应区分合同与非合同协议伪协议下

1、.：.；应区分合同与非合同协议、伪协议下李锡鹤 华东政法大学 教授 2021-08-02 09:55:24来源：2021年第2期 关键词: 合同；协议；非合同协议；伪协议 内容提要: 合同是按缔约人意志发生法律效能的协议。不发生法律效能的协议，发生不符合缔约人意志的法律效能的协议，均非合同。无需相对方接受的表示，或有法律效能，如设定无对价债务，即时设定用益物权，即时设定抵押权；或不应有法律效能，如许愿设定担保物权；此类表示如为相对方“接受，构成伪协议。严厉区分合同与非合同协议、伪协议，是正确了解合同的前提。通说主张合同成立可不生效，保证关系、抵押关系是合同关系，债务转让“合同须债务人赞同生效，

2、均无法理根据。三、非合同协议法理分析前文指出，合同是按缔约人意志发生法律效能的协议。因此，不发生法律效能的协议，发生不符合缔约人意志的法律效能的协议，均非合同。非合同协议可分类如下：一无法律效能协议1友谊行为关系例1.甲上班时向同事乙表示，下班后请乙看电影，乙接受约请。2.游戏行为关系例2甲在单位聚餐会上向乙表示，如乙能连喝三杯白酒，他绕桌子爬一圈，乙表示赞同。3施惠恳求关系例3甲恳求乙施舍假设干元，乙表示赞同。4.要物行为许愿关系例4甲向乙表示，在特定期限内，愿以特定价钱委托乙保管行李，乙表示赞同。5赠与许愿关系例5甲向乙表示，愿赠与乙某物，乙表示情愿接受赠与。试作分析：前文指出，合同是按缔

3、约人意志发生法律效能的协议。例1属社交场所之友谊关系，例2属社交场所之游戏关系，法律均不介入，行为人之表示无法律效能，不发生合同关系。例3中，甲之表示不变动甲与乙的法律关系，无法律效能，非民法恳求权之恳求，亦非民法之要约。民法恳求权是债务权能，有法律之威慑力，如无瑕疵，债务人不得对抗。民法要约到达相对人生效，无意定或法定事由，不得撤销。乙之表示亦无法律效能。甲乙双方不发生合同关系。例4中，甲乙达成在特定期限内以特定价钱保管行李之协议，但委托保管行李属民法要物行为，委托人将标的物交付相对人前，双方不发生合同关系，甲之委托不构成要约，乙之赞同不构成承诺。需求指出，虽然要物行为许愿协议不是合同，双方

4、许愿不构成要约或承诺，但如含对价，交付标的物后，双方许愿发生法律效能，视为要约或承诺。例4中，交付标的物后，甲之委托发生要约效能，乙之赞同发生承诺效能。例5中，甲之表示无法律效能，乙之表示亦无法律效能，双方不发生合同关系。关于赠与关系，立法或规定为要物合同，或规定为诺成合同。第128条规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。据此，赠与关系为要物合同。第185条规定：“赠与合同是赠与人将本人的财富无偿给予受赠人，受赠人表示接受的合同。据此，赠与合同只需受赠许愿人许愿接受赠与，无须移转标的物占有，即可成立，属诺成合同。既是合同，应发生法律效能。第186条第1款规定：“赠与人在赠与财富的

5、权益转移之前可以撤销赠与。据此，通说以为赠与许愿人享有“恣意撤销权，其赠与许愿无法律效能。受赠许愿人之受赠许愿亦无法律效能。此类关系不发生债务债务，非合同关系，称赠与合同名不副实。第186条第1款与第185条冲突。严厉地说，民事主体为赠与许愿而不交付标的物，应称赠与许愿人，非赠与人；民事主体许愿接受赠与而未受领标的物，应称受赠许愿人，非受赠人；双方关系为赠与许愿关系，非赠与关系。可以得出结论：赠与许愿协议关系非合同关系。赠与许愿协议不移转标的物占有，也不移转标的物一切权。赠与许愿协议成立后，赠与许愿人仍为标的物一切人，可处分标的物。受赠许愿人非标的物一切人，不能处分标的物，当然不能强迫法院执行

6、标的物。这是赠与许愿协议不能强迫执行之法理根据。但赠与许愿人不兑现许愿，能否需求补偿受赠许愿人的“损失呢？从上文引见可知，赠与关系无论规定为诺成合同还是要物合同，赠与许愿人不兑现许愿，均无需补偿给付。这反映了在赠与许愿关系上，不同规定的立法者存在共同的价值观念：赠与许愿人不兑现许愿，并不呵斥受赠许愿人损失，不存在补偿损失问题，强迫赠与许愿人补偿违反民法公平原那么。可见，将赠与合同规定为诺成合同违背法理。第186条第2款规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、品德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。义务是法律范畴，有强迫力。品德无强迫力，“品德义务概念不成立。通说称公益性赠与为捐

7、赠。通常称协助 他人之行为为公益行为。在法理上，协助 他人之行为似可分为两类：协助 对象为特定人，为广义公益行为；协助 对象为不特定人，为狭义公益行为。所谓捐赠行为，应指狭义公益性赠与。赠与许愿可分两类：1非狭义公益性赠与许愿，相对人为特定人。2.狭义公益性赠与许愿，即捐赠许愿，又有两种情况：1相对人为特定范围的不特定人，如孤儿、灾民、失学儿童、癌症病人等。2相对人为公益单位，如学校、医院、图书馆、博物馆等，方式上为特定人，但受害人不特定，法理上可视为相对人不特定。赠与行为与受赠行为是相对概念，各以相对方成立为本人成立之前提。捐赠许愿相对人如为不特定自然人，不存在回绝接受赠与的问题，受托转交捐

8、赠财富之慈悲机构也不能回绝接受捐赠。捐赠许愿相对人如为公益单位，无法定事由不能回绝接受赠与。因此，捐赠许愿人实践上可强迫缔约。此强迫缔约权最终源于捐赠之狭义公益性质。捐赠许愿并非要约，但为平衡双方法律位置，无法定事由不能撤销。普通赠与许愿相对人为特定人，可回绝接受赠与，许愿人无优势法律位置，许愿亦不构成要约，应不发生法律效能，但赠与协议经过公证除外。可见，赠与许愿发生法律效能的法理根据是狭义之公益性，表现为相对人不特定，不存在回绝接受赠与的问题；或者，相对人方式上特定，本质上不特定，无法定事由不能回绝接受赠与；赠与许愿人可强迫缔约。民法有诚信原那么，是老实信誉原那么的简称。所谓“老实，就是意思

9、表示必需真实，行为人应承当因表意不真实给相对人呵斥的损害。所谓“信誉，就是生效意思表示必需履行，行为人应承当因不履行生效表意给相对人呵斥的损害。“老实与“信誉实践上是一个意思。诚信原那么只适意图定性民事关系，不适用法定性民事关系，并非民法的普通原那么。通说称诚信原那么为民法的“帝王条款。所谓帝王条款，只能了解为最高原那么，用以指称诚信原那么并不确切。现实生活有时会发生一些立法时无法预见和无法周延的情况，民法为此制定了专门的调整原那么，包括诚信原那么，公序良俗原那么，公平原那么，权益不得滥用原那么等，均属保底规定，适用范围自然不能非常明确。无论学理上分析详细的民事关系，还是司法实际上调整详细的民

10、事关系，总是在适用范围相对明确的民法根本原那么难以适用的情况下，才思索适用包括诚信原那么在内的适用范围相对不明确的根本原那么。因此，诚信原那么和其他保底规定均属补充规定。称一条补充规定为“帝王条款，根据缺乏。如因人们在生活中都应该老实信誉而推论诚信原那么是民法的普遍原那么，那是想当然。从例1至例5可知，民法虽规定诚信原那么，并不等于“一言既出，驷马难追。换言之，诚信原那么之适用是有门槛的：有些情况，民法不允许行为人“说话不算数；有些情况，民法允许行为人“说话不算数。如用民法原理表示就是：行为人有些表示生效，有些表示不生效。门槛的高度取决于立法者和法官的价值观念。二标的不法协议例6自然人甲向自然

11、人乙表示，愿以特定价钱向乙购买毒品假设干，乙表示赞同。试作分析：合同之标的，即合同双方之共同目的，也就是双方意思表示契合之处，例6中即移转假设干毒品一切权。标的不法，即行为人追求违法，表现为损害公共次序，包括国家权益、不特定人权益、公序良俗。法律不能推定国家或不特定人能够答应损害本人的权益，因此法律必然制止违法。法律的直接表现就是制止违法。违法协议缔约人须承当法律责任，包括民事责任、行政责任、刑事责任。因此，此类协议有法律效能，但并非缔约人追求之法律效能。此类协议制止生效，不是合同。可见，发生非行为人追求的法律效能之协议非合同。法律行为如不违反法律的详细规定，而违反法律的根本原那么，称脱法行为

12、。如以借贷方式确认赌债。法律制止脱法行为，脱法行为协议标的违法，不构成合同。至于行为能否脱法，即能否违反法律的根本原那么，只能由法官依法决议。三标的不能协议例7甲向乙表示，愿以特定价钱委托乙制造永动机，乙表示赞同。试作分析：所谓标的“不能，指违反客观规律，如买卖已灭失之特定物，承揽超越人力之事。学界对法律行为标的不能分类甚多：1现实不能与法律不能。本文称“现实不能为“不能，“法律不能为“不法。2自始不能与嗣后不能。“自始不能属本文之“不能，“嗣后不能非本文之“不能。3客观不能与客观不能。通说所谓“客观不能，指不应由行为人承当后果，如不可抗力；所谓“客观不能，指应由行为人承当后果，如因病违约。通

13、说对主客观之分类与主客观本义有出入。通说之“客观不能属本文之“不能，“客观不能非本文之“不能。4.永久不能与一时不能。“永久不能属本文之“不能，“一时不能非本文之“不能。5全部不能与一部不能。“全部不能属本文之“不能；“一部不能者，“不能部分无效。故本文之“标的不能，指“现实不能、“自始不能、“客观不能、“永久不能、“全部不能；“一部不能者，“不能部分无效。法律并非一概制止行为人为标的“不能行为，如寻求已灭失之特定物，制造永动机，但制止就“不能标的设定权益义务。这意味着创设此类“法律关系的法律行为不能追务虚现效果意思，属无效法律行为。在广义上讲，就“不能标的设定权益义务，可视为损害公序良俗。通

14、说有“合同无效、“无效合同的提法，即有“合同无效之规定第52条。通说不区分法律行为有效与生效，无效与不生效。作为民法范畴，法律行为有效、无效、生效、不生效，并非其文字意义，而有特定含义。法律行为有效表示法律答应行为人追务虚现效果意思，法律行为生效表示行为人实现效果意思；法律行为无效表示法律制止行为人追务虚现效果意思，法律行为不生效表示行为人未实现效果意思。所谓“无效合同、“合同无效的提法均不规范，标的不法、不能的协议可称无效协议，或协议无效。需求指出，标的之表述如不规范，能够发生不用要分歧，如例8。例8甲向乙表示，愿以特定价钱向乙转让甲出借于丙的手表的返还恳求权，以转让手表一切权，乙表示赞同。

15、试作分析：此即指示交付。所谓“返还，就是恢复原状；指示交付中，只能指恢复占有或占有恳求权。显然，指示交付协议生效存在一个前提：受让人获得标的物一切权前，占有标的物或享有标的物给付恳求权。然而不存在上述前提，这意味着指示交付转让之权益并非返还恳求权。指示交付中，指示人对标的物享有之返还恳求权，属特定物给付恳求权。特定物给付恳求权能够因物权或占有妨碍而发生，如一切物返还恳求权；能够因其他缘由而发生，如买受人之标的物给付恳求权。两类恳求权内容一样，但后者与恳求权人获得恳求权前之权益形状无关，详细地说。恳求权人获得恳求权前，能否标的物权益人，或合法占有标的物，在所不问；前者即物上恳求权，含返还恳求权，

16、与恳求权人获得恳求权前之权益形状有关，详细地说，恳求权人获得恳求权前，必需是标的物权益人，或合法占有标的物。指示交付转让的仅是恳求第三人给付特定物的行为资历，并非恳求第三人返还特定物的行为资历，属物上恳求权以外之特定物给付恳求权。物上恳求权是因物权或占有权源妨碍而派生之权益。物权或占有权源不移转，物上恳求权不能移转；物权或占有权源移转后，如受妨碍，物上恳求权当然派生，无需另外移转。指示交付中，标的物给付恳求权转让前，指示人享有物上恳求权；标的物给付恳求权转让后，交付相对人因享有标的物给付恳求权而获得标的物物权，因享有标的物物权而发生物上恳求权。但权益发生与权益转让存在区别，交付相对人之物上恳求

17、权非转让获得。这意味着物上恳求权可移转不可转让。民法转让是转让人与受让人之法律行为组合，不仅反映变动后果，而且反映变动程序。民法移转不以法律行为为要件，只反映变动后果，不反映变动程序。转让只是移转的一种方式，是经过当事人双方法律行为组合的移转。唐人有句描画晋代王谢府第成为唐代百姓居所的诗句：“旧时王谢堂前燕，飞入寻常百姓家。只表现后果，不表现过程，即属移转而非转让。将指示交付过程概括为转让物上恳求权，违反现实和法理。因此，严厉地说，物上恳求权转让协议应属标的不能。9四、伪协议法理分析无需相对方接受的表示，如相对方表示“接受，构成的不是协议，而是伪协议，可分两类：一仅一方意志发生法律效能的“协议

18、1设定无对价债务之“协议1保证“合同区分权益设定与权益转让例 9甲向乙表示，愿做乙的债务人丙的保证人，甲表示赞同。试作分析：合同是按缔约人意志发生法律效能的协议。此处之缔约人，包括合同双方。换言之，合同反映了合同双方的意志，是双方的意思表示。合同效能是法律对双方意思表示的一定。如“协议中仅一方意志发生法律效能，此类意志无需相对方接受，此类“协议是伪协议，此类“合同是伪合同。在法理上，转让权益以相对人接受转让为前提，双方必需协议，发生合同关系。为他人设定权益，双方能否必需协议呢？人身权不可为他人设定。财富权中，债务可为他人设定，所谓要约，即行为人为本人设定债务，为受约人设定债务。物权中，一切权不

19、得为他人设定，用益物权和担保物权均可为他人设定。知识产权中，法律无用益性知识产权规定；担保性知识产权即知识产权质权，可归入担保物权。民事主体为相对人设定债务，即许愿为特定行为，含不作为，有约束力，无须相对人赞同。许愿给付特定价值而无约束力，并非设定债务，如赠与许愿。如民事主体设定的债务有对价，意味着设定人希望相对人接受本人的意思表示，设定人之许愿构成要约；相对人接受要约之许愿亦有法律效能，构成承诺；双方之协议构成合同。如民事主体设定之债务无对价，意味着设定人无需相对人接受本人的表示，设定人之许愿不构成要约，如保证关系；相对人的许愿无法律效能，不构成承诺；双方的“协议是伪协议、伪合同。严厉地说，

20、所谓“设定无对价债务之协议是伪概念。然而，如相对人向无对价债务设定人表示“不赞同或“不接受，此类表示有法律效能，但并非回绝承诺，而应视为放弃债务。民事主体为他人设定物权，是答应相对人在特定条件下和特定期间内，行使设定人物权的特定权能，设定人许愿本人不作为，即不为妨碍行为，有法律效能，通常无须相对人赞同，但有时此类答应以移转物的占有为前提，如动产质押以移转标的物占有为成立要件，票据质押以移转质权凭证为成立要件，而转让占有必需双方合意，此属例外。当然，为他人设定用益物权通常有对价，意味着设定人希望相对人接受本人的意思表示，设定人此类许愿有法律效能，构成要约；相对人接受要约之许愿亦有法律效能，构成承

21、诺；双方之协议构成合同。但不能推论设定人之物权设定行为须相对人赞同，其实是设定人以设定物权为对价之交换行为须相对人配合。民事主客体关系是支配与被支配关系。民法的支配是在对象上实现本人的意志，只服从法律，可对抗任何人意志。如：土地一切权人运用本人的土地，只须根据法律，可对抗任何人意志，属土地支配关系。土地运用权人运用本人享有运用权的土地，只需根据法律，可对抗一切权人意志，亦属土地支配关系。只能在对象上实现他人答应本人实现的意志非民法的支配。如承租人运用所租土地，不得违背出租人意志，属依约运用，但可在合同内对抗出租人，不是对土地之支配，不以土地为客体，非土地之物权。借用人运用所借土地，不得违背出借

22、人意志，亦属依约运用，但对出借人无合同对抗性，亦非对土地之支配，不以土地为客体，非土地之物权。在法理上，承租人、借用人运用土地，均视为对行为人本人人身的支配。因此，民法的答应关系包括多种权益关系：财富关系。包括两种：其一，答应相对人不完全支配答应人之权益客体，发生他物权关系：其中，答应相对人运用性支配答应人之权益客体，发生用益物权关系；答应相对人处分性支配答应人的权益客体，发生担保物权关系。其二，答应相对人非支配性运用答应人的权益客体，有偿运用构成租赁关系，发生合同内对抗性；无偿运用构成借用关系，不发生对抗性。人身关系：即答应相对人在特定领域、特定期间，非支配性运用本人的人身要素，如姓名、称号

23、、肖像、隐私等，有偿运用发生合同内对抗性，无偿运用不发生对抗性；答应运用姓名可构成民事代理的授权，答应运用隐私通常构成答应披露隐私。答应运用他人人身要素，被答应人不得支配答应人的人身要素，不以答应人人身要素为客体，不发生对答应人人身要素的人身权，法理上均视为被答应人对本人人身的支配。当然，答应他人运用本人的人身要素，相对人也无须表示，不构成合同。如有对价，双方的协议构成合同。但不能推论答应运用本人的人身要素行为须相对人赞同，其实是答应人以此为对价的交换行为须相对人配合。因此，转让权益发生合同关系；除以移转物的占有为成立要件的质押关系外，设定权益均是一方许愿：保证关系是保证人向相对人许愿作为，债

24、务人无须表示，非协议关系、合同关系。用益物权关系，抵押关系，是一切权人或第三人向相对人许愿不作为，相对人无须表示，非协议关系、合同关系。至于法律规定之他物权设定程序，未必反映此类设定的一方行为性质，不能否认此类设定本质上是一种答应行为。如立法规定，为他人设定不动产他物权，行为相对人必需在权益登记簿上签字，该签字的法律意义不是“赞同或“接受，其实是知情；如回绝签字，法理上应视为发生相当于涂销登记的法律效能，下文将作分析。广义授权行为概念在法学实际上，代理曾被以为系基于委任、雇佣、合伙、承揽等契约而发生，代理权的授予只是这些契约的外部关系。1958年第四十二届德国法学家年会上，Hans Dolle

25、教授在其著名演讲中指出：“Jhering首先阐明代理权与委任的区别，Laband那么强调两个法律景象彼此间的独立性。10Hans Dolle教授在演讲中，把Laband的实际置于法学上各发现之首。学术界称Laband的实际为“法学上的一大发现。11Hans Dolle教授在文中指出：“我所指的是Laband于1866年在上发表的论文中所论述的代理权授予及其根底关系之区别。简言之，也就是代理权授予及委任的区别。12发现授权行为与委任的区别，与“发现授权行为与委任“彼此间的独立性，是两件完全不同的事情。实践上，后者是不能够“发现的。法律行为效能之间的关系由法律规定。因此，假设存在委任与授权两个行为

26、，授权行为能否独立于委任行为，只能由法律规定，而不能够被法学家“发现。法律行为的独立性问题是价值问题，非现实问题。Laband真正发现的，是代理之授权乃一方行为，代理之授权关系非协议关系、合同关系。民法学中，广义的授权行为即答应行为答应他人行使本人的权益。通常所谓的授权行为指民事代理之授权，即答应他人行使本人的姓名权，为狭义的授权行为。用益物权和抵押权设定是答应他人行使本人的部分物权权能，可归入广义的授权行为。代理之授权无须登记；而根据登记生效主义，不动产物权设定登记生效；两者存在区别。但任何授权关系均非协议关系，合同关系。民法学界接受Laband的实际，成认代理授权不发生合同关系，但以为用益

27、物权和抵押权之设定发生合同关系，实践上没有完全了解授权关系，反映了现有授权实际的不彻底性。例9中，甲的表示是为乙设定对丙的债务的保证债务，有法律效能，无须乙的赞同，属许愿，无对价，非要约。乙的“赞同无法律效能，非许愿，非承诺。当然，如乙向甲表示“不赞同或“不接受，应视为乙放弃保证债务。甲与乙的“协议是仅一方意志发生法律效能的“协议，无须相对方接受，是伪协议，伪合同。2无对价履行承当“合同例10甲向乙表示，情愿承当乙的债务，乙表示赞同。3无对价债务承当“合同例11甲向乙表示，情愿承当乙的债务人丙的债务，乙表示赞同。债务转让质疑试作分析：第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的

28、，该当经债务人赞同。我国台湾地域“民法第301条免责的债务承当与债务人订立契约的规定：“第三人与债务人订立契约承当其债务者，非经债务人成认，对于债务人不生效能。据此，债务可经过合同转让。所谓债务转让合同经债务人赞同生效，只能了解为合同效能待定。通说视债务转让行为为处分行为，准物权行为，推论“债务转让合同亦属准物权行为。13我国台湾地域“民法第300条免责的债务承当与债务人订立契约规定：“第三人与债务人订立契约承当债务人之债务者，其债务于契约成立时，移转于该第三人。权益是法律确认的行为选择资历，如无人身属性，可以转让。债务如无特殊规定，当然可以转让。义务是法律确认的行为强迫资历，能否可以转让呢？

29、通说以为：“第三人与债务人订立的债务承当协议，性质上属于债务人对其债务的处分。债务为义务之一种，而义务不得由义务人随意处分，为民法的一大原那么。但债务之所以与普通义务不同，就在于它仅对特定之人存在。债务人的债务，乃是相对于特定债务人享有的的债务而存在。因此，债务人的债务得因债务人的免除意思而免除。同理，债务人对其债务的处分，如经债务人赞同亦可有效，而且也只需经债务人赞同方才有效。14从义务人是不特定人还是特定人的角度，义务可分为不特定人义务与特定人义务。转让义务是承当人受领转让人义务。转让不特定人义务没有意义。特定人义务即债务。所谓义务转让，均指债务转让。主张义务不可转让，例外是债务可转让，是

30、一种笼统否认，详细一定的方式，本质上就是主张义务可以转让。法律上的转让是一种合同关系。债务转让的后果只能是债务人消灭债务，受让人承当债务。假设说债务人消灭债务须债务人赞同，那么，受让人承当债务无须债务人赞同。从债务人消灭债务须债务人赞同，推论债务人转让债务的合同须经债务人赞同生效，根据缺乏。所谓债务人消灭债务须债务人赞同，其实就是如无法定事由或商定事由，债务只能由债务人免除。而债务一旦免除，也不存在债务转让问题。因此，所谓债务转让须债务人赞同，其中的合理内容就是债务免除须债务人赞同，或者说，只需债务人可免除债务人债务。在法理上，所谓“债务转让过程，包含以下行为：第一，第三人向债务人许愿，情愿向

31、债务人清偿债务人之债务，通称履行承当。如无对价，第1行为无须债务人接受，不构成要约，自许愿到达债务人生效，债务人可恳求许愿人按许愿向债务人清偿。债务人之“赞同不构成承诺。第三人与债务人之“协议是伪协议，伪合同。如有对价，第1行为须债务人接受，构成要约；债务人之赞同构成承诺；双方的协议构成合同，无须债务人赞同即生效：债务人可恳求许愿人按许愿向债务人清偿，许愿人可恳求债务人给付对价。但该合同不是转让债务的合同，而是包含对价之向第三人给付合同。这意味着，并非第三人替代债务人履行债务须债务人赞同，而是第三人以替代债务人履行债务为对价，与债务人特定行为之交换行为须债务人配合。可见，无论有无对价，第三人替

32、代债务人履行债务均无需债务人赞同。第二，第三人向债务人许愿：情愿清偿债务人之债务，通称债务承当。但广义的债务承当也包括履行承当，如前引我国台湾地域“民法第301条即为：“免责的债务承当与债务人订立契约。我国台湾地域“民法第300条免责的债务承当与债务人订立契约规定：“第三人与债务人订立契约承当债务人之债务者，其债务于契约成立时，移转于该第三人。“立法理由以为：“债务之承当，因第三人与债务人订立契约而生效能，其债务人能否承诺及知悉，均非所问。第三人既与债务人订立承当契约，那么债务人之债务，即于契约成立时移转于第三人，从而第三人成为新债务人，旧债务人即可免其责任。此说实践上以为，不仅债务人可转让本

33、人之债务，债务人亦可转让债务人之债务。第三人向债务人所表示情愿清偿债务人债务之许愿，如无对价，无需债务人接受，不构成要约，到达债务人生效，债务人可恳求许愿人按许愿清偿。债务人的“赞同不构成承诺。第三人与债务人的“协议是伪协议，伪合同。第三人许愿如有对价免除债务人债务，需债务人接受，构成要约，到达债务人生效，债务人可恳求许愿人按许愿清偿。债务人之赞同构成承诺，到达许愿人生效，许愿人可恳求债务人按承诺给付免除债务人债务。第三人与债务人的协议构成合同，但并非债务移转合同，而是包含对价之向第三人给付向债务人为免除表示合同。这意味着，并非第三人承当债务人之债务须债务人赞同，而是第三人以承当债务人之债务为

34、对价，与债务人免除行为之交换行为须债务人配合。可见，无论有无对价，第三人许愿承当债务均无需债务人赞同。债务的免除有两种立法：或为契约行为，或为一方行为，均须债务人向债务人表示免除意思，债务人向第三人表示免除意思不发生免除效能。虽然我国台湾地域“民法第300条规定，第三人与债务人之债务承当“合同可将债务人债务“移转至第三人，但第343条免除之效能规定：“债务人向债务人表示免除其债务之意思者，债之关系消灭。据此，无论有无对价，债务人对第三人之债务免除表示均不发生免除效能，债务人之债务不能“移转于该第三人。第三，债务人向债务人许愿，免除债务，到达债务人生效，债务人免除债务。在法理上，上述第一许愿是第

35、三人为债务人设定之无对价或有对价之债务，债务人可无对价或有对价恳求许愿人向债务人清偿债务。第二许愿是第三人向债务人设定之无对价或有对价的债务，债务人可无对价或有对价恳求许愿人代债务人清偿债务。第三许愿是除法定或商定事由外债务人债务消灭的必要程序。严厉地说，第1行为非债务移转必要程序。可见，上述债务移转过程外表上是经债务人赞同的债务转让“合同，实践上是上述三个许愿，本质上是第二、三个许愿。这意味着债务不可转让，但可移转。当然，经第二、三个许愿移转的债务移转前后并非绝对同一：移转前的债务如有担保，移转后消灭。移转前债务人如享有同时履行抗辩权，移转后消灭。确切地说，此处之债务移转是原债务人债务消灭，

36、新债务人债务发生。通说不留意区分转让与移转，上述“债务转让合同经债务人赞同生效之观念及其表现。前文所谓指示交付是转让标的物物上恳求权之观念，亦属同一性质错误。当然，债务与物上恳求权不可转让的缘由不同。物上恳求权可移转不可转让的缘由前文已作分析，此处不赘述。债务不可转让的缘由在于：除法律规定外，义务设定自主，属一方法律行为，无需他人赞同。这意味着民法转让的标的可以是权益，不能是义务。民法给付行为是相对于受领行为之概念，给付行为须受领行为配合方能完成，构成交付。交付如损害第三人权益，由受害人决议行为实践上是给付行为和受领行为效能：受害人接受行为后果，行为生效；受害人回绝行为后果，行为不生效。通说将

37、履行承当行为分为并存和免责两类：前者债务人难免除债务，行为生效；后者债务人免除全部或部分债务，效能待定。履行承当是第三人向债务人许愿承当债务，确切地说，是履行承当许愿行为，无论许愿承当全部债务还是部分债务，均非交付行为，不发生免除效能，不损害债务，无须债务人决议行为效能，非效能待定行为；债务人也不发生对承当的之债务。履行承当行为可分为全部承当和部分承当，不能分为并存承当和免责承当。如因通说主张债务转让是准物权行为，15推论“债务转让亦属准物权行为，那么混淆了权益与义务。债务人签字之履行承当“合同效能如债务人在债务人与第三人之履行承当“合同上签字，效能如何？第一，如履行承当“合同由债务人和第三人

38、共同交付债务人，或债务人和第三人共同委托他人交付债务人，或债务人当债务人与第三人面签字，视为：1第三人向债务人为债务承当表示；2债务人向债务人为债务免除表示。即债务人与债务人之债消灭，债务人与第三人之债发生。或者说，债务人之债务移转非转让至第三人。第二，如履行承当“合同由第三人交付债务人，法理上视第三人为债务人之代理人，效能同债务人与第三人共同交付。第三，如履行承当“合同由债务人交付债务人，债务人签字视为债务人向债务人为债务免除表示，即债务人与债务人之债消灭；但债务人与第三人之债不发生。可见，第三人向债务人交付履行承当“合同，视为第三人向债务人为债务承当表示。债务人向债务人交付履行承当“合同，

39、对第三人不生效能。无论履行承当“合同能否由债务人交付债务人，债务人能否当债务人面在履行承当“合同上签字，债务人在履行承当“合同上的签字，均应视为债务人向债务人为债务免除表示。经债务人签字之履行承当“合同，不能视为债务人、第三人、债务人三方订立的“合同。该“合同书上，第三人签字表示：第三人向债务人表示承当债务人的债务，无须债务人“接受、“赞同；第三人向债务人表示承当债务人债务，无须债务人“接受、“赞同。债务人签字表示债务人免除债务人债务，无须债务人“接受、“赞同。债务人签字无法律效能。因此，该“合同书实践上是三个一方许愿。第三人的履行承当许愿，债务承当许愿，对第三人有无强迫力？法理上，履行承当许

40、愿、债务承当许愿，均与赠与许愿不同：赠与许愿人不兑现许愿，相对人无实践损失，故赠与许愿不应发生强迫力。而履行承当许愿人不兑现许愿，债务人通常发生债务不履行后果；债务承当许愿人不兑现许愿，债务通常不实现。因此，履行承当许愿与债务承当许愿应发生强迫力。合同转让质疑通说以为，经相对人赞同，合同可以转让。从上文可知，合同转让之说不成立。所谓合同转让，其实是转让人以所转让合同相对人免除本人合同债务为条件，向第三人转让合同债务；第三人受领合同债务，并向所转让合同相对人表示承当转让人合同债务。因此，虽然合同转让行为通常表现为转让人与受让人订立转让合同，所转让合同相对人在转让合同上签字，但在法理上，转让合同包

41、括以下行为：第一，合同债务承当许愿行为：受让人向所转让合同相对人许愿承当转让人在所转让合同中的合同债务；第二，合同债务免除许愿行为：所转让合同相对人许愿免除转让人在所转让合同中的合同债务；第三，合同债务转让行为：转让人与受让人订立所转让合同合同债务的转让协议。第一、二行为均为一方许愿；第三行为是转让人与受让人的合同行为。买卖不破租赁法理分析通说以为，罗马法规定买卖废除租赁，坚持了债的相对性。近代民法规定买卖不破租赁，突破了债的相对性。在法理上，出租人因享有标的物一切权，享有租赁合同债务；转让标的物一切权，合同债务随之转让，合同债务不能转让，但能否当然移转？买卖废除租赁，意味着出租人如转让标的物

42、一切权，买受人仅受领标的物一切权和合同债务，不承当合同债务，可恳求承租人排除对标的物之占有；出卖人合同债务难免除，承租人可恳求出卖人承当违约后果。出租人与承租人之间租赁合同关系不终止，买受人与承租人之间不发生租赁合同关系。买卖不破租赁，意味着出租人如转让标的物一切权，买受人受领标的物一切权和合同债务，并推定：第一，买受人向承租人许愿承当租赁合同债务，买受人与承租人之间发生租赁合同关系。第二，承租人免除出租人租赁合同债务，出租人与承租人之租赁合同关系终止。可见，租赁物一切权转让过程，法理上是原租赁合同终止，新租赁合同发生的过程，不能视为债的相对性的突破。当然，出租人转让标的物一切权，也不是合同转

43、让。据此，例10、11中，甲与乙的“协议均是仅一方意志发生法律效能的“协议，无须相对方接受，是伪协议，伪合同。严厉地说，如无对价，“履行承当协议、“债务承当协议均是伪概念。2即时设定用益物权的“协议例12甲无偿为乙登记甲名下的A地块特定期间运用权，乙表示赞同。试作分析：例12中，甲的表示登记有法律效能，无须乙的“赞同。乙的“赞同无法律效能。甲与乙的“协议仅一方意志发生法律效能，是伪协议，伪合同。严厉地说，所谓“即时设定用益物权的协议是伪概念。例13甲有偿为乙登记甲名下的A地块特定期间运用权，乙表示赞同。试作分析：例13中，甲实践上有两个表示：1愿以登记为对价，交换乙的特定行为，通常是给付价金；

44、2为登记行为。第1表示有法律效能，乙赞同后方可交换，构成要约；乙的赞同亦有法律效能，构成承诺；甲与乙的协议构成合同。第2表示有法律效能，无须乙的“赞同；乙的“赞同无法律效能；甲与乙的“协议仅一方意志发生法律效能，是伪协议，伪合同。可见，在方式上，乙的赞同包括赞同交换和“赞同甲为登记行为；在本质上，乙的赞同仅是赞同交换，甲为登记行为无须乙“赞同。3即时设定抵押权之“协议例14甲在本人名下的A房上为乙登记抵押权，乙表示“赞同。试作分析：例14中，甲的表示登记有法律效能，无须乙的“赞同；乙的“赞同无法律效能。甲与乙的“协议仅一方意志发生法律效能，是伪协议，伪合同。严厉地说，所谓“即时设定抵押权的协议

45、是伪概念。担保行为反映担保人与债务人之关系，不存在对价问题，属无偿行为。如担保人为债务人，不存在发生有偿担保问题。如担保人为第三人，第三人为债务人担保，能够有对价，须第三人与债务人达成协议，发生合同关系；但无须债务人赞同。4.强加利益质疑答应债务人一方免除债务，答应一方为他人设定财富权，能否会导致答应将利益强加他人呢？1关于债务免除债务是法律规定的稀缺资源归属关系破坏后的救援资历。债务人明示接受这一破坏，即放弃债务。放弃债务即免除债务，罗马法规定为契约行为通说视契约为单数法律行为，法、德、瑞士等国从之；16日、俄以及我国台湾地域规定为一方行为。17第1236条规定：“债务人免除债务的意思表示的

46、通知送达债务人时，发生债的消灭，但是，被通知的债务人在适当期间内不愿接受该意思表示的不在此限。据此，免除行为效能未定，本质上属契约行为，只是推定债务人不回绝为赞同表示。有学者主张，免除不宜明确规定为契约行为，可仿第333条和我国台湾地域“民法典第269条规定：“债务人表示不欲享用免除之利益者，视为自始未有免除之表示。18此仿制规定实同第1236条。我国第105条规定：“债务人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权益义务部分或者全部终止。据此免除应视为一方行为。周柑教授主张免除为契约行为，理由是：“免除债务在多数情况下为债务人所乐意，但也有债务人不愿消灭债务的情况，如有的人不愿受让之惠，特别对特

47、定的人；又如学徒工为了学艺，就不愿其任务的义务被免除。19学徒必需为雇主任务，也必需经过任务才干学艺。学徒的任务包含履行义务和行使权益。不许学徒任务不仅免除了学徒的义务，也损害了学徒的权益，非此处讨论的免除行为。在法理上，免除应该如何规定，根据只能是：免除能否损害债务人利益？如损害，应不生效。显然，免除不损害债务人利益。免除能否能够导致将特定利益强加于债务人，违背债务人意志？如能够，应不生效。免除只是允许债务人不为特定行为，并不制止被免除人为特定行为。免除人身性债务，如赔礼负疚，被免除人不直接发生利益。免除财富性债务，被免除人可发生利益，如回绝接受利益，仍可清偿。该给付系被免除人之真实意思表示

48、，免除人受领不构成不当得利，被免除人不得以债已消灭而恳求返还。如免除人回绝受领，应对应被免除人经过提存而清偿，构成非债给付。因此，免除实践上不能将意志强加于债务人。规定免除为契约行为，存在以下问题：无实践意义，因债务人可经过不行使债务而到达免除的目的。限制债务人处分债务，法理上根据缺乏。债务人为免除表示后，债能否存在不确定，不利于经济次序的稳定。有学者主张免除发生自然债的效能。20此言本身成立，问题在于，通说视自然债为债的一种方式，据此，免除后债仍存在。自然债无强迫效能，属人情债，非法律债。免除应为一方行为，法律效能实践上同自然债。史尚宽先生以为，我国台湾地域民法“虽以免除为单独行为，然亦非不

49、成认免除契约之成立。例如债务人与债务人商定由债务人支付一万五千元债务中之二千元终了后，即丢弃其他额债务。债务人不实行二千元支付时，那么债务人得解除上述契约，而恳求全额之支付。盖此时债务系因契约而丢弃，其因契约丢弃之债务，得因契约之解除而回复原状也日本昭和四年三月廿六日大判、我妻民法教材四八二页。21此例之免除行为实为附“解除条件法律行为，以债务人履行义务为条件，但无须债务人赞同即可生效，方式上为契约行为，本质上属一方行为。法律行为可附条件，但对价不构成条件。此例条件属对价，非附条件法律行为之条件。在法理上，只需规定免除为一方行为，免除即无须债务人之意思表示，任何免除“契约实践上均非契约，无须契

50、约方式。2关于一方设定财富权一方设定的财富权包括债务、抵押权、用益物权。债务、抵押权，如不行使，实践上不表现为利益，无偿为他人设定债务、抵押权，难以强加利益。为他人无偿设定用益物权，有两种情况：适用登记生效主义，本来只须设定人登记，无须相对人签字，相对人能够不知情，违背相对人意志。为防止强加利益，法律可规定此类行为须相对人签字，但相对人签字的法理意义是表示知情，并非表示“赞同或“接受。相对人回绝签字，法理上不应视为回绝接授权益，而应视为放弃权益，即前文所谓发生相当于涂销登记的效能。适用登记对抗主义，如不登记，必需通知相对人，相对人如不愿享有所设定权益，可以经过不行使标的权益而回绝利益不是回绝接

51、受标的权益，也不能强加利益；如登记，适用上述登记生效主义之分析。可见，答应一方设定用益物权也不能强加利益。二双方意志均无法律效能的“协议1许愿设定抵押权的“协议例15甲向乙表示，愿将本人名下的A房一切权抵押于乙，以担保乙对本人的债务，乙表示赞同。例16甲向乙表示，愿将本人名下的A房一切权抵押于乙，以担保乙对丙的债务，乙表示赞同。2.许愿设定质权的“协议例17甲向乙表示，愿将本人的手表质押于为乙，以担保乙对本人的债务，乙表示赞同。例18甲向乙表示，愿将本人的手表质押于为乙，以担保乙对丙的债务，乙表示赞同。试作分析：例15、16、17、18中，甲之行为均是许愿为乙设定担保物权，无须乙的接受。甲与乙

52、的“协议均是伪协议，伪合同。既然甲之行为均是许愿设定担保物权，并非即时设定担保物权，甲之行为不发生物权。但能否发生债务呢？即能否为乙设定了债务呢？1抵押关系我国第41条规定：“当事人以本法第42条规定的财富抵押的，该当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。第42条规定的财富包括：无地上定着物的土地运用权，城市房地产或者乡镇、村企业的厂房等建筑物，林木，航空器、船舶、车辆，企业的设备或其他动产。前文指出，即时设定抵押权“协议不是合同，第41条表述并不准确。而且，合同关系即债的关系，登记合同就是登记债务，但债务反映特定人之间的关系，无须公示。如立法规定，特定合同必需登记，如商品房买卖合同，租赁

53、合同，均非为了公示，而是为了管理。条文所谓“抵押合同自登记之日起生效，准确含义应为抵押权自登记之日起发生，详细地说，抵押人以登记行为，表示即时为债务人设定抵押权之效果意思，登记行为即时发生物权效能，即发生抵押权。可以推论，抵押权发生前，抵押许愿人不因抵押许愿与债务人发生债的关系，不发生对债务人的债务。以下简称第56条第2款规定：“法律规定登记生效的抵押合同签署后，抵押人违背老实信誉原那么回绝办理抵押登记致使债务人遭到损失的，抵押人该当承当赔偿责任。据此，未经抵押登记，抵押许愿人之意思表示不发生物权效能，但发生债务效能。司法解释第56条第2款与第41条明显冲突，司法解释修正了法律，司法解释者扮演

54、了立法者的角色。司法解释起草者，最高法院民二庭成认：司法解释第56条第2款对第41条“富有突破性。22最高法院民二庭为本人“富有突破性的“解释作了分辩：“我们以为：对的此项规定按：指第41条应做正确的了解：抵押合同自登记之日起生效指的是抵押合同产生预期的法律后果，即抵押权成立。在登记之前抵押合同并非对当事人没有法律约束力除非违反合同法的有关规定，而只是不能产生预期的法律后果即设立抵押权。23这一分辩不能成立。前文指出，民法之“生效并非发生法律效能的简称，而是表示行为人实现效果意思。抵押人在整个抵押过程中有两个表示：向债务人许愿，在本人的特定财富上为债务人设定抵押权；为债务人登记本人的特定财富抵

55、押权。第二个表示即时发生法律效能，即设定抵押权，没有异议。第一个表示能否发生法律效能？第41条明文规定：“抵押合同自登记之日起生效。据此，抵押人的全部效果意思就是以登记行为为债务人即时设定抵押权，无任何其他效果意思，第一个表示不发生法律效能。以为第一个表示对抵押人发生约束力，只是不发生抵押权，显然属于曲解，没有根据。2质押关系第64条第2款：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。据此，质押人以交付质物，表示即时为债务人设定质权之效果意思，即时发生物权效能，即为债务人设定质权。可以推论，质押许愿人交付质物前，不因质押许愿与债务人发生债的关系，不发生对债务人的债务。第86条规定：“债务人或者第三

56、人未按质押合同商定的时间移交质物的，因此给质权人呵斥损失的，出质人该当根据其过错承当赔偿责任。据此，质物交付质权人前，质押人之意思表示不发生物权效能，但发生债务效能。第86条与第64条第2款明显冲突，司法解释又修正了法律，司法解释者又扮演了立法者的角色。质押人在整个质押过程中有两个表示：向债务人许愿，在本人的特定财富上为债务人设定质权；向债务人交付质物，为债务人即时设定质权。第二个表示即时发生法律效能，即设定质权，没有异议。第一个表示能否发生法律效能？第64条第2款明文规定：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。据此，质押人的全部效果意思就是以交付质物为债务人即时设定质权，无任何其他效果意思

57、，第一个表示不发生法律效能。以为第一个表示对质押人发生债务效能，显然属于曲解，没有根据。传统民法学以为，质押合同为要物合同，即质物移转占有前，协议双方不发生合同关系。规定，质物移转占有前，协议双方已发生合同关系，修正了传统实际，但该起草者仍以为：“质押合同为实际合同。24这是对实际合同的曲解。有理由以为，为了修正，起草者不仅曲解了，而且曲解了实际合同。在法理上，为设定质权，在质物移转占有前，无须债务人表示，不能够发生合同关系。3大陆法系物权担保“合同的效能大陆法系中，不动产抵押许愿的效能是不同的。采用登记对抗主义，抵押许愿发生物权效能，但未经登记不得对抗第三人。采用登记生效主义，效能不一致：第

58、873条因协议和登记而获得：“1为了让与土地运用权，为了对土地设定权益，以及为了让与此种权益或对此种权益更设定其他权益，除法律另有规定，应有权益人与相对人对于权益变卦的协议，并将权益变卦登人土地登记簿册。2.在登记前，权益人和相对人仅在以公证证书证明双方意思表示时，或向土地登记所交付或递呈意思表示时，或权益人已将符合土地登记法规规定的登记答应，交付于相对人时，始受协议的拘谨。据此，抵押物登记前，如不符合第2款规定的条件，不动产抵押许愿不发生效能。此处之效能是债务效能。在我国台湾地域，“民法中没有明文规定不动产抵押人意思表示的效能，但存在相关判例1981年台上453:“不动产抵押权设定，固应以书

59、面为之。但当事人商定设定不动产抵押权之债务契约，并非要式行为。假设双方就其设定已互一样意，那么赞同设定抵押权一方，自应负使他方获得该抵押权之义务。又口头商定设定抵押权时，假设为有偿行为，当不因债务人以后为履行义务，补订书面抵押权设定契约及办理抵押权设定登记，而使原有偿之抵押权设定行为变为无偿行为。原审所持相反见解，尚有未合。可见，判例确认不动产抵押许愿发生债务效能；即使口头表示，也有法律效能。但该判例之一审持相反见解。4物保许愿不应发生债务应该成认，根据不动产物权登记生效主义和动产物权交付生效主义，不动产抵押行为，质押行为，与买卖行为、用益物权让与行为，有共同之处：除当事人意思表示外，还必需完

60、成一个变动物权的特定行为。物权变动前，出卖人、用益物权出让人、不动产一切人，物上担保人，仍享有物权，可合法处分标的物或物权。但这不妨碍买卖协议、用益物权让与协议发生债务效能。一些学者因此以为，不动产抵押许愿“协议、质押许愿“协议发生债务效能理所当然；物权行为梁慧星教授称物权变动或处分行为25与债务行为的区分原那么，不仅适用于买卖行为，用益物权让与行为，也应适用于动产抵押以外的物权担保行为。梁慧星教授主持制定的，即在其第310条抵押合同理由中以为：“按照本法关于物权变动与其缘由行为的区分原那么，当然应明确区别抵押合同的生效和抵押权的设定。26然而，上述类似只是外表景象。有偿转让一切权或用益物权之