企业法律风险控制2

1、企业法律风险控制山东众英律师事务所蒋靖律师一、法律风险风险是在一定环境和一定期限内客观存在的导致费用、损失与损害产生的，可以认识与控制的不确定性。风险无处不在法律风险是企业在法律方面面临的风险，这种风险包括企业面临的内部法律风险和外部法律风险就如一个人驾驶技术再高也有被追尾的可能性一样，再大再强的企业也要防范法律风险事后补救不如事前预防，从高管开始增强法律风险防范意识，实行企业总法律顾问制度、建立法律风险防范控制体系二、商业秘密管理中的法律风险与防范（一）商业秘密的保护范围和构成要件商业秘密：是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息技术信

2、息：是指应用于工业目的，没有得到专利保护的、仅为有限的人所掌握的技术和知识。尤其是工业中适用的技术情报或者数据，包括化学配方、工艺流程、技术秘诀、设计图纸等经营信息：具有秘密性质的经营管理方法及与经营管理方法密切相关的信息和情报。主要包括与经营有关的重大决策、与企业有往来的客户名单、货源情报、经营方式、经营目标、经营策略、商业模式、客户名单、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。（二）企业在对信息是否进行保护的筛选上可能存在的风险1、偏重于对技术信息的保护，忽视了对经营信息的保护（2个案例）客户名单如何才能成为“商业秘密”？2、忽视具体信息的保护导致商业秘密保护范围过小的法律风险除法律所明

3、文列举的典型商业信息外，可受法律保护的商业信息还包括：有关研究过程中的文件；机械设备的改进；工艺程序；企业自行开发的产品；配方；公司内部文件以及与公司各种经营活动有关联的文件设定商业秘密的范围对企业来说具有非常重要的意义，明确法律保护的范围，方可明确哪些信息需要保密，哪些人负有保密的义务，以及以什么标准去界定商业秘密。（三）企业在实际经营中可能存在的无法主张商业秘密的情形1、虽采取保密措施，但因各种原因或者途径又予以公开，丧失秘密性判断标准：是否在国内外公开出版物中有记载；是否通过在国内使用而公开；是否通过公开的报告会、交谈、展览而公开2、采取的保密措施不合理、不具体，导致无法举证，从而无法主

4、张权利。是否采取有效措施认定的标准：限定知密范围；对信息载体加锁火星和采取其他物理防范措施；在载体上标有保密标志；在配方含量和程序步骤上使用代码；对保密信息使用密码；签订保密协议；对含有保密信息的机器厂房车间限制来访或者提出保密要求等（案例：丰宁公司与诚裕华公司侵犯商业秘密纠纷案）（四）侵犯商业秘密的举证责任原告应该举证证明其持有合法商业秘密应提供：记载有商业秘密的载体说明商业秘密的具体内容商业秘密的来源、商业价值（产生秘密的开支情况）采取的保密措施举证被告接触了商业秘密或者有条件非法获取举证被告使用了商业秘密平时管理中应注意：1、保管好关于持有商业秘密的证明性文件，并建立取阅回收登记程序；2

5、、做好记载涉及商业秘密事项的工作，包括来访登记、使用记录、经手记录、复制打印记录等。（五）商业秘密管理中应注意的问题（1）与员工签订保密协议（2）竞业禁止协议（适用对象、适用范围、受限期限、合理补偿）（3）对外合作中签订保密协议（商谈阶段就应对保密提出要求）三、劳动关系中的法律风险与防范（一）规章制度制定修改程序不当1、案例2、规章制度制定的程序与要求经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定在实施过程中工会或者职工认为不适当的，有权提出应该公示，或者告知劳动者（二）招聘用工不当用人单位招用劳动者时应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安

6、全生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明案例（三）劳动合同签订不当发包项目承担连带责任：个人承包经营招用劳动者违反规定给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。（94条）背景调查应当慎重：用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，该用人单位与劳动者承担连带赔偿责任（90）条自用工之日起一个月不签订合同或者不依法订立无固定期限合同支付两倍工资（四）试用期使用不当试用期期限的限制：合同期限3月以上不满1年，试用期不超过1个月；1年以上不满3年，试用期不超

7、2个月；三年以上固定期限以及无固定期限的，试用期不超过6个月；同一用人单位只能约定一次。以完成一定任务为期限的以及不满3个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。仅约定试用期或者合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。试用期工资：不得低于80%试用期解雇：除第39条和第41条第1、2项外，用人单位不得解除合同。案例（五）合同解除不当合同终止也必须支付补偿金非法解除终止，须支付双倍补偿金用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位影单依法支付赔偿金。用人单位

8、应当依照第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍支付赔偿金。（六）违约金设置不当除第22条和第23条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金22条规定：用人单位为劳动者提供专项培训费用进行专业技术培训的，可以约定服务期，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定支付违约金。违约金数额不得超过培训费用。用人单位要求的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。23条用人单位对负有保密义务的劳动者，可以约定竞业限制条款并且在解除或者终止劳动合同后的竞业限制期限内按月给予经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应按照约定支付违约金。期限不超2年（七）用工形式不当劳动关系的确立：用人单位自用

9、工之日起即与劳动者建立劳动关系非全日用工临时工返聘人员（八）劳务派遣选择不当派遣单位、用工单位义务的划分派遣劳动者的特别规定自派及再派的禁止岗位的限制（九）实际履行中的其他风险调整工资不当调整岗位不当工伤认定与工伤待遇相关问题职工外出学习休息期间受到伤害能否认定为工伤？退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系，其工作时间内受伤是否适用工伤规定？（九）实际履行中的其他风险司机因公外出造成交通事故，未构成交通肇事罪，也不属于自杀、酗酒、蓄意制造交通事故的，应认定为工伤内部承包合同中约定将劳动者工伤风险转给实力有限的自然人承担，属于无效约定集团企业的下属控股企业为独立法人，集团不能因控股地位直接承接

10、下属企业与劳动者之间形成的劳动合同权利义务因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿？四、产品质量风险与防范产品质量风险可能面临两种方式的索赔：依据合同关系的索赔和以及产品质量法的索赔依据合同法的索赔依照合同约定，依据的是合同法相关规定，追究的是违约责任依据产品质量法的索赔是依据产品质量法、消费者权益保护法和侵权责任法，追究的是侵权责任因产品质量缺陷的索赔，索赔方往往追究的是侵权责任（一）产品缺陷类型与认定产品缺陷是构成产品责任的必备条件，没有产品缺陷，就无所谓产品责任企业产品应该符合（1）不存在危及人身、财产安全的不合理危险，有保障人体健康和人身财产安全的国家标

11、准、行业标准的，应当符合该标准（2）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外（3）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况（一）产品缺陷类型与认定产品缺陷主要源于：设计缺陷、制造缺陷、经营缺陷产品设计缺陷的认定与证明（肯德基热果珍致害案）产品设计缺陷的认定方法：1、产品安全强制标准，违反或者低于强制标准即认定存在缺陷；2、合理的替代设计方案（1）消费者合理期待；（2）危险效用分析产品设计缺陷的举证责任：无过错责任，缺陷应当由产品受害人证明（一）产品缺陷类型与认定产品制造缺陷的认定与证明三菱汽车损害赔偿案火灾索赔案产品

12、警示缺陷：就产品的正确使用方式和产品使用危险未有适当说明和警告而使产品具有不合理危险（超市果冻致害案）产品营销缺陷：产品在投入流通过程中以及投入流通后，经营销售不当，使产品具有不合理危险，具体包括运输缺陷、储存缺陷、售后警示缺陷和召回缺陷。（牛奶变质案）（二）产品损害赔偿责任与承担1、产品侵权损害赔偿请求权主体（冷藏柜致害案）2、赔偿责任主体：生产者、销售者单位向职工提供产品时，采取部分福利的方式，产品存在缺陷时，单位是否应承担责任？商业赠品存在缺陷，是否可以要求赠品提供者承担产品责任?（二）产品损害赔偿责任与承担产品责任主体之间的责任形态-不真正连带责任（摩托车致害案、柱塞阀致害案）赔偿范围：人身损害、