中国古代法律研究论文：中国古代民法文化的特征及其形成原因

1、. 文章源于科技论文发表网： :1003 59168 ：.；中国古代法律研讨论文：中国古代民法文化的特征及其构成缘由 摘要:关于中国古代有无 HYPERLINK lunwennet/thesis/List_77.html t _blank 民法这个论题,自清末变法修律至80年代 HYPERLINK lunwennet/thesis/List_9.html t _blank 法学复苏不断多有争论,但一定者也极少论及中国古代民法 HYPERLINK lunwennet/thesis/List_20.html t _blank 文化的特征。在今天制定民法典的征途上,透视传统民法文化的特征,汲取传统文

2、化的积淀,对于制定一部具有真正中国意义的民法典有重要的意义。关键词:中国古代;民法文化;构成缘由中国古代有无民法,自清末变法修律至今不断多有争论,但一定者也极少论及中国古代民法文化的特征。本文试图勾勒中国古代民法文化的特征,并简要分析一下构成这些特征的 HYPERLINK lunwennet/thesis/List_1.html t _blank 经济、 HYPERLINK lunwennet/thesis/List_12.html t _blank 政治、文化缘由,以期了解我国民法的文化底蕴,也能对我们现今的民法典进程有所启示。中华传统文化博大精深,传统法律文化更是独树一帜。自然经济的禁锢,

3、等级制度的藩篱,使得传统民事制度处于夹缝之中,高度兴隆的刑事法律制度,更使其显得惨白无力。以致有学者以为,中国传统法律是以 HYPERLINK lunwennet/thesis/List_83.html t _blank 刑法为中心的法律方式,民事法律是一个空白。不可否认,中国古代确实没有西方意义上的民法,也没有构成独立的民法体系。但不论从客观存在的需求调整的民事关系,还是保管下来的法律文本,我们都可以窥见民法之一斑。而中国传统 HYPERLINK lunwennet/thesis/List_13.html t _blank 社会的保守性与封锁性、宗法性与伦理性也深深烙印于民事制度之上,构成了

4、独具特征的中国古代民法文化。一、中国古代民法文化的特征兴隆的农耕文明孕育了中国古代民法文化的独特气质。虽然中国古代没有构成独立的民法体系,但透过多样的法律方式,我们仍可以发现隐于其中的民法精神和独特之处。中国古代民法文化的特征大致可以归纳为以下几个方面:(一)内容简单化与罗马法以及后来的大陆法系相比,中国古代的民法极不兴隆。民事法律制度调整的权益义务内容多集中在婚姻、家庭关系方面,而有关物权制度、法人制度、诉讼制度这些在罗马法上兴隆的制度内容却很少涉及。中国古代还没有现代民法中的自然人、法人的观念。在民事活动中,多不以自然人为民事主体,而是将宗族团体看作一个独立的实体。家庭事务多以家长为代表,

5、“在家从父、“即嫁从夫、“夫死从子,妇女没有民事主体位置。有尊长在,子孙不具有独立的民事权益,不是独立的民事主体,这种情况不断继续到清末变法修律。公元前594年,鲁国实行“初税亩,“溥天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣的局面被突破,国家开场成认土地的私有景象。但中国长期的封建民主统治,使得物权的规定仅涉及一切权、典权,并且极不兴隆。:“典质业者,以物质钱之所也。最大者为典,次曰质,又次曰押。 1 这阐明当时仅以典质物的大小区分不同的物权景象。与中国古代的刑法、 HYPERLINK lunwennet/thesis/List_84.html t _blank 行政法相比,民事法律制度的内容也极

6、其简单。中国古代刑法的兴隆程度在世界上可谓首屈一指。从战国李悝著起,到都以刑法为主。中国古代自夏朝建立刻开场制定行政法律规范。现存的是中国最早的一部行政法性质的法典。是中国最早的一部真正意义上的行政法典。明清,内容涉及行政体制、官僚机构、 HYPERLINK lunwennet/thesis/List_50.html t _blank 行政 HYPERLINK lunwennet/thesis/List_4.html t _blank 管理体制等诸多方面。而民事关系不断被视为无关紧要的“细故,国家很少干涉。(二)私法公法化在中国古代社会中,客观上存在着财富关系、商品交换关系、婚姻关系和家庭关系

7、,然而传统法律对上述私法关系的调整却采取了公法的制裁手段,即违法违制都毫无例外地规定了刑法性后果刑罚。以契约法为例,古代法典中虽也不乏有关 HYPERLINK lunwennet/thesis/List_159.html t _blank 合同的条文,但制裁手段几乎只限于刑罚。至于合同本身的效能问题,那么长期以来听任习惯法支配。例如,唐律关于“行滥短狭而卖者,杖六十的规定,就“行滥短狭而卖而言,无疑是有关商品买卖关系中的合同履行问题,因此该规范是民事规范,但是,对这样一种“行滥短狭行为给予杖六十的刑罚处分,那么显然属于刑法性后果,故而该规范又完全是刑事规范 2 。再如,规定, HYPERLIN

8、K lunwennet/thesis/List_42.html t _blank 债务人不履行契约,违契不偿、负债不还的,要受笞二十至杖六十的处置,债务人向债务人索取财物超出契约规定数量,或债务人向债务人给付数量缺乏的,均应以“坐赃论。民事规范的刑法化也充分表如今婚姻家庭关系领域。规定:“诸同姓为婚者,各徒二年。假设卑幼不依家长而私自婚娶者,要受杖一百的处分。“诸祖父母、父母在,而子孙别籍、异财者,徒三年。明律规定:“凡同居卑幼不由尊长私擅用本家财物者,二十贯笞二十,每二十贯加一等,罪止杖一百。又规定:“立嫡子违法者,杖八十。 3 很显然,这些纯属婚姻家庭关系的民事违法行为,在中国古代法律中却

9、被认定为犯罪,并处以较为苛重的刑罚。(三)法律伦理化纵观中国历代封建法典,可以发现,法所调整的社会各个领域和各种社会关系,都被覆盖上了一层纲常伦理关系,伦理关系代表古代中国人身关系的全部,一切的人身关系都被纳入君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友这五伦之中,并以纲常伦理为出罪入罪、轻重缓急的准那么,民事领域也不例外。古代中国,贵贱、上下决议每个人在社会上的位置和行为;尊卑、长幼、亲疏那么决议每个人在家族以内的位置和行为。个人位置不同,彼此间的权益义务关系也不一致。在君臣关系中,“礼乐征伐自天子出、“君要臣死,臣不得不死。在有关于父子关系的内容:“凡诸卑幼,事大小,勿得专行,必咨禀于家长,家长有家庭财富

10、的最高支配权,有家政的最高决策权,同时,父又有将子女作为财富出卖之权,父还有主婚权。在夫妻关系中,是一家之主,有决策之全权,妇只可依从,:“妇人,从人者也,幼从父兄,嫁从夫,夫死从子。夫妻之间是极为不平等的。如规定:妻没有家庭财富的支配权,必需从夫,妻不得有私财,甚至改嫁时不但不能带走夫之财富部分,并且连其从娘家带来的嫁妆亦由夫家作主 4 。(四)平衡观中国古代有大量关于平衡的议论。如有:“无偏无党,王道荡荡;无党无偏,王道平平;无反无侧,王道耿直。称:“天之道,损有余而补缺乏。孔子说:“不患寡而患不均,不患贫而患不安,盖均无贫,和无寡,安无倾。 5 “尚中庸,求调和在中国传统文化中占据中心位

11、置,并成为传统价值体系中最高的价值原那么。在民事领域,更是主张公允顺应、不偏不倚、崇尚稳定,注重调和,反对走极端。例如,中国古代在债务关系方面相当注重对于债务人的维护。很早就有明确限制债务利息的法律,唐宋时法律原那么上不维护计息借贷债务。平衡观在财富承继方面反映的尤为显著。自秦汉以后,在财富承继方面不断贯彻“诸子均分的原那么,无论嫡庶、长幼,在承继财富方面一概平等。遗言承继在中国民法史上不断被忽视,在被承继人有子女时,遗言尤其是份额不均的遗言完全不被认可。(五)多种方式间的脱节在中国古代社会,习惯法是有适用余地的。习惯法具有属人、属地的特性,而且反映了 HYPERLINK lunwennet/

12、thesis/List_148.html t _blank 历史的延续性和浓重的亲情、乡情,因此,中国古代历代对习惯法都采取默许的态度 6 38。但错杂而不一致的各种民法渊源必然存在矛盾之处,两者假设即假设离。例如,古代社会主张“同姓不婚。:“凡同姓为婚者(主婚与男女)各仗六十,离异,妇女归宗,财礼入官。但在山西清源,陕西长安、直隶、甘肃、湖北等地都流行同姓为婚,以致迫使官府认可其合法。再如,“尊卑为婚,按规定“假设娶己之姑舅,两姨姊妹者,杖八十,并离异,也迫于民间禁而不止,最后在附例中不得不规定:“其姑舅,两姨姊妹为婚者,听从民便。在清代的立法和 HYPERLINK lunwennet/th

13、esis/List_81.html t _blank 司法实际中,除上述民事习惯法与国家制定法存在矛盾外,由于立法技术不高和法理上的疏漏,即使在制定法之间,也存在着许多冲突。例如,为养父母服丧问题,与规定为“斩衰三年,那么规定为“齐衰不杖期 6 二、中国古代民法不兴隆的缘由分析中国古代民法忽视个人,不讲平等,假设用一个词来概括中国古代民法文化的特征,那就是“不兴隆。而呵斥这种局面的缘由是多方面的,既有经济的缘由也有政治、文化的缘由, 详细分析如下:(一)经济上:商品经济的落后古今中外,凡是商品经济兴隆地域,其民法也较兴隆,凡是商品经济落后地域,其民法也较落后。商品经济是民法产生的土壤和前提条件

14、。中国封建社会自秦朝以来,不断是一家一户、男耕女织的自然经济,消费仅用于自我消费,消费也根本上可以从自然经济中得到满足,个别物品的交换往往以物物相易的方式实现,货币交换与商品经济极不兴隆。封建统治阶级依托对土地的一切权对农民进展残酷的剥削、压迫,农民被迫依靠于地主的土地忍受剥削、压迫,双方根本没有平等、交换可言。自然经济具有封锁性、孤立性、单一性和自足性的特点,它呵斥了消费者之间的隔离,而不是相互依赖和相互交往,由于这种消费方式在一定程度上不依赖于市场,因此,以交换为纽带的商品经济也就无从开展。商品经济的落后,束缚了调整平等主体间财富关系和人身关系的民法的开展。(二)政治上:民主主义的束缚中国

15、古代的政体是民主主义政体。从秦一致天下建立皇帝制度起,两千年来民主皇权不断膨胀。为了维护民主制度,封建统治者竭力维护其赖以生存的自然经济根底,严峻打击一切危及国家统治和皇帝平安的行为。历代统治者都极为注重能直接产出生活或战争所需物质的农业,以为“农业是立国之根本,而把开展商品消费以为是本末倒置。如商鞅以为:“国之所以兴者, 农战也、“国待农战而富,主待农战而尊。唐太宗李世民也以为:“凡事皆须务农,国以人为本,人以衣食为本。历代统治者对商品消费的开展多方加以限制,妨碍了民事关系的产生。一方面,对有利可图的盐、铁、丝稠、瓷器、茶叶、酒、矿山等重要的手工业消费和贸易实行国家垄断,还公布、限制私人运营

16、;另一方面,对于民间手工业和商业的开展给予种种限制和打击。如汉高祖刘邦对富商课以重税,不允许其子孙为吏,唐朝时将工商之人列为百工杂流,同巫师相提并论,宋朝时定商税以比较,明代制止出境营商,制止官宦家庭运营商业,否那么子孙累世不得为吏,对宦官经商者处罪 7 。中国古代社会强调“家国一体。在中国传统法律文化中,四处充斥着君权、父权、夫权,强调家族主义,向来忽视“个人。在家族时代,家族组织在社会中具有相当重要的位置。它是社会中最根本的组织方式,有着极为广泛的社会职能,包括宗教、 HYPERLINK lunwennet/thesis/List_15.html t _blank 教育、经济以及如今专属国

17、家的行政、司法等方面的职能。个人被束缚在家族的身份 HYPERLINK lunwennet/thesis/List_129.html t _blank 网络之中。一个人最根本的身份首先是某个家的成员,在家这样一个伦理实体中,个人主义意义上的个人是根本不存在的。(三)文化上:重义轻利的观念儒家传统文化历来推崇“重义轻利的思想。孔子说:“君子喻于义,小人喻于利。孟子也有这样的看法,他对梁惠王说:“王何必言利,亦有仁义而已矣。秦代以后,董仲舒又进一步提出:“正其谊(义)不谋其利,明其道不谋其功的反功利主义观念。“贵义贱利的价值观,一定了“义是处置人与人之间关系的首要准那么。孟子说:“仁之实,事亲是也

18、。义之实,从兄是也。孟子把义作为与仁等同的概念处置。义的概念,就孟子看来,其实是宗亲关系的引申。从汉代“罢黜百家,独尊儒术开场,儒家思想即成为封建正统思想。因此,在中国传统社会“义成为普遍的品德要求,是儒家学说中人之所以为人的准那么而加于人们的职责和义务。“重义轻利的观念,深深植根于中国传统文化中,历经两千年而不衰。由于传统文化强调重义轻利,法律自然就排拒个人对私人利益和个人权益的追求,进而不断压制商品经济的开展,而这与自给自足的自然经济也正好契合。近些年来,民法学界将较多的精神放在对大陆法系民法典的研讨上,获得了丰富的实际成果,为中国民法的继受性法文化打下了厚实的根底。但关于中国民法如何与民族传统文化沟通衔接、继成认同这一重要实际区域却没有得到应有的注重。“法与文化是不可分割的。 8 每一个民