农村土地承包经营权流转法律制度中存在的缺陷

1、.：.；乡村土地承包运营权流转法律制度中存在的缺陷摘要:当前，我国尚未公布专门规范乡村土地承包运营权流转的一致法律文件，因此，乡村土地承包运营权流转制度存在着集体土地一切权主体虚置、土地承包运营权流转方式受局限、土地征用机制弊端凸显等缺陷。笔者对这些缺陷作了初步的探析，旨在发现问题并处理问题。一、我国乡村土地承包运营权流转的立法目前，我国有关土地承包运营权流转的立法以2002年公布的为中心，该法详细规定了土地承包运营权流转的原那么、方式、程序、争议处理途径等，并取消了假设干不合理的限制。如第37条规定：“采取转让方式流转的，应经发包方赞同;采取转包、出租、互换或其他方式流转的，该当报发包方备案

2、。即将发包方的同意权仅限定在土地承包运营权转让这一种方式上，根本消除了流转过程中的各种人为妨碍，从而使土地承包运营权具备了更多物权特征，使其流转得到了法律上的保证。为了贯彻落实，农业部于2005年1月19日公布了，最高人民法院于2005年7月29 13发布了。这些法律文件为进一步规范乡村土地承包运营权流转行为、维护流转双方当事人合法权益、正确处置乡村土地承包运营权纠纷提供了更直接的根据。2007年3月16日公布，在第3篇“用益物权中，第1l章规定了土地承包运营权，这意味着我国正式从法律上确立了土地承包运营权的物权属性，为更开放的流转奠定了充分的法理根底。2021年，时值改革开放3O周年之际，中

3、共中央第十七届三中全会召开，会议经过了，明确指出“允许农民以多种方式流转土地承包运营权，开展适度规模运营，为今后乡村土地流转的法律规制留下了宽广的空间。以上的这些法律、法规和政策，对土地承包运营权流转进展了诸多创新和规范，一定程度上完善了我国的农地流转制度。但是，这些规定多为原那么性、方向性的指点，并且都是包含于旨在稳定和完善家庭承包运营权的立法中，没有制定专门针对土地承包运营权流转的一致法律文件。相比而言，1990年我国出台的，非常完备地规范了城市土地流转规那么，很大程度上促进了城市土地市场的成熟开展。因此，我们有必要对乡村土地承包运营权流转的法律规范作进一步的讨论。二、我国乡村土地承包运营

4、权流转法律制度的缺陷(一)集体土地一切权主体虚置陈小君教授组织的课题组在有关乡村土地情况问卷调查中，设计了“您以为您的承包地(田)的一切权是谁的问题，调查结果统计显示：以为是国家的占41.91%，是乡(镇)集体的占3.56%，是村集体的占29.57%，是村小组的占6.23%，是个人的占17.62%。这一结果阐明，由于立法上的缺陷和农民法律知识的缺乏，我国农民对集体土地一切权的主体在认识上存在误区。我国规定：“乡村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家一切的以外，属于集体一切。这里的“集体当然是指全体农民集体。但“集体在词义上是一个泛指的概念，无法详细落实到个人，因此在实际中自然会出现集体的代言者

5、。目前，在乡村土地的运用管理上，这个代言者往往为县(镇)、村、村民小组三级组织交叉担任，实践上并未建立起一个独立的农民集体组织，由此导致了乡村土地一切权主体的虚位。这种主体的虚置，给土地承包运营权的流转呵斥了重重困难。由于从物权的角度而言，产权明确是产权买卖的前提，没有明确的权益主体，相关的物质利益就会成为搭便车的目的。县(镇)、村、村民小组三级一切的分化景象，容易在土地流转过程中产生纠纷，并且给农民无形中套上了三层枷锁。有学者提出实行乡村土地国有化或私有化的观念。笔者以为，一切权主体的虚位，并不在于土地是国家一切、集体一切或个人一切，关键是无论采用哪种制度，都该当落实主体而非虚置。当前，我国

6、明确规定乡村土地为集体一切的大前提下，充实“集体一切内容，做好明晰产权关系、规范凭证管理、完善征地制度等相关的立法任务，才是彻底处理集体土地一切权主体虚置的最正确选择。(二)土地承包运营权流转方式受限第49条规定：“经过招标、拍卖、公开协商等方式承包乡村土地，经依法登记获得土地承包运营权证或者林权证等证书的，其土地承包运营权可以依法采取转让、出租、人股、抵押或者其他方式流转。第3l条规定：“承包人应得的承包收益，按照承继法的规定承继。林地承包的承包人死亡，其承继人可以在承包期内继续承包。从立法上看，我国对抵押、承继这两种土地承包运营权的流转方式作出了限制，即抵押仅限于“四荒土地，承继仅限于林地

7、。究其缘由是，思索到土地的社会保证功能和承包运营权主体的身份性。随着土地流转市场的构成和开展，承包地的抵押权、承继权更多地关系到土地作为种资产的运用价值，对引导农民珍惜土地、添加中长期投入相当重要，这些权益的受限或丧失对农业的可继续开展必将产生消极影响。首先，对抵押权的限制不合理。目前，我国乡村社会保证体系尚未完全建立，土地承包运营权和宅基地运用权是农民安身立命之本。从全国看，放开土地承包运营权抵押和宅基地运用权转让的条件尚未成熟，因此，在新公布的中，立法者最终选择了限制耕地的抵押。理由主要是对农民能够失去土地保证的担忧，即承包人将承包土地运用权抵押给银行后，如不能按期归还贷款，银行依法行使抵

8、押权，承包人就要失去土地，从而失去生活保证，呵斥社会问题。然而，这一点从逻辑上很难认定其合理性，由于立法答应土地承包运营权的转让，转让的结果是承包人现实地失去承包土地，而抵押的结果仅是有失去土地的能够，那么立法以顾虑农民失去土地为由，限制抵押而允许转让是令人难以了解的。其次，对承继权的限制不合理。立法限制土地承包运营权的承继，主要是思索到承包运营权是基于承包合同产生，有一定的身份性，不适宜作为承继的对象。笔者以为，这种限制也不尽合理。首先，从逻辑上说，既然承包土地运营权可以流转给集体经济组织以外的人，那么以承继人不是集体经济组织的成员为由，否认其拥有承包地的运用权是不合理的。其次，从权益的来源

9、上说，经过承继获得的承包地运用权与一致发包时获得的承包地运用权的权益产生根底是不同的，前者是财富收益，后者是生存保证，将两者混为一谈，是对承包土地运用权物权性质的否认。再者，不允许承继会添加农户土地投资的风险。在土地的承包期内过于频繁地调整承包地，使农民的土地运用权处于极不稳定的形状，不利于鼓励农民对土地的投入和开展土地的规模运营。对新承包户而言，后继运营也难以继续，极有能够呵斥前期投资的浪费。(三)土地承包运营权流转程序不规范土地流转在我国乡村虽早已存在，但大多数地域至今尚未建立起一套规范的流转程序。首先，流转缺乏登记程序。不动产登记有公示和公信力的作用，能降低买卖的信息搜索本钱、减少各种权

10、属纠纷，是不动产行使和维护的重要保证。同样，登记是土地承包运营权生效的要件之一，是土地承包运营权获得、行使、维护的前提。遗憾的是，我国土地登记制度还不一致，集体土地一切权、集体建立用地运用权由国土部门登记，而土地承包运营权那么由农业部门登记。土地承包运营权登记也不规范，有的地域以财政困难、没有经费为由，不印发承包权证书;有的地域村委会以农户不情愿交工本费为由而扣发证书，呵斥了承包方的权益无法有效保证、土地承包运营权流转不畅等诸多问题，对土地承包运营权的获得、行使、维护非常不利。其次，流转缺乏书面合同。由于法律知识贫乏、受教育程度相对偏低，很多农民进展土地流转仅凭口头协商，无任何书面合同，甚至没

11、有向集体备案。一旦出现不支付租金、不兑现收益分成等情况，或受让方将土地运用权自行再转让、土地运用权发生权属纠纷时，就难以从法律和行政角度进展处分。这种情况在我国非常普遍。比如，广东省一份调查显示，农业大县博罗县的长宁镇，从2000年10月至今的437宗乡村土地流转中只需247宗签署了流转合同，占56.50%，其中租赁的有86%签署了合同，转包、互换等自发流转的只需6.8%签署合同，缺乏最根本的手续，流转程序很不规范J。(四)集体土地征用机制弊端凸显我国的土地征用制度，是基于上世纪5O年代为顺应大规模的国家建立需求而建立起来的。在征地过程中对农民的补偿安顿问题，常引发社会矛盾，影响社会的稳定和消

12、费的平安。现行征地制度主要存在如下几个方面的弊端。首先，土地征用范围规定模糊。我国第10条第3款和第2条第4款，都规定了土地征用的目的是基于“公共利益。然而，第17条却这样规定：“国家进展经济、文化、国防建立以及兴建社会公共事业，需求征用集体一切土地的可予征用。显然，这里的经济建立并非完全用于公共目的。例如，国有企业为了企业消费运营的目的，需求征用土地，但这实践上是为了满足土地市场的商业需求而征地，从某种意义上说是一种违宪行为，由于违背了宪法规定的“公共利益之目的。这也许是中国土地征用制度中最大的一个特征，也可以说是最大的缺憾。这一缺憾所引起的后果是可想而知的，它导致了土地征用的严重滥用，使原

13、土地权益人(被征地方)的权益遭到很大的损害J。其次，土地征用程序不完善。我国只对土地征用程序作了比较原那么性的规定，对于其详细的实施，虽然在中作了一些条款的规定，但仍显得薄弱。有关部门不严厉执行，实际中也呵斥了不应有的混乱。没有严厉的程序限制，必然导致权益的滥用。最为典型的例子就是“先征地，后拍卖。有些地方政府，特别是开发区政府，根本不按法定程序办理征地手续，为了商业目的，先将农民的土地以低价征用，然后公开以高价进展拍卖，严重进犯原土地权益人的利益。最后，征用补偿不合理。关于补偿费规范的高低，各国规定不一，但大都是以征地时的地价作为征用补偿的规范，由专门机构进展评价。我国第47条规定：“征收耕

14、地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。对于征用国有土地运用权的补偿规范没有规定。以耕地为例，根据我国目前每年耕地的年产值折合为人民币计算，其实也不过数千元，而近年来由于房地产开发的迅速开展，土地价钱成倍增长，每平方米的土地运用权转让费相当高，与耕地的价钱相比差距甚远，实践上损害了农民的财富权益。(五)缺乏引导土地流转的中介机构从市场经济的需求而言，市场中介效力体制是市场本身构成的必要条件。土地买卖与普通商品买卖又有很大的区别，其运作程序相当复杂，特别是土地运营权流转涉及到多个主体，即一切权主体、承包权主体、运用权主体的经济利益，而买卖主体的素质参差不齐，无法知晓如此复杂的转

15、让程序，这就要求有完善的中介效力机构为之效力，如资产评价机构、委托代理机构、法律咨询机构、土地投资机构、土地融资机构和土地保险机构等。然而，我国目前的法律对土地承包运营权流转的中介效力机制没有专门规定，仅在中规定了招标、拍卖、公开协商等市场化的流转方式，但对详细方式却没有明确规定。实际中，对某些地方新生的乡村土地流转效力机构，老百姓仍持张望态度。比如在2021年10月，重庆市渝北区有一家“乡村土地流转效力管理中心挂牌成立，该中心旨在对渝北区可流转土地进展整理、登记、汇总，进而发布土地流转信息。开张不久即引来了周边地域农民的关注，但多数都没有实践开展业务，流转“第一单迟迟未产生J。由此可见，对乡村土地流转市场进展法律规制是一项系统工程，涉