民法基础理论研究报告改后

1、-. z民法根底理论研究第一讲 略第二讲 民法的历史演变参见梁慧星从近代民法到现代民法一、近代民法所谓近代民法，指经过17、18世纪的开展，于19世纪欧洲各国编纂民法典而获得定型化的、一整套民法概念、原则、制度、理论和思想体系。在围上包括德、法、瑞、奥、日本及旧中国民法等大陆法系民法，并且包括英美法系民法。关于近代民法，我们可从以下几方面加以概述。第一，作为近代民法根底的两个根本判断。第一个根本判断，叫平等性。在当时不兴旺的市场经济条件下，民事法律关系主体主要是农民、手工业者、小业主、小作坊主。而所有这些主体，在经济实力上谈不上有多大的区别。因此，法学家和立法者对当时的社会生活作出一个根本判断

2、，一切民事主体都是平等的，叫做平等性。第二个根本判断，叫互换性。所谓互换性，是指民事主体在市场交易中，在民事活动中频繁地互换其位置，在这个交易中作为出卖人与相对人发生交换关系，在另一个交易中则作为买受人与相对人建立交换关系。我们可以说近代民法所有的根本原则和根本制度，都是奠基于这两个根本判断之上的。民事主体具有平等性和互换性，因此国家可以采取放任的态度，让他们根据自己的自由意思，通过相互平等的协商，决定他们之间的权利义务关系。他们所订立的契约被视为具有相当于法律的效力，不仅作为他们行使权利和履行义务的基准，而且作为法院裁判的基准。这就是所谓的私法自治和契约自由原则。这就是民事法律行为制度。第二

3、，近代民法的理念形式正义。民法本身就当然蕴含着正义，当然贯穿着对社会正义的追求。这种追求，我们叫做民法的理念。民法之所以区别于技术规则和经济规则，关键正在于此。现在看来，社会正义有形式正义与实质正义之别。而作为近代民法理念的社会正义，只是形式正义。第三，民法的价值取向法的安定性。所谓法的安定性，不应等同于法律的稳定性，它的含义在于，要求对于同一法律事实类型适用同一法律规则，得出同样的判决结果。换言之，不同的时间、不同的地区、不同的法院、不同的法官裁判同一类型的案件，应适用同一法律规则，得出同样的判决结果。这就叫做法的安定性。19世纪是一个市场经济平稳开展的世纪，要求裁判结果的可预见性。确保法的

4、安定性，有利于维持一个稳定的法律秩序，反映了市场经济的在要求。第四，近代民法模式。由欧洲大陆法所确立的近代民法模式，其集中表现为:其一，抽象的人格。近代民法对于民事主体，仅作极抽象的规定，即规定民事主体为人。它是对于一切人，不分国籍、年龄、性别、职业的高度抽象的规定。人包括自然人和法人。这样，就把社会生活中千差万别的民事主体简单化了，高度的划一了。其二，财产权保护的绝对化。物权，被视为绝对权，具有可以对抗一切人的绝对性，法律上给予绝对的保护。其三，私法自治。在民事生活领域，要获得权利、承当义务，进展一切民事行为，完全取决于当事人自己的意思，不受国家和他人的干预。此即私法自治，为近代民法的根本原

5、则。只在当事人发生纠纷不能解决时，国家才以法院的身份出面进展裁决，而法院进展裁决时仍然以当事人的约定为基准，不得对当事人的约定任意变更。其四，自己责任。按照私法自治原则，自由平等的个人可以根据自己的意思，通过民事法律行为去追求自己的最大利益。如果因此发生损害，亦应由个人对自己的行为所造成的损害承当责任，叫做自己责任。并且，只对因自己具有成心过失的行为造成的损害负责，虽然造成损害，如果不具有成心过失，则依法不承当责任。因此，自己责任又称为过失责任。二、现代民法现代民法，是在近代民法的法律构造根底之上，对近代民法的原理、原则进展修正、开展的结果。对于现代民法的根本特征，可以概括为以下几个方面。第一

6、，平等性与互换性的丧失。从19世纪末开场，人类经济生活发生了深刻的变化，首先是作为近代民法根底的两个根本判断即所谓平等性和互换性已经丧失，出现了严重的两极分化和对立。其一是企业主与劳动者的对立，其二是生产者与消费者的对立，劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。第二，现代民法的理念一一实质正义。在20世纪的社会经济生活中，作为近代民法前提条件的平等性和互换性已不存在。导致民法理念由形式正义转向实质正义。基于对实质正义的追求，学说和判例创立了各种新的理论和判例规则，例如情事变更原则。第三，现代民法的价值取向社会妥当性。而20世纪由于发生了两极分化、贫富悬殊、社会动乱，以及各种各样的严重社会问题，迫使

7、法院考虑当时的社会经济生活条件，考虑双方当事人的利害关系，试图作出在当时的一般人看来是合情合理的判决，使判决具有社会妥当性，而这样一来势必要变更法律规定，或者对于同一类案件因时间、地点等条件的不同，而得出不同的判决。即为了确保判决的社会妥当性而损及法的安定性。这就使得现代民法在价值取向上，由取向安定性转变为取向具体案件判决的社会妥当性。 第四，现代民法模式。所谓民法的现代模式，其集中表现为:其一，具体的人格。现代民法在维持民法典关于抽象的人格的规定的同时，又从抽象的法人格中，分化出假设干具体的法人格。例如劳动者与消费者。其二，财产所有权的限制。现代法对财产所有权的保护不象近代法那样绝对化。按照

8、现代民法思想，认为财产所有权应受一定的限制，认为财产所有权具有社会性。其三，对私法自治或契约自由的限制。在民法上则通过老实信用原则、公序良俗原则对私法自治或契约自由进展限制，以及由法律直接规定*些契约条款无效等。其四，社会责任。现代民法虽在违约责任及一般侵权行为责任中仍然坚持自己责任即过失责任原则，但对于许多特殊侵权行为规定了无过失责任即严格责任，此外还导人了与民事责任无关的损害补偿制度。三、现代民法的开展趋势参见齐树洁、王建源，论20世纪民法的开展趋势所有权绝对、契约自由、过错责任为近代民法的三大原则，其构成的民法体系被称为民法的模式。进人20世纪以后，以这三大原则为支柱的物权法、契约法、侵

9、权法等均发生了不同程度的变化。一民法的根本制度发生了变化物权法领域1.财产观念的变革法国民法典以来的大陆法系国家的民事立法认为，所有权是指动与不动之物的所有权。与此不同的是，英美法系财产概念并不限于物的所有权。它不仅包括动产与不动产，而且也包括专利权、股份、权利主等。按照该法系学者的定义，财产是一系列权利，权利主者可据此排除其他人的干预，因而财产并不限于有形之物。在现代社会中，随着工商业的开展，大陆法系传统的财产概念日益显现出其局限性。因此大陆法系国家的财产概念逐渐确认了专利权、股份以及选择权等无形财产权。财产观念由有形财产到无形财产的开展，扩大了物权法调整的领域，是大陆法系国家物权法的一项重

10、大变革。2.从所有权绝对到所有权相对所有权绝对是以法国民法典为标志的近代民法的一项重要制度。所有权是财产权的核心，这是与个人主义盛行的时代背景对应的。但是，财产权的行使是有边界的，它以尊重他人的财产权为前提。法律为财产权的行使设定的边界表达了所有权绝对到所有权相对的变化。所有权的相对化(即所有权的社会化)，主要表现为:(l)制止权利滥用以及老实信用原则在物权法适用上得到更多的重视。(2)所有权的行使应当符合公共利益。 (3)土地所有人在相邻关系中有容忍邻地合理使用、排放等的义务。3物权债权化与债权物权化物权债权化与债权物权化是物权与债权的区分相对化的一种表现。物权债权化有两种情况，一是所有权中

11、使用权与收益权的别离。二是*些物权附属于债权而产生。债权物权化是债权对人的特定性导人了具有对世的绝对性因素，这种变化表现在，买卖不破租赁等原则确实立，使承租人的租赁权具有了对抗第三人的准物权的效力。债权物权化，意味着契约自由原则对物权法定主义的动摇，以及经由私法自治产生新的物权种类。合同法领域1.从契约自由到对契约自由的干预契约自由是19世纪自由放任经济的产物。契约自由包含四方面的容:(l)缔约自由，即当事人是否缔结契约，由其自由决定;(2)选择相对人自由，即当事人可根据所要缔结的契约容，自由选择相对人;(3)方式自由，除法律有特别规定外，契约的订立不以履行特定的方式为必要;(4)容自由，即合

12、同容除违反强行法或公序良俗外，均属有效。进人20世纪以后，契约自由受到了很多方面的限制，表现在:(l)强制缔约的出现。法律规定公用事业、医疗效劳等行业，负有强制缔约的义务，没有正当理由，不得拒绝客户或用户的缔约要求。(2)标准合同或附合合同的出现。(3)集体缔约对个人缔约的取代。其结果导致经营者与劳动者之间的集体合同的出现以及国家的不同程度的干预。 (4)国家的社会效劳功能及国家福利的惊人扩。其法律结果是法定合同条款取代了私人协议条款，以政府部门或公共机构为一方，私人为另一方的合同大量出现。2契约功能的变化契约自由在立法、政策方面受到的限制，使契约功能发生了深刻的变化。一方面，合同制度化倾向日

13、益明显。合同由原本的具体个体间进展缔约的工具逐渐演变成国家表达其社会与经济政策的一种法律形式，合同法呈现公法化的趋势。另一方面，在现代社会中私人保险、交通或公共事业等提供的商品或效劳的标准化，使这些行业通过合同行使了一定的公法职能。由于私人无法有效地与这些事业就合同的条款进展谈判，这些私人企业在国家的许可下实际上行使了一种准立法的权力。3.契约责任的扩传统民法将契约责任的发生定位在相互负有契约权利义务关系的当事人之间。但是，对于在现实生活中，缔约之际，特别是缔约过程中，一方当事人的过失侵害另一方一当事人时，应依契约法或侵权行为法判定当事人的责任，法律是不明确的。在实务中，德、日等国的学说及判例

14、是透过老实信用原则的运用，建立先契约的附随义务群。在英美法系，确立了缔约过失责任。契约责任的扩还表现在后契约责任确实立，即契约终止后，当事人仍负有通知、协作、忠实、等义务，违反这些义务的当事人应承当民事责任。侵权法领域1.从过错责任到无过错责任2责任保险与侵权法的危机责任保险是保险公司在被保险人对第三人依法应承当赔偿责任而受赔偿请求时，负担赔偿责任的财产保险。与责任保险类似，社会保障制度的日益完善，也对侵权法的开展构成极大的威胁。责任保险与社会保障制度的出现使侵权人从巨额的经济赔偿中解脱出来，转由社会共同承当其风险。由于从经济补偿的角度看，受害人通过责任保险获得的补偿并没有受到影响，因此比起旷

15、日持久的侵权诉讼，当事人往往更乐意选择这一渠道获得救济，这时侵权行为法适用的时机就相应减少，甚至可能沦为备而不用的摆设。从社会正义而言，责任保险的推行，在一定程度上弱化了侵权法的惩罚性功能。3.侵权法领域的扩大二统一化的趋势加强民法的统一是经济交往跨越国界，频繁进展的结果。世界围民法的统一或曰趋同化，是不同法系法律文化交流与融合的产物。从它的表现形式看，既有国际性的，也有区域性的，还包括一国部民法的统一。四、现代民法面临的难题略第三讲 民法的性质一、民法为市民社会法。我们将以市民社会中经济人之间形成的财产关系和人身关系为主要调整对象,并以人为出发点,以规制人的行为和关心人为其终极目的,亦即将使

16、命定位于确定和保护合理人性的法律,称为市民社会法。则,为何仅将民法定为市民社会法呢关键在于民法调整的人(行为主体)是法律地位平等的人。首先,在所有法律中,唯有民法将平等主体之间的财产关系和人身关系作为其调整对象,将平等原则作为贯穿于民法始终的根本原则,以表达平等、自由和博爱精神为其最终目标。其次,民法重视当事人地位平等,迎合了市场经济形成和开展的需要。二、民法属私法。民法旨在规私人利益,以平等为根底,其主体非基于公权力的地位,且对任何人皆适用。大红本第11页三、民法是权利法。民法是权利的宣言书,民法学就是权利之学,将民法称为权利法似乎不言而喻。首先,就民事立法的体系而言,民法的一切制度都是以权

17、利为轴心而构建。其次,从民事立法的法条性质来看,是任意性规和授权性规居多。最后,就民事立法目的而言,它是实现人权的手段。人权作为人的应有权利,只有由制定法加以规定才能变为现实权利。民法中规定的人身权(如名誉权、权、肖像权等)和财产权(物权、债权等),都是人权的具体化。四、民法是市场经济法。大红本第11页五、民法是一种实体法。第四讲 民法典制定的主要争议问题一、民法是否法典化的争议(一)是否制定民法典1.正反意见表达2.评析民法典的功能有三，即行为规、权利告示书、裁判规，而前者是后两者的前提。因此，制定一部民法典供人民遵守而人民又都遵守这部民法典将符合国家的最大利益，也是制定民法典的最终功能。但

18、这必须基于两个前提：一是人民懂这部民法，二是这部民法确实是部好法。就前者而言，则这部民法必须是中国的民法，而非外国的民法，只有人民的知识经历所能理解的法典，人民才会懂，懂了才知如何遵守。就后者而言，这部民法必须能够全面调整人民间的权利义务，使人民愿意遵守，遵守的结果会真的对国家有利，这就必须仰赖立法者的智慧，还必须具有前瞻性，否则立法时虽对国家整体有利，但假设因环境变迁而变成恶法的话，则不立也罢。由上述可见，祖国大陆此时是否应该制定完整民法典就不是必然的肯定命题了。然而人民只有知法才能守法并进而保障个人的权利，代表民意的立法机关就会制定相关的成文法典，使人民易于了解并加以遵守。因此，完全的判例

19、(不成文)法在现代国家大概是不可能的。现代国家都在进展不同方式的法典化。二、民法法典化的四种模式现代国家虽然都进展了不同方式的法典化，但法典化并不等于制定一部完整的民法典。笔者将在此分别介绍法典化的几种选择，以与许多学者的主相对照，并期能作为祖国大陆民法典起草的立法参考。(一)个别事项单行法模式及其评析民法法典化的第一步是针对个案立法或发布命令。就地区和祖国大陆的民事立法而言，都采取了此种方式。就个别事项制定单行法的优点在于规特定事实;由于事实简单，因而条文精简，立法简单，修法也简单。然而，弊端：首先，这会使法典无法完全发挥使法律简约、减少习法用法本钱的功能。其次，就个别事项制定单行法缺乏整体

20、的考虑，极可能发生规容矛盾或法律价值衡量不协调的情形。再次，因为规太具体明确，使许多事实无法适用，规太具体明确也使法律适用失去弹性，尤其是时空背景的改变，从而都可能使法典的直接适用无法到达符合个案正义的功能。(二)体系化单行法模式及其评析个别事项单行法的规围太窄，除了法典数量太多外，因为负责制定审查的立法者不同、通过的时间也不同，难免会有不周延和不协调之处。为了防止相关法典的不周延和不协调，就有将具有一样性质领域的法典整合为一部适用围较广法典的必要。可精简相关条文，使法典简约，可以较体系化完整民法典更为灵活地制定、修正，有利于节省立法时间，然而，就早日通过立法并灵活修正这一点，体系化单行法不如

21、个别事项单行法的法典化方式;而在防止相关法典就同一事实作不同规定时在适用上出现的不周延和不协调并精简相关条文的优点上，体系化单行法又不如体系化完整民法典。因此，体系化单行法是介于个别事项单行法和体系化完整民法典之间的折中类型。(三)松散式完整民法典模式及其评析松散式完整民法典的优点和体系化单行法的优点是一样的，即可使同类事实规法理协调、周延，也比体系化完整民法典容易通过并方便将来修法。另外，制定松散式完整民法典，如果能注意到各编的协调、周延，则松散式完整民法典也可以尽量做到前后协调，从而具备体系化单行法所没有的优点。松散式完整民法典的缺点是不具备体系化民法典的精简，在各编中会有相当多类似的条文

22、重复;如完全不重复，则规上又会有不适当或不完整之处。(四)体系化完整民法典模式及其评析如果将民法的全部规事项，依一定体系逻辑编排成前后密切关联、少有重复字眼的完整法典，就是体系化完整民法典。这确实有使法典简约的效果。而一定的体系逻辑如果又都能符合规目的地演绎，也会有助于法律的解释适用，使习法用法者可以依法条文字和体例就能正确地解释、适用民法。但也有弊端，首先，过度强调体系化完整民法典的好处，往往忽略民法所规的各领域间适用法理的差异。其次，体系化完整民法典既然强调体系概念，通常就会忽略规的功能。而规的功能正是体系建立的根底，是法律规的真正目的，解释适用法律当然必须重视规目的的达成，而非手段、工具

23、性质的体系概念。然而，强调体系概念的结果就是，通常就不再探究规功能的达成。事实上，为求每个个案的公平正义，法律的解释适用应指向当事人间的最大利益，但在概念逻辑推演下，当事人间的最大利益考虑大都被牺牲掉了。最后，体系化完整民法典强调共同原则、文字简约的结果就是造成法条文字概括抽象，使法条文字不再具体明确，增添解释适用的困难。五结论民法法典化选择在不同国家、不同时期，都可能有不同的选择。笔者试图通过归纳以上法典化选择应斟酌的因素及具体的法典化模式，提出自己关于民法法典化选择的见解。祖国大陆目前的民法学仍以继受外来法制为主，较少有法学者独立研究所得，尤其受到我国地区民法学研究的影响。地区施行的民法则

24、是1930年左右抄袭德国和日本民法典的产物，即使祖国大陆已有许多学者介绍其他国家民法，但大多仍只在有民法典的国家的民法典上打转，尚未能深入了解该国民法的真正实务运作，更未能比拟美国的民法法制。则此时继受的法律，并非经过独立比拟选择的结果，方向便不能确保正确，即还不适宜制定僵化的体系化完整民法典，以免束缚民法的开展空间。祖国大陆目前各级法院法官众多，法学素养未必很整齐。相形之下，主导立法的人高于法官整体素质，而有立法必要。为了使法官判决有所遵循，防止有太大差异，法典化就有其必要，但也应顾虑法官素质不整齐所造成的民法僵化。因此，有必要使法典容易修正。就此而言，松散式完整民法典和体系化单行法比体系化

25、完整民法典适合。在祖国大陆民法学界目前许多见解并未经过充分讨论或并未有共识的情况下，应该留给学者继续研究探讨的空间，法官可以选择他所赞同的学者见解为判决，并无急着制定完整民法典的必要。综上所述，笔者认为祖国大陆目前制定完整民法典的时机未到。三、债法总则要不要独立成编民法典中可以不设债法总则在民法典的起草过程中，学界对是否设立债法总则编产生很大的分歧，争论非常剧烈。总体上讲，赞成其独立成编的学者是多数。如梁慧星、王利明、振瀛等，持相反意见的是江平教授、费宗袆教授，他们认为债法总则的容可以在合同法总则中包含，没有必要迷信德国法的体系。我赞同后二位教授的意见。在德国民法的体系中，债法是其最核心局部。

26、传统民法把民事法律关系分为绝对法律关系和相对法律关系，民事权利分为绝对权和相对权，与此相对应民事权利又分为支配权和请求权。在财产权中，依支配权和请求权为根本的划分方法，物权是支配权、债权是请求权民法除债法编外，其他各编也有请求权的规定，如物上请求权、抚养请求权、继承回复请求权等，进而形成德国财产权体系的二元构造。但是，这并不等于不能对债的涵和外延进展重新思考。我们知道，依不同的发生根据，债可以分为两大类：一是因法律行为发生的债，包括单方法律行为和合同行为，而合同行为发生的债是最普通、最重要的债；二是因法律规定发生的债，包括缔约过失、侵权行为、不当得利、无因管理以及因物权关系、亲属关系、继承关系

27、产生的各种债。传统民法认为，因以上原因产生的法律关系均具备两个最重要的特点：一是在这类关系中，一方享有的权利为请求权，即请求对方为一定行为或不为一定行为的权利；二是这类关系具有相对性，即是在特定的当事人之间发生的权利义务关系。由此，法学家们就从上述各类法律关系中抽象出债的概念，形成一座辉煌的债的金字塔。但我们应该认识到，这座金字塔决不是一个封闭的体系，也不是坚不可摧的。关于债的第一个特点，债权为请求权，但请求权并非皆为债权。实际上，有几类请求权已经脱离了债的体系，到民法别的编中寻找自己的位置了。我认为，这几位请求权兄弟，有的可以留下，有的可以出走，将来还可能有新的兄弟进来，这完全取决于立法者判

28、断其实用价值和逻辑的意志，立法者在权衡利弊之后都可以给他们找到各自适宜的位置，现在侵权行为长大成人了，他要从债的家门出走另立门户有什么不可.至于债的第二个特点，债属于相对法律关系，债权为相对权，而这一原则正在受到越来越多的现实的冲击，各国民法针对相对权的例外情形均及时地作出修订和补充。这些事态的开展，都说明债的凝聚力并没有法学家们想像的则神秘和万能，实际上它已经缺乏以粘合这么高大而雄伟的金字塔了，债除了保存它最核心以及与其核心密切相关的局部这一局部显然指的是合同和缔约过失、不当得利、无因管理等外，没有必要再维护原有的债的体系，也就没有必要再设置债总。民法典中不设债总，并不等于废弃债权、债务的概

29、念或用语.术语，因为债权、债务已经不仅是法律体系与法律思维的产物，更是商品经济社会人人知晓的交易目的和容。通常情况下，债权、债务主要发生在合同关系或与其密切相关的关系之中。一般来讲，债权法的核心容就是合同问题，债权法的一般规则就是合同法的一般规则，债权、债务的有关规则均可在合同总则中加以规。至于侵权行为与合同行为之间存在的共性规则可以在侵权行为编的一般规定和损害赔偿等局部作出准用性规定，不当得利和无因管理则可以分别规定在合同总则或合同分则中，这在立法技术上很容易解决。这样，我们合同总则的容就要作适当调整，关于合同的一般原则如平等原则、诚信原则等为民法的一般原则，应放在民法总则中规定。能否设立一

30、个财产权总则.我的想法是：债总可以不设，但可以考虑设置一个财产权总则。有的学者称：这是一个权利爆炸的时代。财产权不再局限于传统私法领域的物权、债权、继承权等，而是随着物权和债权的相互交融，介于物权和债权之间的权利日益增多，有时则表现为各种具有经济价值的权利的总和，形成了一种十清楚显的权利耦合的现象。因此，人们开场疑心传统的权利体系以及分隔式的研究方法，主对权利体系进展重新梳理，从各种权利的相互关系中去研究权利的体系和构造。特别在大陆法系，从罗马法沿袭下来的一套逻辑严密的财产权体系，在纷繁复杂的商品世界受到强有力的挑战。一些新生权利不断涌现，如随着当代网络技术的开展，网络设计、运营和使用过程中所

31、产生的财产权关系迫切需要立法予以界定。又如信托制度引入大陆法系，学者们关于信托财产权性质的讨论一筹莫展，始终无法自圆其说，进而成为传统理论无法涵盖的新领域。由于物权与债权的相互融合，二者界限出现模糊的现象。一方面，法律赋予*些债权具有对抗第三人的效力，即债权物权化，如买卖不破租赁原则、预告登记制度等；另一方面，物权债权化的趋势也开场出现。在担保物权方面，各种特殊抵押权的创立，权利质权作用的加强，都使担保物权的种类遽然增多，其容越加丰富。另外，政府授予个人和团体的福利性财产权利已成为一项新的财产权形式，如养老金、各种政府补贴已不是一种奖赏金，而是一种民事权利，它也应受到民法的保护。打破大陆法财产

32、权体系的二元构造，建立一种多元构造、富有弹力的财产权体系，使它能够更好地适应社会经济的开展和需要。英美法上的财产权，是指一切具有财产价值的排他性权利，这与罗马法和法国民法典中对财产权的理解大致一样，即既包括对有形财产的权利，又包括对无形财产的权利。在我国，民法通则使用了财产权的用语，但在当时立法的背景下，其含义是指除所有权以外的其他物权而言。从传统民法的意义上说，我国法律上没有财产权这个概念，而在学理上财产权通常指除人格权、亲属权之外的所有具有财产价值的权利，如物权、债权、知识产权、继承权，也包括股权、信托权等等。以上这些权利有其共同的属性，它们都能为权利人所占有、享有或支配，都能给权利人带来

33、经济价值和利益，都应得到法律的平等保护。这些共性的方面，我们可以归纳形成一体的概念。这样作的重要意义在于为现时已经出现的以及今后可能出现的各种财产权利，留下一个宽阔的开展空间。目前，我们对于那些无法在民法典中找到其位置的财产权，不妨暂且放在这个财产权总则中，这样既能保存和继受大陆法系传统民法的财产权分类，不破坏民法典原有的逻辑体系，仍然设有物权、债权合同债权和知识产权、继承权等，又能给不断出现的新的财产权类型作出原则性规。四、知识产权一般性规则应在民法典中加以规定，具体规定和编纂方案还有待于进一步研究知识产权是否应纳入民法典中予以规定.学界有否认和肯定两种不同意见。以梁慧星教授、吴汉东教授吴汉

34、东教授的观点目前有所改变为代表的一局部学者认为，知识产权不能纳入民法典中统一规定。虽然知识产权性质上属于民事权利，并且现代有的国家在民法典的编纂和修订中，有将知识产权制度纳入民法典的做法，但至今尚无成功的立法例。由于知识产权的自身特性和立法技术的诸多困难，民法典难以将知识产权融入其体系中。当代知识产权法是一个综合性、开放式的、且最具创新活力的法律规体系，采取民事特别法的体例较为适宜。可见，这种观点主要是强调知识产权的特殊性，看重其与一般民事权利的差异，担忧知识产权纳入民法典会打破传统的民法体系。相反，有一局部学者则主将知识产权制度纳入民法典，但在具体的安排上，又有两种不同的观点。X国栋教授持第

35、一种观点，他认为知识产权规则应在民法典中独立成编，并紧接着放在物权编之后加以规定，可将知识产权理解为特殊的所有权。王利明教授持第二种观点，他认为知识产权不宜在民法典中独立成编，民法典仅规定知识产权的共同规则，或仅在民事权利的客体中确认知识产权。这样做有两个作用：一是宣示知识产权为民事权利，二是共性的规则在特别法中不好规定的，可以放在民法典中规定。成思教授是我国最著名的知识产权法专家，他一开场反对将知识产权纳入民法典，其理由是世界上对此没有成功的经历，并且知识产权本身已经比拟完善、比拟成体系了。再者，知识产权特别是工业产权局部，大都是靠行政授予才获得的民事权利，这是它特殊的地方，如果把知识产权放

36、进民法典，就有一大批行政程序条款进入民法典，这就不成为民法典了。但后来成思教授的立场似乎有所松动，在他主持的民法典专家意见稿知识产权编中，尽管态度仍然有所保存，但还是在民法典中将知识产权设为一编予以规定的。对于知识产权是否编入民法典，我开场认为知识产权规则十分繁杂，专业性强，又易变化，不如让它们分别以单行法的形式存在为好，这是我1997年以后经常主的观点。后来，我从许多著名学者的讨论中得到了一些新的启发，逐渐形成了我现在的认识，即知识产权应当纳入民法典中规定。我们还应当在更高的层面上去考虑，从更为广阔的视野去把握无形财产权与民法开展的关系，这就涉及到民法典的财产权体系的设计和安排问题。在现代社

37、会中，财产权种类和形式日益复杂，主要表现为财产权的多元化、综合性和价值化的趋势，出现了传统民法物权、债权二元划分所无法解释的财产权。其中兼具人身性质和财产性质的知识产权就是一例。财产权表现为庞大的权利系统，既有现实的所有权，又有抽象的无形财产权。无形财产权也是一个繁杂的权利系统，它不仅包括股权、信托权和票据权利等，还包括知识产权、市场经营自由权、政府特许权等，其多数无形财产权并不属于物权法的畴。我国民事立法模式与德国立法相近，建立了物权法和债权法模式，除对知识产权予以专门规定外，其他无形财产权在理论和立法地位上还往往为人们所无视，所以在民法理论和立法上有必要正视无形财产权的自身特点和独立性，逐

38、渐建立适应当代财产权制度实际状况的财产权体系。因此，如何采取适当的方式使无形财产权制度体系化并与民法典恰如其分地衔接，这是学界极需关注和研究的问题。知识产权法在民法典中的地位，实际上只是上述问题的一个重要侧面。具体而言，知识产权的私法性质决定了民法典应当对其加以规定，况且国外已有这样的立法例并形成了一种立法趋势，如俄罗斯、越南、意大利、蒙古等国均在民法典中规定了知识产权制度。但是，由于知识产权的特殊性又使其难以完全栖身于民法典之中，民法典中设立知识产权编将其所有的规则均予规定是不现实的，也不妥当。民法典是我国重要的一部民事根本法，它的有关规则应当具有普遍性、实体性和稳定性的特点。为了适应科技进

39、步和全球经济一体化带来的国际统一立法的要求，知识产权法修改较为频繁。事实上，知识产权法自其诞生后不久，就不断受到国际条约的协调和影响。当然，我不是不赞成知识产权法在民法典中独立成编，只是对将知识产权法的所有容都纳入这一编的做法持有异议。我这样想，一是将知识产权带共性的规则如知识产权的定义、种类、权利主体、客体和适用的围、调整方法等放入民法典总则编或我前面所探讨的设立财产权总则编中去规定；二是如果这些抽象出来的规则能够到达一定数量和规模，也可以采取第二种方案，将知识产权法作为一编予以规定。不管是采取哪种方案，知识产权的具体规定，包括那些带有公法性质的规，都应由特别法予以规定。这样，既保证了民法典

40、作为民事根本法的属性，又加强了知识产权法在民法中的地位，也方便了知识产权法的适用和修改。我国的知识产权制度，宜在民法典作原则规定，但同时保存民事特别法的体例吴汉东。五、摆脱民法为财产法的偏狭，积极主人格权独立成编，促进民法平等、自由观念的深入关于人格权制度在现代民法体系中的重要地位，学界没有人否认。民法作为调整财产关系和人身关系的根本法，其调整对象之间不存在上下、贵贱之分。我赞成梁慧星教授的这种看法，学说上所谓人法与物法的划分，并没有严格的科学根据，严格说来都是人法。显然，这里所说的人法并非指民事主体制度或人格权制度，而是指调整人的法、人之间的法。最近，梅夏英博士在一篇文章中有一段深湛透彻的论

41、述，他说：自近代以来，大陆法系各国对于法律上的人格规定，隐含着两个不同的面孔，一是财产性的人格；一为人身性人格。这构成了民法上不同的人格模式。财产性人格是由市场逻辑决定的，这导致了民法上抽象人格的建立，财产成为人们之间关系根本的纽带。人身性人格则是着眼于个人对其作为生物意义上的人所享有的人格，这种人格自法律之始既已存在。我理解，法律上之人格是在一定的社会关系中表达出来的个体性、主体性和价值性，该社会关系既包括财产关系，也包括人身关系。与此相适应，人格也可以分为财产性人格和人身性人格，这两种人格即构成民法上相对分开的财产法和人身法的主体。财产法和人身法并非所谓的物法和人法，它们有时是交织的、融合

42、的，所以在民法中无法区分其上下和贵贱。但因为民法的诸多原则直接来自对财产人格的假设，即对财产关系规则主要是商品经济规律的总结和归纳，而自然的、生物的、人身所固有的和因家庭、家族而形成的血缘关系等人身性人格暂且先不谈法人人格，却与前述规则没有直接的联系。既然我们把眼光集中财产关系的调整上，所以人身性人格往往被人所无视。在我国，长期以来人们认为民法是财产法，主要是调整社会经济生活的根本法。这种重财产关系轻人身关系的观念在民法学界是普遍存在的事实。改革开放后，西方哲学的一个重要方面人本主义像潮水一般地涌入中国，它对中国近年来思想文化、法律思想等上层建筑领域产生重大影响。在民法学界，X国栋教授是承受人

43、文主义思想最激进、最具创造力的人。他认为，目前中国起草民法典有两种思路：一是以梁慧星教授为代表的物文主义民法学派，实际上是以佟柔教授的商品经济的民法观为理论根底的；二是以X国栋教授本人为代表的人文主义民法学派，强调民法是市民法，是以人为中心，人是目的，物是手段，人比物重要。我非常赞成民法应该发扬人文精神，而且我也认为德国民法典因为历史的局限没有足够地重视对人格权关系的调整，这和它在构造设计上的缺陷有重要关系，这也是我们为什么主不要迷信德国民法，要进一步思考我国民法典的构造的原因。但是，以抽象人性论为思想根底的人文主义，也不可能代替民法理念的全部，即使X国栋教授所创立和描述的新人文主义也不能完全

44、表达民法的根本原则。现在，X教授打算用自己理解的新人文主义这里的新人文主义，在有些方面，实际是后现代主义对主体客体二元论的一种重新理解，也非别的什么主义。，作为一种崭新的民法哲学体系来统领民法理论和民法编纂。我认为，这种人文主义的民法是不存在的。民法不可能完全以这种哲学为指导安排和设计民法的容和构造，人文主义只能指导和影响人身性人格确实立，而不能直接干预到财产性人格上来，财产性人格的形成来自社会的经济构造，它的哲学根底是历史唯物主义，即民法作为上层建筑必须适应现实的经济根底，而最根本的经济根底是商品经济关系，所以商品经济的民法观是民法存在的重要理论渊源，商品经济的民法观没有错，但它并不全面。佟

45、柔教授在世时，我们作为学生曾向他求教，民法难道只调整商品经济关系吗.显然不是，民法调整人身关系就不能遵照商品经济的规则，正如民法总则中的许多原则和制度就不能适用于人身关系的调整。现在，我们提出民法存在的根底是市民社会。对于市民社会人们并没有统一的理解和认识，但有一点似乎在我国学界取得了共识，即市民社会是相对于政治国家而言的，指的是私人自治的领域，是国家不能直接干预的领域，而这一领域和它所表达的原则，恰恰是商品经济要求的一般规律的表达，所以，商品经济的存在仍然是产生市民社会的核心因素。民法上财产性人格所遵循的逻辑规则，就是建立在这一核心因素之上的。下面关于人格权独立成编的理由。关于人格权的现代开

46、展和重要性就是大家都成认的，尽管我们过去都或多或少的有一种重物轻人的倾向。我着重强调以下几点：1分辨财产性人格与人身性人格有理论意义。财产性人格是由经济规律决定的，主体的人格及其平等取决于财产独立、意思自治、责任独立。此种情况下，财产成为人们之间关系的根本纽带，一个人没有财产或财产甚少就不可能成为真正的人。人身性人格则不然，它是每一个作为生物意义上的人都应具有的平等地位，从这个意义上讲，人身性人格不是来自或者不是完全来自经济地位，而主要是来自自身、自我、即由身体的构造而表现出的对生活的渴望和要求。梁慧星教授说：一个毫无财产、一文不名的人，连生存都难以维持，能算是真正的人吗.这显然是将人身性人格

47、完全理解到财产性人格去了，按照近现代人们公认的法制思想，人格地位和人格权的享有决不能以财产的有无、多寡而定，人身性人格是人所固有的自然属性、生物属性在社会关系中的客观存在。我们通常所说的人格和人格权就是指人身性的人格和人格权。2人格与人格权既有联系又相区别。人格是指自然人或法人参加民事法律关系的地位和资格，是民事权利能力和民事行为能力。人格权是一类民事权利，它的本质是由于法律上之力所保证实现的自由。具体而言，是指人格尊严、人身自由、人身完整等方面的人格利益。人格是产生人格权的根底和前提，人格权是人格利益的现实表达。3民事主体制度不能包容人格权制度。民事主体制度主要确立的是财产性人格，它是按照商

48、品经济规律赋予自然人和法人参与民事活动所必需的平等时机，在法律上仅能表现为一种地位和资格。民事主体确实立只能成为民事法律关系中的主体要素。人格权是一种民事权利，是一种发生在人与人之间的民事法律关系，它在人与人之间产生的一种相互尊重、相互关爱的人身利益。当这一利益受到他人侵害时即能作为客体受到法律的保护。人格权与物权都是绝对权，既然物权能够独立成编，人格权有着自己明显的特点，当然在逻辑上也能够独立成编。当代，人身利益还在不断开展和丰富之中，例如环境权、公开权、稳私权、均须在法律上给予明确的界定。而这是民事主体制度不可能完成的，只有通过建立相对独立的人格权制度才能完成此任。4侵权责任制度不能代替人

49、格权制度。在民法上，人格权受到侵害是通过侵权责任制度实现救济的，侵权责任制度是人格权的法律保障。但是，侵权责任制度只能起到保障权利的作用，却不能发挥确认权利的功能。我非常同意王利明教授的意见：在民法中直接列举各种人格权，确定法律保护的人格利益，不仅使侵权法明确了保护客体，而且重要的是使广阔公民、法人明白受法律保护的人格权，这种功能是侵权法律难以企及的。5人格权作为一编还须克制许多技术性问题。最近，新宝教授在一篇关于侵权行为草案的理由概说中讲道：在民法典中设立人身权我理解这里指的是人格权一编似乎已经成为共识。但是从目前的进展来看，这样的体例安排有比拟多的困难，一是条文比拟少，与其他编的比例不协调

50、；二是与侵权行为法的许多容重复。新宝教授所言真切，这也是许多专家学者的担忧所在。我认为，人格权独立成编的最大困难是立法技术上的障碍。由于人格权是近代社会人权运动的产物，许多新类型的人格利益还在不断涌现，虽然目前有关条文较少，但通过制定人格权法可以形成一个开放的体系，来适应人格权不断扩的社会现实。在人格权制度与侵权责任制度之间，人格权制度规的是一般人格权和各项具体人格权，强调人格尊严、人身自由、人身完整，界定其权利的容和围；侵权责任制度规的是人格权受到侵害确实认原则、条件和救济手段。无庸讳言，作为一种创新的制度体系，不仅会遇到一些观念上的障碍，还会遇到许多技术性的困难，但只要我们认准方向，做出努

51、力，就会有可喜的收获。六、婚姻法和收养法在民法典中分别列编不妥，应将其容设置亲属编我们现在看到的民法典草案：第五编婚姻法，第六编收养法。这种编纂方法明显不妥，可能起草者也是一种暂时的安排。所以，顾昂然主任说：这次先编进来，暂未作改动，需要完善的，以后再进一步研究修改补充。关于婚姻家庭法的立法模式，在婚姻法修正案尚未提交讨论之前，学术界有三种主：第一，大法典模式。第二，小法典模式。第三，单行法模式。在这一点上，我赞同将现行的婚姻法、收养法整合起来，制定体系清晰、容完备的亲属法。将亲属法划分为两个局部：婚姻法、亲属、监护宜放在自然人一章加以规定。将结婚、离婚、婚姻的一般效力、夫妻财产权等纯属婚姻法

52、畴的划归婚姻法，将涉及家庭和亲属关系的划归为亲属部份。七、突破传统债法体系，将侵权行为法作为民法典独立一编，符合民法开展和时代要求侵权行为法能否独立成编，涉及债法性质和体系问题，在民法学界引起很大争议。赞成侵权行为法独立成编的学者有江平教授、王利明教授、振瀛教授、梁慧星教授、新宝教授、立新教授等。半个多世纪来，侵权行为的类型多样化，归责原则呈多元化，责任承当呈社会化。侵权行为法调整的围不断扩大，其社会功能空前重要，在民法中的地位不断加强，形成了相对独立、容丰富的理论和制度体系。越来越多的学者认为，大陆法系国家民法一般将侵权行为作为债的发生原因之一，放置债法局部加以规定，其空间狭窄，一定程度上限

53、制了该法的开展，不利于法律的适用和对民事权利的保护。比拟而言，英美法国家因为不存在独立的民法和债法概念，给侵权行为法的开展创造了空间，但其一般性、系统性的法律规较少，各类复杂的判例仍处于主导地位。显然，我们编纂侵权行为法，既不应受大陆法模式的束缚，也不能照搬英美法的传统。新宝教授主：中国侵权行为法理论体系和法律制度，应当是一个以大陆法框架为根底、吸收英美法先进理论，务实进取的和面向21世纪的理论与制度。而我理解，侵权行为法的编纂，一是突破传统债法体系，使其独立成编，以适应侵权行为法调整容不断拓展的趋势；二是保持大陆法一般性规统领具体侵权行为规则的逻辑构造。用王利明教授的话说，侵权行为法的独立，

54、是完善我国民法体系的重要步骤，也是侵权行为法得以不断完善开展的重要条件。侵权行为法能否从债法中独立出来是一个关系到对债的性质的理解以及如何设计民法整体构造的重论问题。我在前边第三个焦点论题中，已经阐述了这样一个观点：债的关系是请求关系，但请求关系不一定是债的关系，侵权行为产生请求关系，但不一定归结为债的关系。对此，达明教授有一段精彩的阐述：侵权行为法旨在保护财产，并不创造财产，而合同法给予债权人的保护将成为财产，因此合同法所处理的是财富的创造。而且侵权行为法还要保护人身权及相关利益。从具体规分析，合同法与侵权行为法在责任主体、归责原则、构成要件、责任方式、免责条件、诉讼时效等方面的规定各不一样

55、，大量的合同法规乃至局部的债的一般规则，并不能适用于侵权行为。现在看，民法通则能够一改传统民法的立法模式，将违约责任和侵权责任从债法中独立出来，成为单独的民事责任一章，尽管在立法技术上还存在逻辑缺欠，但它确实是一种创造、一个进步。新宝教授在中国侵权行为法一书中指出：民法通则给我们提供了一条新的思路，即在债法之外考虑侵权行为法的开展空间。这是一种开明、睿智、进取的见解。侵权行为的法律后果是债务还是责任.债务和责任这两个概念在民法上有何区别.应该说，债务与责任是不同的。一般而言，先有债务，后有责任，债务是责任产生的前提，责任是债务履行的保障。在侵权行为法上，侵权人违反义务为因，承当责任为果。责任主

56、要表达为义务人承当的不利益，既有财产性责任，也有非财产性责任，并且以国家的强制力为后盾。而债务存在于正常的法律关系中，它与债权相反相成。债务的承当不以债务人违反民事义务为前提，并且对债务人而言也并非完全不利益。只有在债务不履行的场合，违约人才要承当违约责任，这是债务向责任的转化，债务本身并不表达为责任。由此可见，侵权行为的法律后果是一种责任，我们称民事责任，它所表达的是一种不利益、补偿性、强行性的后果，这与通常对债务的理解是截然不同的。所以，我们将其二者分开，债务与其债权统一在债的关系之中，由债法调整，侵权行为产生责任从债法中别离出去，并无不妥，这恐怕就是合久必分之理。我们还应看到，债法已经缺

57、乏以完全调整侵权责任。随着知识产权和人格权的产生和开展，侵权行为法保护的围不断扩，仅用损害赔偿一种方式已经缺乏以解决各种形式的侵权行为问题，因此，侵权行为法逐步形成了一些新的责任形式，如停顿侵害、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼抱歉等。这些责任承当的方式，在容上都不是以金钱给付为标的的，尽管是发生在特定人之间的请求关系，但它们不是以金钱为容的请求关系。所以，我们说它们不是债，而是一种单纯的责任。最后是侵权行为编在民法典中的位置。侵权行为法所保护的对象十分广泛，它不仅包括人身权，而且包括各种财产权。一般来说，侵权行为法保护的是绝对权，所以人格权、身份权、物权、知识产权、继承权都在其。而且随着现

58、代民事责任制度的演化，尤其是因第三人对他人合同关系的侵害以及违反合同责任和侵权责任竞合现象的出现，在*种特殊情况下，侵权行为法也保护合同债权。在具体的保护方法上，可以采取各种物权的保护方法，在特殊情况下，也可以采取债权的保护方法。此外，侵权行为法还保护一些未形成为权利的财产利益和人身利益。所以，我们应当将侵权行为法作为民法典实体法局部的最后一编，使它成为以上各编所规定的各项根本民事权利的保护编，侵害各项根本民事权利的责任编。第五讲 民法根本原则一、民法根本原则的概念和特点民法的根本原则是指其效力贯穿于整个民事法律制度和规之中的民法的根本规则,是指导民事立法、民事司法和进展民事活动的带有普遍指导

59、意义的根本行为准则。民法根本原则的特点可归结为:1民法根本原则的容具有根本性。2民法根本原则在功能上具有贯彻始终性。它是制定民事单行法和民事特别法的依据,其它民事法律、法规不得与民法的根本原则相违背。3民法根本原则在形式上具有非规性和不确定性。民法根本原则在民法的总体中,不是民法规,而是属于非规性的规定,它的存在,是为了帮助人们准确理解和正确适用民法,而其本身并非法律规,必须与其他民法规结合起来才能发挥法律调整作用。同时,民法根本原则又具有不确定性,没有为人们提供具体的行为模式和法律后果。4民法根本原则在效力上具有强制性和强制补充性。它不以当事人的主观愿望为转移,当事人在民事活动中必须遵守。司

60、法机关在处理案件时,不以根本原则作为办案依据,不能直接缓用。只有在法律规没有直接规定时,才能引用民法的根本原则作为办案的依据。二、民法根本原则的功能具体而言,民法根本原则具有如下功能:1立法准则的功能。首先,民法根本原则是制定民事。其次,民法根本原则是制定次级民事法律的立法准则。2行为准则和审判准则的功能。3授权司法机关进展创造性司法活动的功能。三、民法根本原则与民法规它们之间存在明显的区别,这主要表现在:(1)民法规具有具体性和可操作性,它具体规定了民事权利和民事义务以及相应的法律后果。民法根本原则虽然对民事活动当事人的行为提出了一定的要求,如平等自愿、公平、等价有偿、老实信用,但这些要求为