国正处于由传统的计划经济体制向社会主义市场经济体制转型的过渡期。在这个急剧变革的时代，公民 的居住权的遭到了来自于商品房市场的高端扩张和社会保障制度不健全所带来的双重挑战。商品房的价格持续飙升， 已经严重超出了中低收入家庭和公民的承受能力，形成了 “全面购房”的狂潮!究其根源，焦点就在于政府宏观调控的 失当以及房地产商的恶意炒作。居住权是公民的基本人权之一，但公民当前的居住权在“强力”的夹缝中显得柔弱不 堪!因此，当汪部长提出“人人

5、享有住房”、“住房是一种基本权利”的时候，招致了舆论界和广大公民的“无言以对” 之回应就不足为奇了！二、争议：居住权的价值取向从法的价值的层面来讲，居住权具有社会公平价值和个体正义价值的双重取向。居住权的社会公平价值取向和个 体正义价值取向统一于居住权作为“人权”的价值之中，然而，二者也并非总是“和谐”的。社会公平与个体正义， 两者本身所追求的价值目标是有差异的。社会公平以追求社会整体的“善”作为价值取向，同时，也追求“整体主义” 的“美”；个体正义追求的是社会个体作为“人”所应该具有的“最大化的”的正当利益，是个人本位意义上的正义， 是正义之于社会个体的体现。基于社会整体利益与个人利益的经常

6、性冲突，这两种价值取向在具体的情境之下就会发 生碰撞！（一）、居住权的社会公平价值取向前述所言，居住权的社会公平价值取向是居住权作为人权的一般意义上所应具有的价值取向，是社会整体的“善” 和“美”。1、社会公平界说社会公平是人类共同关注的重要价值准则和价值目标。社会公平可以理解为社会公正的同义语，也可以理解为社 会正义的同义语。鉴于本文在此讨论个体正义的需要，故而，使用“社会公平”的概念，而不使用“社会正义”。社会公平侧重于处于相对关系人之外的裁判主体或裁判规则的合理性与公允性。社会公平是法所追求的“公平”价值的一个层面，公平作为法的价值之一，具有“整体主义”1的价值立场。与 公平价值相对应的

7、是“平等”的价值取向，“平等”一般是指个体之间的关系状态。公平是与平等是有联系的，在许 多的场合，二者可以相互代替，但公平与平等也是有差异的一对概念。“一般说来，平等特别注重的是特定当时人之 间的利益关系，而公平更注重的是不特定当时人的共同评价。公平中的公也就突出了评价主体的不特定性和更大 的广泛性。”2社会公平是任何一个社会所追求的价值取向，只不过在不同的社会形态中，其“公平”的内涵各有不同。在原始 社会中，由于生产力水平极其低下，社会关系非常的简单，因此，社会公平的意义在于满足最低限度的生存需要。这 里的“公平，的含义是指社会对老幼的保护，以满足繁衍后代和进行社会经验传授的需要，表现在在食

8、物的分配上对 老幼的优先照顾和满足。封建社会中所追求的“社会公平”是指作为封建主的剥削阶级在权利和利益的分配上进行的 整体配置，目的是满足封建主阶级的统治需求。这里的“公平”的含义是指生产资料的占有者之间的具有血缘性质的 继承，因此，其表现在宗族继嗣的血统继承。在自由资本主义社会，其所追求的“社会公平”是指机会均等、优胜劣 汰，亦即“分配正义”意义上的社会公平!进入垄断资本主义以后，其“社会公平”是指对社会上的弱势群体提供基本 生活的保障，表现为福利国家的兴起，亦即“矫正正义”意义上的社会公平。从法哲学的层面来讲，社会公平的“伦理善”价值表现在社会所追求的“最大多数人的最大幸福”。这样一种社

9、会公平模式的构想固然美好，但问题在于（正如许多法学家所质疑的那样）如何使“幸福”得以普遍化?1因此，就社会正义的价值取向这一问题，或许可以从John Rawls提出并被考夫曼教授称之为“反面的功利论”的 正义理论得到一些有益的启示。“反面功利论”的主要论点在于：（1）幸福无法普遍化，除非其意义系内容空洞。（2） 正面的功利论的利益只对尽可能的多数人的幸福，而不在乎少数人的不幸。保护少数人在功利论上并无理论基础，当 对多数人的幸福有必要时，就可以牺牲少数人的幸福。社会公平的价值取向应该追求“最大多数人的最大幸福”，然而，对此“模糊”的“幸福”如何最大化确实是个 棘手的问题。有鉴于此，笔者赞同“反

10、面功利论”。正如考夫曼教授所言：“公益正义必须以此种方式追求，尽可能 消除或减轻现存之苦难，不制造可避免的苦难，减少不可避免的苦难，且尽可能不加诸社会个别成员身上。尚可得出 下述（宽容的）无上命令：应如此行为，使你行为的后果是可忍受的，且尽可能避免或减少苦难。”2因此，在当前我国“和谐”社会的构建中，在促进社会整体的“幸福”和“善”的同时，更要关注减少由于社会 的急剧变革和转型所带来的“不幸”！对于社会秩序而言，此点尤为重要!2、居住权的社会公平价值取向居住权作为基本人权之一，在价值取向上应采取“整体主义”的价值立场。在此，传统的功利主义的“最大多数 人的最大幸福”应予强调!公民的安居乐业是社

11、会秩序得以实现的重要体现，如果法失去了对公民居住权的保护，那么， 我们所力图构建的社会主义“和谐”社会就会复归传统的发展道路，亦即剥削的复归！当前，我国公民的居住权受到了极大的挑战，不仅表现在有居者由于行政性的“拆迁”而产生的强制性“购房” 问题，而且表现在无居者面临日益上涨的房价而不得不“望洋兴叹”的悲惨境地笔者不禁要问，谁剥夺了公民的居住 权或者说谁制造了住房的“恐慌”？居住权所面临的境遇到底是什么?3或许有些人把矛头指向了我国的市场化进程，然而果真是市场化出现问题了吗?当然不是，问题主要在于我国的供 求结构上。相比发达国家而言，我国缺乏一个多元的、平衡的正常的供求结构。市场化解决了公民居

12、住权的高端需求 和中端需要，但却无力为社会公众尤其是中低收入家庭和公民提供有效的居住满足。因而，出现了这样一种“激情”： 该买房的人要买房，不该买房的低收入人群也要挤这个“独木桥”。一方面，强大公权的介入，人为的制造了对居住 权的被动呼应;另一方面，同样是借助强大公权，封闭了满足这种需求的多元道路。有鉴于此，公民的居住权必须采取“整体主义”的价值取向，保障公民的居住权，实现“人人有其居”的“和谐” 社会秩序。“整体主义”的路径在于：首先，通过追求“最大多数人的最大幸福”来实现社会公众普遍的“善”。其 次，通过减少“可以克服的不幸”来保障人人享有居住的基本人权。法的社会功能在于保障公民的安居生活

13、，提供社会公共福利，因此，必须用法律的手段来保护公民的居住权得以 实现。关于公民居住权的具体保障措施，容下文再述。（二）、居住权的个体正义价值取向1、个体正义界说正义是理性社会永恒追求的真理。个体正义是正义的一种体现，是一种“矫正正义”。就居住权 而言，个体正义的意义在于满足社会个体的正义需求，使之作为“人”的尊严得以保证。基于居住权是人的基本权利 之一，因此社会应该为社会个体提供保障其居住权的机会，并且保证这种机会是大致平等的。社会正义并非是个体正 义的简单相加，但缺乏个体正义的普遍实现，很难说社会正义已经得到了实现。需要指出的是个体正义不是无差别的正义，将个体正义理解为所有社会个体之间的一

14、律相同的利益分配、一律相 同的发展机会以及一律相同的利益损害诉求机制，不仅是理想主义的泛滥，而且（更为重要的一个方面）极易导致集权 主义和专制主义的盛行或复辟!因此，是一种历史反动和学术无知的表现！ “历史和现实一再昭示我们，公平只是一种 相对的公平，它的实现往往是以牺牲一部分人的利益为代价，公平自身内在的蕴含着不公平，有差异的公平才是真正 的公平，才是社会主义和谐社会的价值取向”。1罗尔斯宣称：“正义是社会制度的首要价值，认为社会正义原则 不是先验的而是人们选择的”。人们在“无知之幕”之后选择的原则主要有两个，即第一原则（平等的自由原则）和第 二原则（机会平等和差别保护）。2故此，笔者主张个

15、体正义是一种“有差别”的正义，是一种合乎“理性关怀”的正义。或许有些学者会反驳道： “理性关怀”的标准是什么？“有差别的正义”的标准又是如何来把握的?针对这些问题，笔者试以下述阐述予以回应。就社会个体而言，理性关怀下的有差别的正义的体现在以下三个方面：首先、以社会个体的能力和对社会的贡献来分配社会利益，同时，以社会保障制度来保障弱势群体的基本人权。 社会个体基于个人先天禀赋和受教育程度的差异会形成不同的发展能力。为激励其社会贡献能力的再生，必须以差异 的分配机制来进行利益的分配，同时，人之为人的天赋之权又需要公共利益向社会弱势群体倾斜，以保障其基本的生 活和居住权。此为经典正义理论中的“分配正

16、义”和“矫正正义”的体现和应用。其次、以立法上的正义观为指导，为社会成员提供发展自我能力的机会以及参与社会生活的机会。任何人不得以 任何借口对此予以否认和拒绝，尤其是立法者。发展机会的平等表现在经济领域要求等价交换和自由竞争，政治领域 的人人平等参与社会政治活动以及社会职位向所有的人开放。在机会发展平等的基础上，基于个体能力的差异和参与 社会公共活动的欲望，满足积极个体的发展诉求。2、居住权的个体正义价值取向由于社会生活的复杂多样，也由于自然条件的差异，社会个体之间还存在着种种的自然差别，表现在体力、智力 的不同，行为能力的不同等等。然而，不能因为存在或此或彼的差异，就抛弃了社会个体正义的取向

17、而一味强调社会 “整体主义”和“集体主义”。就居住权而言，社会应该为社会个体的居住要求提供可靠而稳定的保障（当然，这种保障只是一种建立在平行于社 会主义市场经济的竞争机制上的另一种选择）。美国综合法学派的代表人物博登海默就正义的多面性曾经指出：“正义 有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈现出不同形状并具有极不相同的面貌”。1然而，不管正义呈现出何 等的“面目”，其最基本的价值取向仍在于保障作为社会个体的“人”的基本权利，其中就包括居住权。居住权作为正义的具体体现之一，表明了社会对其组成个体的尊重和关怀!也表明了社会文明的进步和法制的人性 化！回顾当下居住权在我国的境遇，不难发现，我们的社

18、会（确切地讲是政府政策在此问题上与正义价值的背离）已经 基本上忽视了公民居住权的个体正义价值，同时，也暴露了我国社会保障制度的弱点。“实际上，中国的扶贫或 社会保障的政策背景大多为直觉主义（如具有桑德尔讲的共同体制有传统的自我观和社会同情心）和功利主义 （社会安定团结的大局），较少是社会契约论的（权利道义论）”。2因此，必须进一步健全我国的社会保障制度，为社会个体的正当权利提供可靠的权利保障机制。在居住权问题上 就是要继续完善商品房市场，同时加大政府宏观调控的力度以及完善社会保障制度，基本满足社会个体的居住权需求。（三）、社会公平与个体正义的冲突前已述及，社会公平与个体正义都是正义的体现，并且

19、在多数情况下是并行不悖的。社会公平从“整体主义”的 角度强调了社会整体的“善”，并构成了实现个体正义的强有力保证;个体正义从满足“人之为人”的基本人权的角度 强调了社会个体自身正当权益的捍卫。然而，二者并非总是处于“和谐”状态之中的，时常会发生或此或彼的冲突和 对抗。这种冲突或对抗，或者表现为基本利益一致上的冲突，或者表现为根本利益上的对立。1、社会公平与个体正义冲突的原因追求社会的“和谐”是任何一种社会所共通的价值诉求，只是在不同的社会形态下表现的程度或强或弱罢了。社会公平与个体正义的冲突是人类理性自我对撞的产物，如果人类没有理性的选择，那么就不会存在价值冲突的 问题，也就不会出现基于同样的

20、“正义”诉求因侧重不同而导致的社会公平与个体正义的冲突问题。社会公平与个体正义的冲突原因是多样的，以下仅从价值选择的主体角度和社会个体需要的多元性与多层次性的 角度予以阐释。首先、社会公平价值取向的主体是抽象的“人”，通常的意义上理解为国家机关。国家机关作为国家治理的主体， 运用“法”来达到其社会治理的理想状态。为此，其所追求的社会公平理念必须以社会“整体主义”或“集体主义” 为导向，并追求“最大多数人的最大幸福”。然而，在如何使“幸福”普遍化的问题上，这个拟制的“人”往往就会 失去其应具有的理性之光，而表现为盲目地实现其所谓的“最大多数人的最大幸福”。因此，为达此目的，牺牲少数 人或者弱势群

21、体的某些利益也就不足为怪了 ！其次、社会个体的需要具有多元性和多层次性。不同的社会个体在社会生活中会产生不同的社会需要，同一社会 个体在不同时间、不同地点以及不同的情况下也会产生不同的需要。社会个体需要的这种多元性与多层次性决定了社 会个体在价值取向上的利益随机性，这与社会“整体主义”所追求的社会正义的一元性之间不可避免的会产生冲突。整体主义的“普适性”决定了其在正义价值取向上必须采取一元性标准，公平的对待社会整体的公共福利和利益分配。 当社会个体的正义需求偏离了或者说不同于社会主流的正义观时，冲突也就应运而生了！2、社会公平与个体正义冲突的学说争议法的正义的理论，从古至今一直是法学家们所热切

22、关注的焦点。纵观西方传统的法的正义学说，主要包括客观正 义说、主观正义说、理性正义说、神学正义说和法规正义说等等。就社会公平与个体正义冲突的这一问题，笔者认为主要是客观正义说与主观正义说的对抗。客观正义说认为，世界本身即存在某种客观的正义价值标准，凡符合这一标准的就是正义的，凡违反这个标准的 就是不正义的。这个衡量正义的标准不是由哪一个人或者哪些人所创造的，而是在社会生活的整体性需要中产生。这 个共同的需要导致了共同的正义评价标准，社会公平所追求的正义标准就是这样一种标准。因此，在借助国家强力的 推力下，必然会产生出一元性的正义价值标准。主观正义说与客观正义说恰好相反，其认为正义要由主观价值观

23、来评断，而主观的价值则完全由个人的利益需求 来决定。“因为现实生活中，每个人在物质和精神上都有各不相同的欲望和需求，其他任何个人都不得干涉。一个人 对一定事物的正义评价，都只能由个人凭着自己的感情主观认定”。1所以，社会个体在具体的情境之下，基于个 人的主观感情和利益需求可能会得出不同于“整体主义”所追求的正义诉求。出于维护个人利益的目的，也必然会产 生个体正义的多元性与多层性和社会正义的一元性之间的冲突。3、社会公平与个体正义冲突的解决法的价值之间的冲突的传统的解决原则包括：利害原则、苦乐原则、法的价值等级体系原则、法的价值中心论等。就社会公平与个体正义之间的冲突而言，应采用何种冲突解决的原

24、则，也只能是一个价值选择的问题。无论是社 会公平的实现，还是个体正义的落实，都是正义的价值在社会生活中的具体的展现。这里的冲突，与其说是“冲突” 不如说是“鱼与熊掌”的关系。笔者认为，在一般的情景下，社会个体面对强大的公权可以说是一个地地道道的弱者， 无论其个体的力量是多么的强大！ “整体主义”所追求的社会公平价值取向具有一般性，也就是笔者上文所说的“一元 性”。这种一元性是一种“普适”的价值选择，因此，在关系的问题上对社会公众应采取虽有差别但基本公正的价值 取向。需要指出的是，这里的差别是一种合理的差别而不是不合理的差别，笔者反对不合理的差别待遇！“按照亚里斯多德的理论，凡涉及人们行为及对我

25、们更好这样一些事情，是没有确定性的，行为者必须在每一个 实例中自己考虑合乎适宜的方式，关键是如何发现处于过与不及之间的中道”。1在社会“整体主义”所追求的社会公平价值取向下，社会个体正义的实现就显得比较重要。对于社会公平与个体 正义的冲突，不是舍不舍弃前者的问题，而是应否更加侧重保护后者的问题。对此，卢梭断言：“情感来源于我们的 集亚” F91 而。L 2因此，笔者主张，在社会公平与个体正义冲突的问题上，不仅应该继续追求社会公平的价值取向，而且应侧重对 社会弱势群体和基于不公平的待遇而处于不利地位的社会个体的保护，真正实现社会公平与个体正义的统一。唯有如 此，我们当下所力图构建的社会正义“和谐

26、”社会才是符合“正义”的价值取向的社会，才是一种充满了“人文关怀” 气息的法治社会！三、探析：居住权的价值权衡作为基本人权之一的居住权，在当下的境遇应理解为一种个体正义的需要!其价值权衡的立足点在于个体正义如何 实现这一问题上。在此，笔者首先介绍一下价值权衡的一些基本问题，并由这些问题导向居住权的价值权衡的具体应 用。（一）价值权衡的时代性社会“和谐”发展的要求是从社会不和谐、不协调的状态中产生的。“没有任何一种东西一旦出现就尽善尽美的， 制度设施也罢，技术规程也好，都有一个逐步完善的过程，更何况价值观念作为观念性的东西，本来就不是自足的独 立存在的，而是要随着实际社会生活的发展而变化。”3笔

27、者所述的价值权衡的时代性，是指价值取向随着社会的发展与变迁而由侧重一种或几种价值转向侧重另一种或 几种价值。任何价值性的评判都脱离不开其所根基的社会整体的价值取向，而不论评价者自身意识到价值评价的时代 性与否。我们这里所探讨的居住权价值权衡的时代性主要表现在我国社会发展思路的转换与更新。关于中国社会发展的问题，邓小平曾就此提出了 “三步走”的发展战略，亦即：“第一步，实现国民生产总值比 1980年翻一番，解决人民的温饱问题。第二步，到20世纪末，使国民生产总值再增加一倍，人民生活达到小康水平。 第三步，到21世纪中叶，人均国民生产总值达到中等发达国家水平，人民生活比较富裕，基本实现现代化。”这

28、种发 展模式的的哲学思想是一种传统的“主体-客体”模式，亦即以人的自我为中心，强调的是一种认识和改造世界的能力 和主体与客体的对立，而不是融入世界的取向。这种单一的以经济的发展和突进作为标准的模式，虽然极大地调动人 们的建设社会的积极性，但却忽略了融入世界的原始动机。有鉴于此，我们提出了建设社会主义“和谐”社会的构建，以“科学的发展观”代替传统落后的发展观。在艰巨 的现实面前，我们的发展观实现了两种超越，亦即“横向超越”和“纵向超越”，走向了 “民胞物与”的“人世界” 和谐发展模式。1因此，居住权的价值权衡不能脱离社会主义“和谐”社会构建的时代性，而仅以社会个体的主观感情和需要为取 向标准。（

29、二）居住权的价值权衡居住权本身是人的一项基本权利，失去了对居住权的保护，人之为“人”的尊严将受到极大的挑战和蔑视！在居住权的价值取向上，应侧重于个体正义的实现。例如：在当前的住房需求狂潮中，政府应发挥其社会公共利 益捍卫者的应有角色，进一步完善社会保障制度，保障公民的居住权得以实现。居住权本身既是一个社会公平的问题， 也是一个个体正义的问题。就社会公平的实现而言，应该进一步推进我国的社会主义市场经济体制的改革，逐步完善 商品房市场，使住房的供给满足不同层次的社会个体的需求。就个体正义而言，政府应定位好自己在社会主义市场经 济体制改革中的角色，完善我国的住房保障制度。鉴于居住权在当前我国的境遇，

30、在价值取向上尤应强调其个体正义的价值取向，把个体正义的实现作为当下一项 亟待解决的任务。需要指出的是，这里“居住权的价值权衡”不是“两害相权取其轻”，毋宁为捍卫人之为人的“尊严”。正如汪 部长所言：“人人享有居住的权利”，“居住权是一项基本的人权”。四、思致：居住权的保障及其实现当前，我国正处于构建社会主义“和谐”社会的主旋律中，社会个体的居住权作为“和谐”社会的一项基本的内 容，其实现与否以及实现的程度关乎“和谐”社会构建的成败，因此，必须予以高度重视！在价值取向的层面上，居住权的保障及其实现需要坚持“社会公平”与“个体正义”，两者并重具体而言，包括 以下几个方面的保障措施。（一）进一步推进

31、社会主义市场经济体制改革，活跃商品房市场。通过商品房市场的逐步完善和健全，满足具有社 会上具有较强的购房能力和住房需求的社会群体。（二）建立健全符合“公平”价值的社会公平保障体系，建立健全社会保险制度和加大社会救济的力度。采取公民 积累为主，国家补贴为辅的社会保障制度。在居住权的保障上，应以立法的手段设立公民住房公积金制度，建立与经 济发展和个人收入水平反向关联的保障支付机制。同时，加大政府社会救济的力度，为社会弱势群体提供市场之外的 保障机制，以保障弱势群体的居住权得以实现。综上所述，居住权问题是一个极具理论性和现实性的问难，笔者仅就其在价值层面的两个基本问题，即社会公平 与个体正义的理论与现实进行了一些探讨。鉴于居住权问题的理论性与现实性相当复杂，即使是在价值层面也非笔者 三言两语所能言清，故而，仅将脑海中的若干思考写出以达抛砖引玉之功效。由于笔者学识和造诣所限，且问题的复 杂必有众多的错误及值得再探讨之处，恳请指正，不胜感激！参考文献：1、刘阅春，居住权的源流及立法借鉴意义，载现代法学，第26卷第6期。2、卓泽渊，法的价