迈向一种法律的社会理论(第六章)

1、.：.；迈向一种法律的社会实际(第六章)第六章罗马法与西方法律传统的来源在马克斯韦伯生活的时代，德国法学依然处于“潘德克顿学派(以查士丁尼为主要实际资源的德国法律学派)的影响之下。在大学法律教育中，与罗马法有关的课程依然占据主要位置。马克斯。韦伯在哥廷根大学、海德堡大学和柏林大学就读期间选修了大量罗马法课程，他的教师中包括当时最著名的罗马法学家依曼纽尔。贝克尔(Immanuel Bekker)、祁克(Gierke)和泰奥多。蒙森(Theodor Mommsen)。1891年，在奥古斯特。梅茨恩(August Meitzen)的指点下，韦伯完成了他的大学授课资历论文(Habilitationss

2、chrift)：“罗马农业史及其与公法和私法的关系(Die romische Agrargeschichte in ihrer Bedeutung fur das Staats- und Privatrecht)。这不是一篇传统意义上的罗马法论文，甚至不是一篇我们通常了解的那种“法律史论文。从这篇论文中，我们曾经可以看出以后贯穿于韦伯终身的治学方法：把历史研讨置于一个社会实际框架之中。他没有调查罗马农业法的内部构造和条文含义，而是从古罗马的社会、经济现实出发来讨论法律与经济之间的互动关系。正象罗维茨(Lowith)所指出的那样：在韦伯那里，“历史研讨不担任确定过去的意义(象Ranke所主张的那

3、样)，也不试图发现摆在我们面前的历史必然性，而是要试图了解我们的社会如何一步一步转变到当下这种形状，我们如今所处的资本主义时代正是属于这样一段历史的。1韦伯对罗马农业制度的研讨也正是这一总体性历史研讨战略的第一步。以后，在“古典西方文明衰落的社会缘由(1896)、(1897)、“城市(1921)、(1919)和中，韦伯继续对古罗马的法律制度及其与社会、经济之间的复杂关系进展了深化的研讨。这些尚未得到充分了解的研讨成果对于我们了解罗马法与罗马社会的关系、乃至了解整个西方法律传统的独特性都具有非常重要的意义。第一节公法和私法在罗马农业史中的重要作用“罗马农业史及其与公法和私法的关系是韦伯早年的重要

4、著作，也是长期蒙受冷落的一部作品。思索到韦伯的其它重要著作、特别是在英语世界产生的宏大影响，“罗马农业史至今依然没有一部英译本便成为一件令人诧异的事情。著名历史学家阿尔弗雷德。休斯(Alfred Heuss)在1965年为“罗马农业史所写的一篇书评中写到韦伯是第一个仔细阅读古罗马农业研讨者(卡多、法罗、克鲁姆拉)作品的人，他对古代学者的论述作了实事求是的分析，并从技术细节上提示了罗马农业资本主义的根本原那么。从这种意义上讲，本书虽然遭到历史学家的普遍忽视，但它依然可以称得上是一部开创性的作品，后面的研讨不得不沿着它所开辟出来的道路前进。还有哪一个历史学家有才干把握这些法律资料和土地调查员的技术

5、用语?而韦伯那么用他巨匠般的娴熟技巧做到了这一点。2在这篇文章中，韦伯着重讨论了古罗马种植农业体系的来源，并试图经过调查古罗马的宪法构造和市民法来阐明这一经济开展过程。在文章的第一部分，韦伯分析了古罗马不同时期进展土地调查的方式，并试图找出这与当时的国家税收制度和法律之间的关系。在第二部分中，他解释了各种农业制度创新在整个罗马经济史中的意义。许多韦伯研讨者曾经指出：马克斯。韦伯在这篇文章中表现出一种马克思主义的分析立场，即把法律和权益构造看成是由某种消费方式决议的。实践上，韦伯虽然遭到马克思的很大影响，但他并没有采用历史唯物主义的分析方法，而是秉承着历史法学派的传统，把整个社会视为一个有机构成

6、的整体，在这个有机体中，经济、法律、政治和文化诸要素处于相互影响的过程之中。为了阐明这一点，我们可以把韦伯的“罗马农业史与蒙森的作一比较。泰奥多。蒙森(Theodor Mommsen)是著名的法律史学家，在罗马法和罗马历史的研讨方面享有盛誉。分别于1854、1855和1856年出版的三卷本是他毕生心血的结晶。在这部巨著中，蒙森经过调查古罗马的法律构造对罗马史作出了全新的阐释。在他看来，“法律构造及其变化过程就是历史本身。3由于法律明确表达着既定的社会权益构造，而法律的变化那么表达着社会权益构造的改动。法律的内容取决于各个社会利益集团争夺权益的最终结果，它表达出各种利益集团之间又斗争和妥协交错成

7、的张力。蒙森以为，公法是政治权益构造的指示器，而私法那么表现着社会的家庭和财富分配构造。因此，经过分析一个社会的公法和私法制度便可以提示出该社会的政治经济构造。蒙森的思想在许多方面与马克思非常类似：他们都以为物质利益是整个社会赖以存在的根底，而争夺物质利益的斗争(阶级斗争)那么是政治的主要内容。他们也都以为：法律表达着社会个阶级的力量对比和权益分配，同时也表达着社会物质财富的分配。与马克思不同的是，蒙森以为象奴隶制、封建制和资本主义这样的消费资料一切制方式并非表现着一种历史开展的必然规律，它们只是表示着社会构造的某种特征。因此，奴隶制并不排斥资本主义，相反，古罗马的“财政、商业和农业资本主义正

8、是以剥削奴隶的劳动为根底的。4蒙森指出：历史的意义在于：经过察看过去的文化形状，我们可以提示出具有普遍性的文明的有机条件 在任何地方都一样的根本要素，以及因时因地而异的这些要素的不同组合方式。5在他看来，资本主义消费方式便是这样一种在许多社会都存在的根本要素，而在不同的社会中，这种要素与包括法律在内的其它要素以不同的方式整合到一同。 指点韦伯写作“罗马农业史的导师是农业史专家奥古斯特。梅茨恩(August Meitzen)，但对这篇文章的写作起到最大影响作用的却是蒙森。正象韦伯本人所说的那样：“对专家们来说，我毋需反复指出我的研讨方法是以蒙森的研讨为根底的，他的研讨曾经为以后一切关于罗马公法与

9、行政法的研讨奠定了根底。6韦伯从蒙森那里自创来的最重要的一个观念就是：在古罗马社会中曾经存在资本主义。不过，他对蒙森的观念进展了修正，不再仅仅从经济含义上来定义资本主义，而是试图找出资本主义所包含的政治、经济、法律乃至社会心思等多种要素。为此，韦伯区分了政治导向的资本主义(politically oriented capitalism)和市场资本主义(market capitalism)。前者主要是利用政治权益所呵斥的时机来谋取利润的一种行为方式，后者那么是以资本雇佣劳动、并把劳动产品拿到市场上进展交换的一种方式。前者受其本身性质的局限，只能够在很小的范围内存在，后者那么成为一种带有普遍性的社

10、会消费方式。韦伯指出，在古罗马社会中，靠剥削奴隶和贫困的自在民的劳动来获取利润的大庄园(oikois)实践上曾经具备了资本主义企业的性质 由于庄园经济曾经不再是一种“自给自足(autarkia)经济形状，而是一种以追求交换价值为目的的市场经济。韦伯发现：典型的罗马大地主大多居住在城市中，热衷于政治活动。他们在乡间的庄园那么由忠实的管家(通常由获得解放的奴隶担任)担任运营。庄园土地上所消费的主要是市场上高价钱的产品，比如橄榄油、酒、蔬菜、畜禽等等。谷物由于利润较低，主要有殖民地消费。这些庄园产品根本上不供消费者和庄园主自用，而是拿到市场上去出卖，以换取高额货币利润。因此，在古罗马时代曾经存在着高

11、度兴隆的市场，而“自在的市场竞争的结果只需利于消费资料的占有者：非常明显的是，自在竞争并没有给小农带来任何利益，而只需利于那些占有较多地产的农业资本家、贵族和庄园主。实践上，这种自在竟争的市场经济代表着“历史上最明显的农业资本主义，资本主义的经济构造和社会阶级划分在罗马历史上得到赤裸裸的展现。7从这里，我们可以看出受马克思影响的明显印记。韦伯接下来又指出，这样一种经济形状之所以可以存在，主要的缘由是私人产权制度的出现。经过调查古罗马时代的土地丈量与土地分界技术，韦伯发现：在罗马共和国早期，分配给个人占有和运用的土地是非常之少的。这种小块的土地假设由个人分开种植，便根本无法满足本人和家庭的生活所

12、需。因此，从这种土地划分方法可以看出，当时的土地是归家庭或家族集体一切的。当人们就与土地有关的权益问题发生争议时，任何人都无法主张本人对某一块土地享有一切权。他只能声明本人是某一个家族的成员，而这个家族对这一片土地拥有权益。这种土地的家族共同一切制还可以从土地转让的方式 “要式买卖(mancipatio) 得到证明。这种买卖方式表达着家父的支配权，不仅适用于不动产的转让，甚至适用于家子的转让。“要式买卖要求有家族中的重要人物在场充任见证人，并且要求买卖双方都各自完成一些严厉方式化的意味性动作。在这一时期，罗马城邦国家的支配作用非常有限，虽然氏族制度曾经根本解体，但家族依然是根本的自治单位。后来

13、，随着私人对土地的实践占有逐渐成为一种普遍的现实，加之罗马国家逐渐把被降服地域原来收归国家一切的公田(ager publicus)分配给罗马公民一切，土地的私人一切权逐渐得到法律确实认。这时，土地的丈量和划分方法也发生了变化，田地开场被分割成足够支持一家人生活的长方形地块。要式买卖也逐渐为“让渡(traditio)所取代。这种转让方式只需求买方支付价金和并实践占有土地、而卖方清楚阐明本人出卖土地的意图即可。私人产权制度的出现促进了古罗马的市场发育和昌盛，也使得罗马私法逐渐开展为一个兴隆的法律体系。而罗马公法的兴隆那么与税收制度和军事行动有关。当罗马国家把公田划归个人一切的时候，相应规定了各种土

14、地该当交纳的税款比率。为了合理运用税收收入、对日益庞大的国家武装力量进展管理，帝国时代的罗马曾经开展出一个庞大的官僚机构。公法的主要作用是维持国家的“管理次序，界定和区分各个国家机构的权益和责任，并划分“公与“私的界限。韦伯指出：军事掠夺和市场贸易是罗马经济的两大支柱，而这两者都与土地和农业有着亲密的联络。军事掠夺是罗马帝国获取土地和劳动力 奴隶的主要方式，而市场贸易中的主要商品那么是农产品和手工制品。因此，土地成为政治权益争夺中的一个焦点。在不同时期，土地丈量方式的变化意味着税收制度的变化，同时也可以反映出政治权益构造的变化。而土地丈量方式在帝国时代的逐渐固定也标志着公法的作用日益扩展，政治

15、权益的更替和国家的日常行政管理在公法的约束下逐渐走上常规化和“法治化的轨道。韦伯敏锐地指出：公法和私法的区分只阐明这两种法律所调整的社会关系类型不同，并不意味着两者在社会生活中的“权利范围可以截然分开。恰恰相反，假设没有公法对国家权益的限制和作用方式作出规定，私法所提供的私人产权和契约自在保证就难以落实。而假设保证一定范围内的个人权益和行动自在的私法付之阙如，限制和界定政府权益的公法大约也就不会出现了。在古罗马，公法和私法的出现遵照着一种共同的逻辑：人们实践生活的需求导致了私人产权的出现，私人财富权又成为市场买卖的根底并促进了市场经济和“农业资本主义的开展，而市场活动和个人维护自有财富的需求又

16、促使罗马市民去要求国家制定使政府以一向的、可以预见的方式来行动的公法。8第二节罗马法的独特性及其对近代西方法律的影响韦伯在其终身的学术研讨事业中都坚持着对罗马法的兴趣，他关于罗马法的最成熟的见解表达在中。对罗马法的研讨是韦伯提示西方法律独特性的第一步，韦伯发现，西方法律与世界其它主要文明的法律制度之间存在的根本差别早在罗马法中就曾经可以见到端倪。详细说来，罗马法中对西方法律传统的构成产生重要影响的独特要素主要包括：(一)、与其它古代社会的法律相比，只需在罗马法中才确立了私人一切权制度。在古代东方社会中，土地最初是归氏族或家族一切，王权确立之后那么归国王一切，正可谓“普天之下，莫非王土。虽然土地

17、的占有和运用必定要落实到个人，但这种一切权方式确实有着非常重要的经济和社会含义。首先，土地假设完全属于君主一切，那么土地的分配便完全需求靠政治手段来实现。土地的市场转让绝不能够存在，农产品的转让也会遭到很大的限制。因此，本人自足的自然经济是这种一切权制度的必然产物。其次，土地王有导致了接受封地的贵族对国王的依靠关系，也导致了佃农对地主的依靠关系。原有的家族纽带在这种一切权构造下会得到稳定和强化。而私人一切权制度确实立同样具备两方面的社会经济效果：首先，私人一切权制度必定会导致资源向最能发扬其成效的地方流动，从而导致市场的昌盛和商品经济的兴隆。其次，私人一切权制度也有助于突破各种人身依靠关系，瓦

18、解传统的家族统治。不过，韦伯并没有过分强调古罗马社会中家族共同体的瓦解，他充分留意到了家父权在罗马法中的重要位置。(二)、只需在罗马法中，“私人领域和“公共领域的区分才经过公法与私法的两分得到初步确实认。在古代东方社会，公与私的界限是非常模糊的，国家政权主要依托家族统治来维系，而国家对私人生活的干涉也没有任何外在的明确限制。在古罗马，市民们对本人的财富享有一切权，并且可以经过契约行创设新的权益和义务，虽然这种权益和自在的强度用今天的规范来看是极为有限的，但它毕竟开了个人权益与自在的先河。(三)、在古罗马的公法中，第一次出现了“权限和权益分割这样的概念。古罗马的政治权益构造表达出了权益分立和相互制衡的根本思绪。(四)、韦伯以为从学理上可以把实体法和程序法的开展概括为四个阶段：由法律先知主导的法律天启;由法律职业者(法律绅士)根据其阅历进展的立法和司法;由世俗和神权统治者经过“主权者命令强加的法律以及由受过法律教育的专家进展的系统化的法律制定和法律实际。从他的论述中我们可以看到，罗马法的开展和演化史实践上曾经涵括了这一切四个阶段。早期的罗马法与原始宗教结合得非常严密，法律的制定和实施由祭司把持，司法活动带有严厉的方式主义颜色，经过誓证和神判的方式来进展法律决策;而在共和国时代和帝政时代