民诉法第二章

1、第二章民事诉讼基本理论1第一节 诉权一、概念 诉权，是指民事纠纷的主体所享有的，请求法院依法行使审判权解决争议和保护权益的权利。 诉权是公民依法享有的一项宪法基本权利，是人权的重要内容之一。 2二、诉权的特征 （一）以民事实体法以及民事诉讼法的规定为依据。 法律是确定权利义务的根据，实体法确定在什么情况下有权提起诉讼，程序法确定具备什么条件有权进行诉讼，二者统一于诉的法律制度中，而称为诉权。 （二）为当事人双方平等享有。 不同诉讼地位的当事人其诉权的表现形式有所不同。 （三）诉权的行使贯穿于民事诉讼的全过程。 诉权在不同诉讼阶段表现为不同形式的诉讼权利，但它始终存在于诉讼的全过程。3三、诉权的

2、二重性（二元诉权说）（一）程序意义上的诉权 是指当事人进行诉讼，实施诉讼行为的权利。（二）实体意义上的诉权 是指当事人通过诉讼满足其诉讼请求的权利。 二者的关系：前者是后者的实现方式和途径，后者是实现前者的目的和意义。（三）区分的意义： 第一，有利于人民法院正确受理民事案件，避免该受理的案件不受理或盲目受理案件情况发生。 第二，有利于人民法院正确审判民事案件。4四、诉权与诉讼权利（一）联系：诉权是当事人享有诉讼权利的基础，而诉讼权利则是诉权在诉讼中的具体表现形式，诉权在诉讼中表现为各种不同形式的诉讼权利。（二）区别： 诉讼权利是程序法上规定的从事诉讼活动的系列权利，而诉权是实体法和程序法两方面

3、法律所确定的有权进行诉讼的权利。5 （1）法律根据不同。（2）享有的主体不同 诉权只能为发生争议的当事人所享有；而诉讼权利则为全体诉讼参与人所享有。（3）产生的时间不同 诉权产生于诉讼开始之前；而诉讼权利产生于诉讼发生之后。 （4）行使的阶段不一样 诉权贯穿于诉讼的全过程，而诉讼权利的行使则要受到诉讼阶段的限制。如当庭质证权只能在出示证据后的诉讼阶段。6五、诉权与审判权的关系 对于诉权与审判权的关系，至少可以从以下几个方面理解： （一）诉权与审判权的属性、目的和表现形式不同。 （二）诉权与审判权相互依存和相互制约。 （三）审判权的行使以诉权的行使为中心，为诉权的行使服务。7第二节 诉8一、诉的

4、定义和特征（一）定义 民事诉讼中的诉，是指当事人因民事权利义务关系发生争议，而向法院提出予以司法保护的请求。（二）基本特征 （1）它只能向法院提出； （2）它的内容仅限于请求保护民事权益； （3）它的主体包括当事人各方； （4）它以当事人之间的民事权利义务关系发生争议为提起原因。 二、诉的双重含义程序意义上的诉，是指当事人向法院提出的启动民事审判程序的请求。实体意义上的诉，是指当事人向法院提出的保护其民事权益的请求。9三、诉与相近概念的界限（一）诉与起诉 起诉是诉的表现形式之一，这是两者的联系。 区别： （1）诉的主体包括原告、被告和第三人等；而起诉的主体仅限于原告。 （2）诉可以出现在一审程

5、序、二审程序、再审程序和执行程序之中；而起诉则只限于一审程序。10（二）诉与诉讼请求 诉讼请求仅限于实体意义方面的内容，它是诉方当事人所提出的解决民事纠纷的具体方案，也即诉方当事人向对方当事人提出的权利主张。（三）诉与诉权的关系区别：首先，诉是一种请求，而诉权则是一种权利或者权能。其次，诉处于动态，而诉权则处于静态。第三，诉是具体的，而诉权则是抽象的。 联系：首先，诉权是诉存在的基础，诉是诉权的表现形式和行使诉权的起点；其次，诉权的双重含义决定诉的双重含义。 11四、诉的种类（一）确认之诉 一方当事人请求法院确认其与对方当事人之间争议的民事法律关系是否存在或者存在的具体状态之诉。确认之诉有肯定

6、确认之诉和否定确认之诉之分。 （1）一方当事人提出确认之诉的目的，不是要求法院判令对方当事人履行一定的给付义务，而是要求法院明确某一争议的民事法律关系是否存在或者存在的具体状态。 （2）法院对确认之诉进行审理后所作出的判决，没有给付内容，不具有执行性。12（二）给付之诉给付之诉，是指一方当事人请求法院判令对方当事人履行一定民事义务之诉。（1）当事人提起给付之诉的目的，在于请求法院判令对方当事人履行一定的民事义务。 （2）给付之诉具有执行性。给付之诉与确认之诉的显著区别在于：前者具有执行性，后者不具有执行性。 给付之诉与确认之诉也有一定的联系。首先，这两种诉可以在同一案件中并存；其次，法院对确认

7、之诉作出的肯定判决，对将来可能提起的与此有联系的给付之诉具有预决性。13（三）变更之诉 变更之诉，是指一方当事人请求法院通过判决，改变或者消灭其与对方当事人之间现存的某种民事法律关系之诉。 （1）当事人之间对某一民事法律关系的存在无争议； （2）在法院作出的变更判决生效前，原法律关系仍然存在。 变更之诉与确认之诉的区别在于：在确认之诉中，当事人之间对是否存在某种民事法律关系有争议，而需要法院加以明确；在变更之诉中，当事人之间对现存的民事法律关系无争议，而只是要求法院判决改变或者消灭这种民事法律关系。 变更之诉与给付之诉存在一定的联系，主要表现为两种诉常常并存于同一个案件之中。在这种情况下，法院

8、应将两诉合并审理，并一同作出判决。14 下列哪一种民事诉讼请求属于给付之诉？ A甲起诉请求乙停止损害其名誉 B丙起诉丁请求撤销二人之间的房屋买卖合同 C男方起诉前妻，请求将二人之子判归前妻抚养 D王某起诉李某，请求解除收养关系 A15下列属于确认之诉的有（ ）A要求判决解除婚姻关系B要求判决合同关系无效C要求判决赔偿损失D要求判决收养关系成立 B、 D16五、诉的要素一、诉的主体二、诉的标的（一）诉的标的的含义 当事人之间发生争议并请求法院通过民事诉讼程序加以裁判的实体权利义务关系。（二）诉的标的与诉讼标的物 诉讼标的物是当事人之间争议的权利义务关系指向的对象。 只有以财物为争议对象的诉讼程序

9、中才存在 17（三）诉的标的与诉讼请求 在民事诉讼实践中，当事人可以依据同一个诉讼标的提出若干诉讼请求。 诉的标的不能变，但诉讼请求允许变更。三、诉讼理由 当事人提出诉的请求所依据的事实和法律根据。 事实根据既包括自己与相对方当事人之间实体权利义务关系发生、变更或者消灭的事实；还包括与相对方当事人就该实体权利义务关系发生争议的事实这是当事人寻求司法保护的客观原因。18 王大明将房子租给刘大壮居住，月租金120元。现王大明因刘大壮拖欠了5个月的房租未缴，而诉诸法院，要求刘大壮给付600元房租。现问，此案的诉讼标的指的是什么? A王大明租给刘大壮的房子和刘大壮欠王大明的600元钱B王大明要求刘大壮

10、支付的600元租金C王大明提出诉讼请求所依据的王大明与刘大壮之间存在的房屋租赁关系D王大明、刘大壮与人民法院之间的诉讼法律关系 C19例：甲单位与乙建筑工程公司签订建筑工程合同。合同约定，乙建筑工程公司在1年内为甲单位修建一栋办公大楼，办公楼交付使用后10天内，甲单位应当为乙建筑工程公司结清全部工程款。合同履行完毕后3个月，甲单位发现办公楼楼顶许多部位都开始出现轻重程度不同的裂缝，于是向法院起诉，要求乙建筑工程公司对办公楼进行必要的修复并承担相应的违约责任。 诉的标的是甲单位与乙建筑工程公司之间发生争议并提请法院确认的建筑合同权利义务关系；而诉讼标的物是该办公楼；诉讼请求是甲单位向法院提出的让

11、乙建筑工程公司修复办公楼并承担违约责任的具体要求。 20第三节 反诉一、反诉的概念与特征（一）反诉的概念 反诉是指在已经开始的诉讼程序中，本诉的被告以本诉的原告为被告，向受理本诉的法院提出的同本诉有牵连的独立的诉。（二）反诉制度的目的（1）立法规定了当事人诉讼权利平等原则，民事诉讼当事人平等地享有诉权，在诉讼中均有权进行平等地攻击防御活动。（2）反诉制度有利于实现诉讼经济以及防止在相互牵连的诉讼间发生矛盾的判决。21（三）反诉的特征（1）反诉主体的特定性与诉讼地位的双重性。（2）反诉提起时间与案件管辖的规定性。 反诉的提起必须在本诉成立之后，法庭辩论终结之前。（3）反诉目的的对抗性。（4）反诉

12、与本诉具有牵连性。 这种牵连性主要表现为反诉与本诉的诉讼标的或者诉讼理由都基于同一事实或者同一法律关系。（5）反诉具有相对的独立性。22（四 ）我国有关反诉的立法和司法解释的规定 民事诉讼法第52条：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提出反诉。” 第126条：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。” 第129条：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”23 意见第156条：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉、第三人提出与本

13、案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。” 意见第184条：“在第二审程序中，原审原告有独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”24二、提起反诉的条件（一）反诉只能由本诉的被告向本诉的原告提起。（二）反诉请求只能向本诉受理法院提出，并且应当依法可以为本诉受理法院管辖。（三）反诉与本诉应当能够适用同一诉讼程序。（四）反诉应当在第一审程序中提出。 反诉必须在本诉进行期间提出。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。 (证据规定）。原审被告在第二审提出反诉的

14、，二审法院应当根据自愿原则进行调解，当事人不愿调解或者调解不成的，告知被告另行起诉。（五）反诉应当是与本诉有牵连的独立的诉。25 洛阳牡丹花会前夕，洛阳龙门石窟“夜游龙门”旅游业务正式开通，职业摄影家、中新社、新华社签约摄影师张晓理拍摄的一组“洛阳推出夜游龙门”新闻图片，在海内外引起了极大关注。4月11日，张晓理在翻阅河南省某都市报时，却发现该报旅游头版“夜游龙门”的广告使用的正是自己拍摄的四幅“夜游龙门”新闻图片。而这些图片是新华社作为新闻图片对国内外播发的，并被多家平面和网络媒体刊用，他本人没有授权任何人和任何单位用于商业广告用途。于是，张晓理委托律师对洛阳龙门石窟管理局和该报社提出侵权诉

15、讼，要求龙门石窟管理局作出公开道歉并赔款20万。 26 被告洛阳龙门石窟管理局认为自己与都市报广告部签订的有广告制作委托协议，广告是对方制作的，与龙门石窟管理局没有关系。8月20日，龙门石窟管理局向市中级人民法院提起反诉，直指张晓理所诉的4幅照片违约侵权在先，要求张晓理“销毁违法制作的摄影作品，赔偿龙门石窟管理局经济损失2.4万元。”龙门石窟管理局在反诉状中称，按照国家文物局2001年颁布的文物拍摄管理暂行办法的规定，对文物拍摄前，需征得文物主管部门的同意。而张晓理所称被侵权的4张龙门石窟照片，并没有经过龙门石窟管理局的同意。 27三、反诉与反驳区别：（一）反诉是独立的诉，它虽然与本诉有联系，

16、但不因本诉的撤消而丧失效力；被告的反驳只是针对原告诉讼请求的辩解，它以原告的诉讼请求为依托，如果原告放弃诉讼请求，反驳原告的诉讼请求就失去了意义。（二）从目的上看，反诉不仅是抵消、动摇本诉的目的，而且可以吞并本诉，而反驳诉讼请求的目的只是否认原告诉讼请求的成立。（三）反诉是独立的诉，法院应针对其作出独立的裁判，而反驳诉讼请求属于原诉讼中法院应审查的内容，与原告的诉讼请求一并在裁判中予以评判和确认。28第三节 民事诉讼法律关系（一）民事诉讼法律关系概述 民事诉讼法律关系是受民事诉讼法调整的法院、当事人及其他诉讼参与人之间存在的以诉讼权利义务为内容的具体社会关系。 一面关系说（原被告之间） 德国学

17、者科林 源自于古罗马民事诉讼制度，在古罗马民事诉讼中，裁判官处于消极中立地位，居中裁决当事人之间的法律纠纷。古罗马民事诉讼对大陆法系国家后来的民事诉讼立法与理论都影响深远。要求法官必须超然于当事人各方，与当事人保持同等的司法距离。 29 两面关系说（人民法院与原告；人民法院与被告） 德国诉讼法学者普朗克及日本诉讼法学者细野长良倡导这一学说。强调法官对民事诉讼的进程具有主导作用，法官可以依职权防止当事人及其律师玩弄诉讼技巧，操控诉讼程序拖延诉讼。回归到社会政治经济层面，当时的资本主义国家为了防止垄断经济对社会的负面影响，在立法上制定了反垄断法，加大了政府对经济的干预力度；在司法上，法官职权也得到

18、了加强，从而法官对民事诉讼的进程具有主导作用。 30 三面关系说（不仅包括人民法院与原告，法院与被告之间的关系，还包括原被告之间的关系） 德国民事诉讼法学者瓦希 当事人之间关于证据资格的协定、证明责任的合意等。 刘荣军 审判法律关系：法院与当事人和其他诉讼参与人之间形成的，由民事诉讼法律规范所调整的具体社会关系。 争讼法律关系：当事人之间以及当事人与其他诉讼参与人之间形成的由民事诉讼法律规范所调整的社会关系。 31（二）民事诉讼法律关系的要素1民事诉讼法律关系的主体 民事诉讼权利的享有者和民事诉讼义务的承担者。 根据民事诉讼法律关系主体参加诉讼的目的、作用、诉讼地位、诉讼权利和义务的不同，可以

19、把民事诉讼法律关系主体分为以下五类：人民法院、人民检察院、当事人、诉讼代理人、其他诉讼参与人。 民事诉讼主体（简称诉讼主体）,是指诉讼法律关系主体中能够直接对诉讼程序的发生、发展和终结产生影响者。是诉讼主体者，一定是诉讼法律关系主体，如当事人既是诉讼主体，又是诉讼法律关系主体；而是诉讼法律关系主体者，不一定是诉讼主体，诉讼主体只包括当事人、人民法院、人民检察院以及有特别代理权的诉讼代理人。322民事诉讼法律关系的内容民事诉讼法律关系的内容，是指民事诉讼法律关系主体依法享有的诉讼权利和承担的诉讼义务。（1）人民法院 人民法院以国家审判机关的名义参加诉讼对民事案件进行审判，这是人民法院的诉讼权利，

20、也是其诉讼义务。人民法院要依照法律的规定审判案件，当事人也必须接受人民法院的审判。对于法院来讲，这种权利是不能放弃的，应该审判的案件如果法院不审判，属失职行为，是法律所不允许的。人民法院的诉讼义务主要有两方面：一是保障当事人和其他诉讼参与人正确行使诉讼权利；二是要正确、合法、及时地审判民事案件。人民法院行使诉讼权利和履行诉讼义务表现了对国家和人民负责的一致性，与其审判职能相一致。（2）人民检察院 抗诉33（3）当事人 当事人享有的诉讼权利是以他们的诉权为基础的。当其实体权利受到侵害或与他人发生争议时，就有权要求人民法院给予司法保护，被告可以通过应诉和反诉的方式行使自己的权利。当事人可以依照法律

21、的处分自己的权利。我国民事诉讼法第50条至52条规定了当事人有广泛的诉讼权利。同时也要求他们履行一定的诉讼义务。对于法律所规定的诉讼权利，当事人既可以行使，也可以放弃，但法律所规定的诉讼义务，当事人必须履行，以保障诉讼活动的正常进行。（4）诉讼代理人 诉讼代理人以当事人的名义参加诉讼，法律赋予其与当事人相似的诉讼地位。他们的诉讼权利和诉讼义务与当事人的诉讼权利和诉讼义务基本相同。但诉讼代理人必须在代理权限范围内进行诉讼活动。（5）其他诉讼参与人 证人、鉴定人和翻译人员参加诉讼活动，是为了协助人民法院查明案件事实，他们享有一定的诉讼权利，也承担一事实上的诉讼义务。以保障碍人民法院及时地解决民事纠纷。343民事诉讼法律关系的客体是指民事诉讼法律关系主体之间诉讼权利和诉讼义务所指向的对象。35（三）引起民事诉讼法律关系发生