金融证券业务基本技能

1、金融证券业务基本技能-江苏金鼎英杰律师事务所毛玮红律师目 录金融证券业务基本范围证券业务基本工作内容关于尽职调查及问题关于出具法律意见法律责任一、金融证券业务基本范围金融证券业务包括：银行、保险、信托、期货、证券，范围大，专业性较强，银行：银行的设立、变更，存贷款业务、银团贷款、信用证、理财产品、银行中间业务等保险：保险公司设立、变更，各类保险包括财产保险、保证保险、人身保险、意外保险、疾病保险、再保险合同信托：信托公司设立、变更、运作，信托产品募集、信托管理、信托合同期货：期货经纪公司、交易所、结算机构设立、变更，期货合约订立、履行、经纪证券：特有的业务流程、业务规则业务范围概括为:主体资格

2、（条件、程序、审批）、经营行为中涉及的法律问题作为非诉讼法律业务，提供咨询意见、起草修改方案、合同等法律文件，出具合法合规法律意见主要介绍证券业务：为证券的发行、交易、上市出具专业意见首次公开发行股票及上市（IPO）；上市公司发行证券及上市（配股、增发、发行可转让公司债券、可分离债；权证：认购权证，认沽权证）；上市公司的收购、重大资产重组及股份回购；上市公司实行股权激励计划；境内企业直接或者间接到境外发行证券及上市；证券公司、证券投资基金管理公司及其分支机构的设立、变更、解散、终止；证券投资基金的募集；证券公司集合资产管理计划的设立；证券衍生品种的发行及上市（如资产证券化）；股权分置改革；中国

3、证监会规定的其他事项上市公司顾问：参加股东大会，出具见证法律意见书；信息披露事务；遵守上市公司规则和证监会规范性文件；制作公司章程，完善法人治理结构，制订股东大会、董事会、监事会议事规则、独立董事制度、信息披露管理制度等，包括董事、高管人员的选任证券交易所、证券登记结算机构顾问资本市场的产品、业务都需要律师事务所作为证券服务机构之一出具专业意见，并承担相应的责任，监管机构和投资者依赖于律师的专业意见对相关事项作出判断。 二、证券业务基本工作内容（一）证券业务基本工作步骤以IPO为例：企业确定上市初步计划和目标；组建保荐人、会计师、律师等证券服务团队；中介机构初步尽职调查，改制重组或设立股份公司

4、；建立法人治理结构，完善公司章程、各项议事规则和制度；企业与保荐机构、会计师、律师评估企业是否具备上市条件、要求、时机，共同制订发行股票并上市方案；审计和评估；处理各类财务问题；对企业董事、高管人员辅导培训，规范运作；制作上市所需文件，修改完善方案；股东大会批准发行方案；申报材料；回复反馈意见（二）律师主要工作内容以IPO为例参与改制重组和设立股份公司、发行上市方案的制定；为改制重组和设立股份公司提供法律咨询，必要时出具法律意见书；提供法规政策咨询，包括中国证券监管机构和交易所的规章、规范性文件的规定；如就关联交易和同业竞争等问题提供意见；审查企业作为一方的各种合同、协议及其他具备约束力的法律

5、文件；审查企业拥有的房产、土地、投资权益、知识产权和其他资产及权益的合法性；起草或修改的各类决议、协议，包括但不限于董事会决议、发起人决议、股东大会决议；公司章程等各种法律文件；协助保荐人对公司进行规范辅导，就公司法人治理结构、股东、董事、监事高管人员权利、义务、责任提供意见；协助起草招股说明书；审查包括承销协议在内的各类法律文件；出具律师工作报告、法律意见书，必要时出具专项法律意见（三）首次发行上市条件（以IPO为例）关于证券发行交易条件，主要依据有公司法、证券法、合同法、税法、行业规范，但更多需关注证券监管机构和交易所的规范、规定、规则和指导意见公司法符合股份公司条件（七十条：人数、股本、

6、章程、名称、住所）证券法第十三条：（一）具备健全且运行良好的组织机构； （二）具有持续盈利能力，财务状况良好； （三）最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为第五十条： （二）公司股本总额不少于人民币三千万元； （三）公开发行的股份达到公司股份总数的百分之二十五以上；公司股本总 额超过人民币四亿元的，公开发行股份的比例为百分之十以上； （四）公司最近三年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载。 首次公开发行股票并上市管理办法（证监会32号令）从主体资格、独立性、规范运行、财务与会计、募集资金用途五个方面提出了具体要求（一）主体资格（第八至十三条） 依法设立且合法有效存续的股份有限公司

7、； 持续经营时间三年以上（国务院特批除外，如中国联通）； 注册资本已足额缴纳，发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕，主要资产不存在重大权属纠纷； 生产经营符合法律、行政法规和公司章程的规定，符合国家产业政策 最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更；发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷（二）独立性（十四至十九）发行人应当具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力资产完整。（生产型企业）独立的生产系统、辅助生产系统和配套设施、原料采购和产品销售系统，土地、厂房、机器设备以及商标、

8、专利、非专利技术的所有权或者使用权，非生产型企业完整的业务体系和相关资产人员独立。高级管理人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务，不得在其他企业领薪；财务人员兼职财务独立。独立的财务核算体系、独立作出财务决策，具有规范的财务会计制度和对分公司、子公司的财务管理制度机构独立。健全内部经营管理机构，独立行使经营管理职权，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有机构混同的情形 业务独立。业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易（三）规范运行（二十一至二十七）建

9、立股东大会、董事会、监事会、独立董事、董事会秘书制度董事、监事和高级管理人员知晓其法定义务和责任、股票发行上市有关的法律法规董事、监事和高级管理人员符合法律、行政法规和规章规定的任职资格内部控制制度健全且被有效执行，能够合理保证财务报告的可靠性、生产经营的合法性、营运的效率与效果公司章程中已明确对外担保的审批权限和审议程序，不存在违规担保的情形严格的资金管理制度，不得有资金被控股股东、实际控制人及其控制的其他企业以借款、代偿债务、代垫款项或者其他方式占用的情形不得有下列情形：最近36个月内，擅自公开或者变相公开发行过证券；违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规，受到行政处罚，且

10、情节严重；发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏；或者不符合发行条件以欺骗手段骗取发行核准；或者以不正当手段干扰中国证监会及其发行审核委员会审核工作；或者伪造、变造发行人或其董事、监事、高级管理人员的签字、盖章； 本次报送的发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏； 涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见； 严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形。（四）财务与会计财务指标：最近3个会计年度净利润为正数且累计超3000万元（以扣除非经常性损益前后较低者）；现金流量净额累计超5000万元；或最近3个会计年度营业收入累计超3亿元；发行前股本总额不少于3000万元；最近一期

11、末无形资产（扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后）占净资产比例不高于20；最近一期末不存在未弥补亏损内部控制是有效的，会计师出具无保留结论的内部控制鉴证报告资产质量良好，资产负债结构合理，盈利能力较强，现金流量正常会计基础工作规范，报表在所有重大方面公允地反映了财务状况、经营成果和现金流量，无保留意见的审计报告财务报表以实际发生的交易或者事项为依据；在进行会计确认、计量和报告时保持应有的谨慎；不随意变更会计政策完整披露关联方关系并按重要性原则恰当披露关联交易。关联交易价格公允，不存在通过关联交易操纵利润的情形依法纳税，各项税收优惠符合法律法规的规定，经营成果对税收优惠不存在严重依赖不存在重大

12、偿债风险、影响持续经营的担保、诉讼以及仲裁等重大或有事项申报文件不存在： 故意遗漏或虚构交易、事项或者其他重要信息； 滥用会计政策或者会计估计； 操纵、伪造或篡改编制财务报表所依据的会计记录或者相关凭证（五）募集资金用用途（三十八至四十三条） 募集资金应当有明确的使用方向，原则上应当用于主营业务。 募集资金数额和投资项目应当与现有生产经营规模、财务状况、技术水平和管理能力等相适应 募集资金投资项目应当符合国家产业政策、投资管理、环境保护、土地管理以及其他法律、法规和规章的规定董事会应当对募集资金投资项目的可行性进行认真分析，确信投资项目具有较好的市场前景和盈利能力，有效防范投资风险，提高募集资

13、金使用效益募集资金投资项目实施后，不会产生同业竞争或者对发行人的独立性产生不利影响应当建立募集资金专项存储制度，募集资金应当存放于董事会决定的专项账户三、关于尽职调查及问题律师从事非诉讼法律事务包括证券业务，其中首要的也是最重要的工作之一就是尽职调查，所谓以事实为依据，以法律为准绳，律师所有的法律分析和判断必须建立在全面事实依据之上。律师在法律意见书中都必须声明“本法律意见书依据出具日之前已经发生或存在的事实发表法律意见，法律意见书不存在虚假、严重误导性陈述及重大遗漏”。因此尽职调查务必全面、完整。 （一）尽职调查方法出具调查清单，收集文件资料与管理层、业务人员访谈书面审查并核对相关事实实地查

14、看向政府有关部门、第三人查询和函证计算、复核其他（二）尽职调查范围主体资格（设立、历次变更、股东和实际控制人、股本演变和股权结构、年检）治理结构（章程、议事规则、三会规范运作、董事、监事高管人员变化、决策程序）主要资产（土地、房屋、机器设备、专利、专有技术、商标、著作权、域名权属现状）业务与经营（业务范围、主营业务、生产和经营方式、独立性包括采购、生产、销售体系、同业竞争和关联交易、环保、产品质量、技术、业务发展目标）财务和税务（重大资产变化、收购兼并、涉及的税目税种税率、优惠政策、补贴、重大债权债务）合同（重大采购、销售、建造、土地、房屋、许可、借款、担保、收购、劳动合同等）募集资金运用（投

15、资项目、可研报告、环评、备案或核准）诉讼、仲裁、行政处罚事项可参考保荐人尽职调查工作准则，该准则主要根据首次公开发行股票工业企业基本特征制定，可根据不同行业、业务、融资类型、律师关注的范围和重点进行调整和补充（三）尽职调查应注意的问题 要向客户说明尽职调查的目的、意义具体要求，包括文件内容、形式、份数收集文件资料的原件，对复制件由文件提供人在文件上签字盖章或以其他方式加以确认（特别是对需在附在申报文件中的资料，需核对原件，律师需对此鉴证）对于重要而又缺少相关资料支持的事实，应当取得委托人对该事实的书面确认，如无诉讼仲裁事项 对于需要进行公证、见证的法律文件，应当及时通知委托人办理。 对于收集到

16、的资料，应当从资料的来源、颁发的时间、内容和形式、资料之间的内在联系及资料要证明的事实等方面进行审查保持与保荐人、会计师事务所、财务咨询机构的有效沟通，核查文字资料和财务信息是否一致，实际情况与资料显示情况是否一致必要时现场复核、向政府部门复核，对于无法核查或无书面资料予以支持的事实，由公司、董事、高管部门出具确认函或承诺函，必要时须有政府部门出具确认函、批复、证明（四）案例案例一：关于原料供应，经与高管和实际采购人员交谈发现陈述不一，在生产线现场发现大量关联方提供的原材料，可能存在大量的关联交易，股份公司可能采购系统不独立案例二：关于增资，书面资料显示股东会决议、增资协议、验资报告、工商变更

17、登记齐全，但注意到以资本公积转增股本，未见审计报告，无法确认资本公积的合法性和真实性，在其后的资料审查中发现有购买向大股东购买专有技术然后通过豁免债务方式增加资本公积，从而转增资本案例三：调查时发现控股股东、实际控制人发生变更对于尽职调查中发现的问题，根据不同情况与保荐人、会计师、企业共同研究解决办法，并督促企业予以纠正、弥补 四、关于出具法律意见 （一）法律意见的内容律师需保证法律意见不存在重大遗漏，应包括涉及发行条件或投资者决策的所有法律问题 初次申报文件上报后，通常需根据反馈意见进行回复，补充核查以IPO为例，根据公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号律师工作报告和法律意见书的要求，

18、律师应在充分核查验证的基础上对下列事项（二十三项）发表明确的意见： 本次发行上市的批准和授权； 发行人本次发行上市的主体资格； 本次发行上市的实质条件； 发行人的设立； 发行人的独立性； 发起人或股东（实际控制人）； 发行人的股本及其演变； 发行人的业务； 关联交易及同业竞争； 发行人的主要财产； 发行人的重大债权债务； 发行人的重大资产变化及收购兼并； 发行人公司章程的制定与修改； 发行人股东大会、董事会、监事会议事规则及规范运作； 发行人董事、监事和高级管理人员及其变化； 发行人的税务； 发行人的环境保护和产品质量、技术等标准； 发行人募集资金的运用； 发行人业务发展目标； 诉讼、仲裁或行

19、政处罚； 发行人招股说明书法律风险的评价； 律师认为需要说明的其他问题。 （二）关于法律意见的几个问题1、关于股东和股权 对于国有股东为了防止国有资产的流失并确保其保值增值，我国建立了国有资产分级管理体系，颁布了一系列关于国有资产界定、管理、处置、审批的行政法规和规范性文件，因此对于涉及国有资产、国有股权问题一定要慎重，遵循公开、公平、透明原则，保证程序合法 涉及国有资产处置、国有股权转让受让，要有评估程序、备案、核准、批准文件，产权转让需在公开产权市场进行，经过审批程序，未经合法程序审批或备案的，一定事后确认。 涉及的国有资产管理法规： 企业国有资产监督管理条例 企业国有产权转让管理暂行办法

20、2003.12.31（国资委、财政部令第3号） 关于规范国有企业改制工作意见的通知2003.11（国办发200396号 ） 关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见2005.12.19国办发200560号 企业国有产权向管理层转让暂行规定(国资发产权200578号 股份有限公司国有股权管理工作问题的通知财政部（2000）200号文 国有单位受让上市公司股权管理办法2007年国资发产权2007109号 国有企业转让上市公司股权管理办法2007年国资委、证监会令第19号 国有资产评估： 国有资产评估管理办法 1991年 国务院91令 国有资产评估管理办法实施细则 1992年 关于改革国有资产评估行

21、政管理方式加强资产评估监督管理工作意见的通知2001年 国办发（2001）102号 国有资产评估管理若干问题的规定2001年 财政部14号令 企业国有资产评估管理暂行办法 2005年 国资委12号令 关于加强企业国有资产评估管理工作有关问题的通知2006年国资委产权2006274号 对于民营企业、自然人股东 对于企业持股，追溯至实际控制人、自然人 对于管理层、员工直接或间接持股，披露是否存在任何形式的代持、委托持股、信托持股情形 无论是原始股东、通过增资、受让方式持有拟上市公司股份，需严格核查增资、转让程序、资金来源、是否存在财务资助、锁定期承诺、是否存在关联关系、其实际控制人 禁止职工持股会

22、持股，如有内部职工股，披露形成时间、批准、比例、范围、方式、托管、清理情况 必要时，核查股东的工商设立变更登记情况，董事、高管人员资金来源 必要时，发行人、董事、高管人员出具相关承诺2、关于税务 执行的税务政策，税目、税种、税率，享受的税务优惠政策、是否财政补贴 执行的税务优惠政策是否合法合规、是否依法纳税、财政补贴是否合规、按规定使用 企业的经营业绩是否严重依赖于税务优惠政策和财政补贴需要注意的是优惠政策必须符合法律法规、国家税务总局规定的优惠政策，地方政府的政策合规不合法，要充分披露其税务风险 案例：根据企业所得税暂行条例及财税字（94）001号关于企业所得税若干优惠政策的通知的规定，只有

23、国家级高新技术开发区内的高新技术企业可按15%的税率缴纳所得税。 而在广东，广东省及各地政府出于支持企业的政策导向，对于经省级认定的高新技术企业，减按15%缴纳所得税。因此从法律上说企业存在被税务机关按照33的所得税率追缴以前年度企业所得税的法律风险。律师需对此情况认真核查，说明不合法之处，但企业又无需缴纳，也不可能缴纳，故通常由发行前股东承诺“如果由于广东省有关文件和国家有关部门颁布的相关规定存在差异，导致国家有关税务主管部门认定企业以前年度享受15所得税条件不成立，企业需按33的所得税率补交截止本次股票公开发行之日以前的所得税差额的情况，股东愿意按持股比例承担需补缴的所得税款和相关费用”。

24、3、关于关联关系需要注意的是法律上的范围与会计师审计报告的范围可能存在不一致，通常与保荐人保持一致 公司法：是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。 企业会计准则第36号关联方披露：一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。 下列各方构成企业的关联方： 该企业的母公司； 该企业的子公司； 与该企业受同一母公司控制的其他企业； 对该企业实施共同控制的投资方； 对该企业施加重大影响

25、的投资方； 该企业的合营企业；（投资企业与其他方对被投资单位实施共同控制的，被投资单位为其合营企业） 该企业的联营企业；（企业能够对被投资单位施加重大影响的，被投资单位为其联营企业） 该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员。主要投资者个人，是指能够控制、共同控制一个 企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资者。 该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。关键管理人员，是指有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员；与主要投资者个人或关键管理人员关系密切的家庭成员，是指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员。 该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系

26、密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。交易所上市规则10.1.2 上市公司的关联人包括关联法人和关联自然人。10.1.3 具有以下情形之一的法人，为上市公司的关联法人：（一）直接或者间接控制上市公司的法人； （二）由上述第（一）项法人直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人； （三）由第10.1.5条所列上市公司的关联自然人直接或者间接控制的，或者由关联自然人担任董事、高级管理人员的除上市公司及其控股子公司以外的法人；（四）持有上市公司5%以上股份的法人；（五）中国证监会、本所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能导致上市公司利益对其

27、倾斜的法人。 10.1.4 上市公司与前条第（二）项所列法人受同一国有资产管理机构控制的，不因此而形成关联关系，但该法人的董事长、总经理或者半数以上的董事兼任上市公司董事、监事或者高级管理人员的除外。10.1.5 具有以下情形之一的自然人，为上市公司的关联自然人：（一）直接或间接持有上市公司5以上股份的自然人；（二）上市公司董事、监事和高级管理人员； （三）第10.1.3条第（一）项所列法人的董事、监事和高级管理人员；（四）本条第（一）项和第（二）项所述人士的关系密切的家庭成员，包括配偶、年满18周岁的子女及其配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹、子女配偶的父母； （五）中

28、国证监会、本所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能导致上市公司利益对其倾斜的自然人。 10.1.6 具有以下情形之一的法人或者自然人，视同为上市公司的关联人： （一）根据与上市公司或者其关联人签署的协议或者作出的安排，在协议或者安排生效后，或在未来十二个月内，将具有第10.1.3条或者第10.1.5条规定的情形之一； （二）过去十二个月内，曾经具有第10.1.3条或者第10.1.5条规定的情形之一。律师工作报告初次披露关联方按以下原则和顺序披露： 发行人的实际控制人； 发行人持股5%以上的股东； 受控股股东控制的除发行人以外的一级法人； 受实际控制人控制的除发

29、行人以外的一级法人； 发行人的董事、监事、高管人员； 董事、监事、高管人员对外投资的企业； 董事、高管人员担任董事、高管人员的企业； 其他从实质形式上认定的与发行人有特殊关系，可能导致利益向其倾斜的人。潜在关联方：根据协议或有关合同安排，在协议生效后或在未来12个月内，具有上述关联关系的的人案例：收购与资产置换同时进行的方案中，收购方作为股权受让方将持有发行人股份，同时作为资产置换中的上市公司的资产置入方，其为发行人潜在关联方，作为股权出让方在关于资产置换的股东大会上，将作为关联方应回避表决 4、关于环保 需要注意的是核查包括已有的生产经营是否符合环保、募集资金投资项目是否符环保企业需遵循中央及当地政府有关建设项目、使用、排放及处理有毒及危害物质、排放及处理废水、固体废物、废气以及控制工业噪音和防火的环境保护法律及法规 中华人民共和国环境保护法 中华人民共和国环境影响评价法 中华人民共和国固体废物污染环境防治法 中华人民共和国大气污染防治法 中华人民共和国环境噪声污染防治法 中华人民共和国水污染防治法 国家环保总局环发2003101号关于对申请上市的企业和申请再融资的上市企业进行环境保核查的通知；重污染行业冶金、化工、石化、煤炭、火电